作者蒋保鹏,最高人民法院民一庭。原标题:“情妇”与原配的遗嘱之争——中德“情妇案”比较分析:道德立场冲突与法律技术运用。
一、中国情妇案判决结果和理由
2001年四川省泸州市张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷一案,曾经引发公众和学界广泛讨论,至今仍有值得重视的意义。黄永彬与蒋伦芳于1963年结婚,1994年与张学英同居,并于1996年以夫妻名义共同生活并育有一女。2001年4月22日,黄永彬去世,张学英以黄于2001年4月17日立下并经公证的遗嘱向蒋伦芳要求获得黄的遗产,该遗嘱中黄永彬将住房补贴、公积金、抚恤金和一处住房的售房款遗赠给张学英。蒋伦芳拒绝后,张学英诉至法院。一审法院以遗嘱违反公共秩序、社会公德为由,驳回了张学英的诉求。二审法院维持了这一判决。
类似案件还有很多,例如“大陆二奶告台湾原配”案,[1]原告(二奶[2])杨长清起诉称,1979年出生的杨长清与相差28岁的台商林清辉基于“情投意合”,在九十年代共同生活,并于2001年和2002年产下一对子女,杨长清称自己才是林清辉真正合法的继承人。她强调,1990年逾林清辉相识时,林称自己已经离婚,也从未提及前妻的情况和姓名。再如,广西北流市甘甲任和罗章惠诉卢小燕返还赠与财产案。甘甲任与罗章惠结婚多年,甘甲任于1999年与卢小燕同居并初字5万元购住房一套,登记在卢小燕名下。后卢小燕与甘甲任情变分手,甘甲任与其妻罗章惠提起诉讼要求确认该房屋属于夫妻共同财产,要求卢小燕归还房屋或者返还5万人民币。二审法院判决被告返还原告购房款5万元。
目前社会上呈现出一种矛盾的局面:一方面,离婚、婚前性行为等行为渐以司空见惯,人们的性观念越来越开放,婚姻与性的关联越来越松散;另一方面,有关婚姻的道德观念仍然支配着大众的心理:婚内性行为仍然被相当一部分人认为是唯一正当的,而婚外性行为被绝大多数人所指责。[3]在泸州案中,一审法院将法庭安排在蒋伦芳的工作单位——泸天化公司的职工俱乐部,并公开审理,有1500多名市民从不同地方赶来,旁听这次非同寻常的庭审。旁听者对一审判决“雷鸣般的掌声”,足以说明民众——至少是当地民众——的普遍道德观。[4]而修改后的《婚姻法》第三条第二款规定“禁止有配偶者与他人同居”,更是体现了立法者——即主流民意代表——的道德观念。[5]
从泸州案的判决来看,法官大胆地引用了《民法通则》第七条关于公序良俗原则的规定作为裁判依据,这是很少见的。原告张学英依据《继承法》主张其可以得到遗产,被告蒋伦芳则拿着《民法通则》要求宣告遗嘱无效。从合理性角度讲,本案涉及两种价值冲突:一是遗嘱自由,一是婚姻道德;从合规范性角度讲,法官如何运用法律技术——包括法律程序——对其结论进行证成,是判决是否具有“合法性(legitimacy)”的基础。
二审法官认为:“《中华人民共和国》第7条规定……’公序良俗’原则……在法律适用上有高于法律具体规则适用之效力。”法官的逻辑是,假如遗嘱行为违反了该原则,由于原则的效力高于法律具体规则,《继承法》的条文就不必考虑了,可直接认定遗嘱行为的无效;假如遗嘱行为不违反原则,那么再依据《继承法》等部门法的条文对其效力进行认定。那么,“公序良俗”原则的内容是怎样的?遗嘱是否违反了公序良俗呢?判决书是从法律具文中找到依据的:《婚姻法》第4条“夫妻应当互相忠实,互相尊重”;第3条“禁止有配偶者与他人同居”。法官认为,这就是“公序良俗”原则的内容,违反了上述法律规范,即违反公序良俗原则,故为无效。
合规范性角度来看,这个逻辑过程并无错误;但是从合理性角度来看,法官忽略——不管有意还是无意地——了一个前提,就是如何理解“公序良俗”这样法律化的道德的真正意义?梅迪库斯说:“(德国民法典)第138条所称的‘善良风俗’只是从道德秩序中裁剪下来的,很大程度上被烙上法律印记的那部分。”[6]但是什么是善良风俗或者社会公德,法律本身没有指明,法官应该依职权在个案中赋予其具体内容,法律给了法院作出道德判断的合法权力,而价值判断是法院工作的最根本性质,这也是有人将法学成为“评价法学”的根据之一。如拉伦茨说:“‘评价法学’强调,无论是立法者的全部行为,还是法律适用者特别是法官的全部行为,最终都具有评价性质。”“事实上,近代的立法者,即如《德国民法典》制定者,除了运用固定的概念外,往往还使用一些不确定的,内容尚需进一步填补的准则,如‘诚实信用’、‘重大事由’、‘不相当’,‘不能指望’等。这些准则的适用,就要求法官根据具体案情作出评价。”[7]显然,价值评价的过程是很复杂的,尤其是在道德分裂的时代。泸州当地的民意不能代表道德的全部,官方的婚姻价值观也并不是唯一正确的,更重要的是,本个案中原配一方并不一定站在道德的高地上。泸州案的真实情况似乎并不像二审判决认定的那样简单,比如:黄永彬的姨妈说蒋伦芳“逼走黄永彬”;黄永彬与张学英长达5年的同居期间基本上断绝了与蒋伦芳的关系;在黄永彬即将离世的时间内,蒋伦芳对黄永彬恶行恶语,而张学英不但承担了近万元的质量费,而且“面对旁人的嘲笑,面对蒋伦芳的讽刺和挖苦,俨然以一个妻子的身份守候在他的病床前”;1998年张学英还与黄永彬生育了一个女儿。[8]再考虑到黄永彬并非富豪,他与张学英的同居生活是金钱——肉体关系呢,还是感情上的相互慰藉呢?考虑到这些事实,蒋伦芳真的在道德上是无懈可击的么?一、二审法官并未进行详尽的价值评判,而仅仅是依据现有法律规范来认定“公序良俗”的涵义,不能不说是不恰当的,是简单化处理了的。[9]
事实上,法院另有自己的考虑。每一个判决都有两方面的意义,一是解决纠纷,一是确认乃至创设规则。泸州中院的赵兴军法官认为法院办案应该考虑“审判的社会效果”,注意“社会导向”,对重婚、“包二奶”的行为应该严惩,乱世用重典。[10]时任一审法院纳溪区人民法院副院长的刘波在接受记者采访中坦言:“如果我们按照《继承法》的规定,支持了原告张学英的诉讼主张,那么也就滋长了‘第三者’、‘包二奶’等不良社会风气,而违背了法律所要体现的公平、正义的精神。”在这个意义上,个案的公正(也许)在某种程度上被牺牲了。
本案判决结果的争议之大是少有的。何海波教授总结了五种批评意见。[11]有学者指出,“就各方面对本案判决的反应来说,市民以欢迎者居多,媒体与学者以质疑者居多”。[12]这反映了两种生活方式的差异、两种法律解释话语——大众话语和精英话语——的冲撞。[13]何海波教授搜索跟本案有关的评论文章后得出的结论是,十几位评论法院判决的作者中,仅有一位是持支持态度的,即范愉教授——女性;其他的均是批评者,几乎都是法律职业者或者未来的法律职业者——男性。一般而言,男性法律职业群体可称作是——或者可期待成为——社会精英,对这一群体而言,个人的自由显然是更为重要的价值,不管其如何完成论证过程,结论总是一致的。[14]但是对于广大没有机会在媒体上发表文章的妻子、母亲、女儿们来说,她们是对婚姻对自己生活的经济和精神的保障更为看重呢,还是对个人自由的要求更迫切呢?[15]在她们生活的世界里,婚姻就是夫妻双方的一种长期投资,一种互相的保障。[16]财产是夫妻双方共同劳动得来的,是生活的依靠,不是“按份所有”,而是“共同所有”。在她们心中,丈夫去世,遗产只留给妻子和孩子,是天经地义的。这是深深植根于我们传统中的观念,无法回避。
事实上,人们或明或暗是立场先行,[17]无论是法官还是学者,面对一个案件,总是先在直觉的基础上于内心形成结论,[18]然后通过一定的法律技术来证明结论的合理性与合规范性。何海波教授也分析说“批评法院的那些学者何尝不是在做价值衡量和选择?……也许在听闻这一起案件的一刹那,已经在心中形成了价值判断,他的直觉告诉他泸州中院的判决是不能接受的。剩下的只是运用自己所学过、所想到和所找到的法律理论和法律条文来论证其正当性。”[19]
二、德国情妇案判决结果与理由
德国“情妇遗嘱案”案情与泸州案几乎一样。1965年,一59岁已婚无子女男子死亡。他从1942年开始到死亡时一直与M女士像夫妻一样生活,但未与妻子离婚。该男子在1948年2月8日立下遗嘱,将M女士列为唯一遗产继承人,排除了妻子和两个姐妹的继承权。该男子死亡后,M女士与其妻子、姐妹就遗产继承发生争执。德国法院认为,遗嘱排除了其妻子的继承份额的部分是无效的,但是排除了其姐妹的继承权的部分是有效的,并不违反《德国民法典》第138条第1款的规定。[20]最终的判决结果为:妻子继承3/4的遗产,M女士继承1/4。
判决理由是:
1.柏林州法院认为,该遗嘱将被继承人的遗孀排除在继承顺序之外,依《德国民法典》第138条是无效的,因为这个遗嘱是建立在申请人与被申请人之间的通奸关系上的。本案中,不能认定存在着被继承人使其配偶继承后置合理化的动机,所以遗嘱的这部分内容是无效的。
2.被继承人的遗嘱只是排除了他的姐妹作为继承人,并不违反善良风俗。
第一,州法院认为,通过遗嘱赠与[通奸对方]财产以作为对保持通奸关系的酬谢[的行为],只有在被继承人的配偶及其他享有特留份权利[21]的直系卑亲属因此受到损害的情况下,才属于道德上应予谴责的行为。被继承人的姐妹并无特留份的权利,可由被继承人出于任何理由排除在继承顺序之外。最高法院认为,除了特留份权之领域意外,通常情况下,婚姻和亲属关系相对于被继承人的遗嘱自由而言,应当居于次要的位置。
第二,最高法院认为,需要评价的是一项法律行为是否违反善良风俗,而不是某项行为是否违反道德。如何评价法律行为是否违反善良风俗呢?判断是否违反善良风俗,仅仅取决于该由法律行为的内容、动机和宗旨中表明的法律行为的整体性质,这一整体性质才是道德秩序衡量的对象。也就是说,要综合考虑该遗嘱行为动机、目的以及遗嘱的内容是否违背道德要求。不容忽视的是,被继承人与M女士之间的关系不能被排除在考察范围之外,但是应予考察的并非这种关系是否符合善良风俗,而是被继承人的终意处分,即被继承人想要达到的分配遗产的方式和方法,是否违背道德。
比如,本案中至少要考虑以下几个方面的事实来认定该法律行为是否违反善良风俗:被继承人是为了维持其与M女士的性关系或者对性关系进行酬谢而作出遗嘱,还是存在其他使得遗赠行为显得并非不体面的原因;[22]哪些人因为遗嘱行为而遭到“后置”,被继承人与被后置人之间是什么关系(关系越密切,后置的原因要求越高);被后置者是否存在依据“所有公平和正直的思想者”的观点不应当被后置的情形(例如曾经长期照料被继承人);被后置者的经济状况如何,等等。[23]
有学者指出,如果查看动机,就使行为与法律行为具有因果联系,因为法律行为的动机常源自行为。可见,行为与法律行为的两分并非问题的关键,动机才是。[24]
3.就举证责任而言,与一般规则相同,每一方当事人均应阐释并证明在判断遗嘱是否违反善良风俗这一问题时有利于自己的情况。尤其是,只要并未证明被继承人向情妇作出遗赠仅仅是为了促使情妇继续保持性付出或者向其表示酬谢,那么,即使不能认定[25]存在特殊的、值得引起重视的遗赠动机,被继承人的法律行为也不视为违反善良风俗而无效。
需要注意的是,与中国案全是或全非的判决方法不同,德国案判决对遗嘱的效力及遗产进行了分割,损害被继承人遗孀利益的部分无效,而将被继承人的姐妹后置的部分是有效的。有学者认为,中国案这样存在道德上明显争议的案件,在全是或全非之外,其实是有第三条路可走的,即所谓骑墙判决。[26]原因就是,第一,道德上来讲,张学英和蒋伦芳孰是孰非,很难判断,无法得出绝对的结论;第二,遗嘱的动机是复合的,其中有不正当的动机,也有符合人伦道德的部分,比如黄永彬与张学英生育了一女,另外据报道为了给黄永彬治病,张学英花了将近一万元,当时当地并不是个小数目;第三,争议标的是可分的财产。从德国案的结果上看,就是采取了区分态度,将遗嘱的一部分认定为无效而一部分有效。
三、结语
中国情妇案的判决存在巨大争议,这种争议的根源是社会道德观的变化:社会阶层的分化、传统道德观和性解放思想的冲突、权利意识的兴盛,都会对不同评判者的道德立场产生影响。在这种道德观难以统一的情况下,很难做出让无争议的判决;无论是法院的批评者还是支持者,如果让他们做法官,其判决恐怕也会引发争议。法律是秩序的维护者,泸州的法官显然是希望通过判决维系固有的、主流的道德观:第三者、包二奶是不道德的,是要被法律否决的。在这个过程中,法官为了宣示规则——不能滋长“第三者”、“包二奶”等社会不良风气——而(可能)没有考虑有利于张学英的事实,因而牺牲了个案纠纷的公正解决;其判决结果也全部倾向于了原配蒋伦芳,而没有(如学者认为的和德国案的结果那样)对遗嘱的效力进行区分。法律技术层面上,泸州法院的判决并未细致分析“公序良俗”这一术语的具体含义,而只是简单地在法律规范体系的内部寻找论据。法官骨子里还是把法律看成一套由法律条文所表达的封闭自足、客观存在的规则体系,因而法律与道德从根本上仍然可以分离。[27]而案件审理程序的失当,更是评论者对判决质疑的重要原因之一。
从结果来看,假设德国情妇案中被继承人没有姐妹而只有妻子,其判决就会跟中国情妇案相一致,即认为整个遗嘱无效。两国法官的道德立场——“第三者”不能破坏婚姻,婚外性关系是不可接受的——并无太大差异。但是德国法官自有其更为精妙的法律技术,尤其是对终意处分(法律行为)的“内容、动机和宗旨中表明的法律行为的整体性质”进行的分析。但是无论多么精细的分析,最终要对一个问题进行回答,即遗嘱自由与公序良俗如何取舍。[28]总的来讲,对婚外性关系的道德评价,决定着基于婚外性关系的遗嘱是否违背善良风俗,德国最高法院立场的改变,收到社会意识在婚外性关系上的道德评价的影响,尽管二者并非同步,而且前者常落后于后者。[29]所以,道德立场才是决定性的,法律技术是为此而使用的:后果论者,总是根据结果来判定行为的正当性,如同功利主义;而道义论者,总是根据某些准则去判定行为的正当性,而不考虑后果,如同康德的伦理观。[30]从这个角度看,德国情妇案的判决更倾向于道义论,而中国情妇案的法官似乎更赞同功利主义,尽管其追求的后果的正当性似乎难以证成。[31]
[1]“二奶状告原配争财产继承权,网友:都是钱惹的祸”,载网易新闻,news.163.com/12/0423/11/7VP6LRL000014AEF.html,2014年4月28日访问。
[2]需要声明的是,使用该词语是为了叙述方便,并无道德谴责意义。
[3]2014年4月份期间爆出的演员文章出轨丑闻,各媒体(包括自媒体)一边倒地声讨文章,很能说明问题。
[4]参见:“多事的遗嘱”,载中央电视台社会经纬栏目,http://www.cctv.com/lm/240/22/38812.html,2014年4月28日访问。事实上这种安排是有悖法院中立的原则的,这也是该案判决被批评的一个地方,但是这至少可以反映出当地的民意。
[5]1980年《婚姻法》第三条是没有这一规定的,2001年修改的《婚姻法》第三条加上了“禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力”的条款,这可以理解为,旧婚姻法颁布之时这两种情况并不多见或者并未引起立法者的重视,但并不代表当时的立法者认可这两种行为。事实上《婚姻法》所表达的道德倾向是持续的,并不是在某一时刻突然改变的。所以中国情妇案虽然发生在新婚姻法颁布之前,但是以在后的新婚姻法来揣测在前的立法者的意图,并无不妥。
[6](德)梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,页510-511。
[7](德)拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晔晓等译,法律出版社2003年版,页99。
[8]见前注4。二审判决认定的事实与之有些出入。
[9]何海波教授认为,这正是“包容性法律实证主义(inclusive positivism)”的一个现成例子。见何海波:“何以合法?对’二奶继承案’的追问”,《中外法学》2009年第3期。值得一提的是,本论文几乎可以算是对该问题的一个综述,具有颇高的价值。但是这个问题上,笔者有不同的看法,除了下文中讨论的“社会效果”之外,造成简单化的原因还有:司法实践的习惯——判决书论理的缺失是一个普遍存在的问题,并不仅限于本案;“以法律为准绳”要求法官必须寻找法律条文作为判决基础;2001年时法官(尤其是基层法官)的素质也许导致他只能运用这样简单粗糙的法律技术来支持自己的结论。
[10]赵兴军:“谁在为‘第三者’呐喊?”,载《法制日报》2002年4月22日。
[11]分别是:《婚姻法》与本案无关;法律不问动机;《继承法》是特别法,应当优先适用;法律原则只有在法律规定不清楚的地方适用;法院判决违反宪法。见前注9。
[12]于飞:《公序良俗原则研究——一基本原则的具体化为中心》,北京大学出版社2006年版,页204。
[13]刘星:“法律解释中的大众话语与精英话语”,《比较法研究》,1998年第1期。
[14]何海波,见前注9。何海波教授不无自嘲地说:“在这一点上,我丝毫没有批评的意思,我也没有资格批评,因为我本人就是这个群体的一分子。”
[15]历史上来看,婚姻的产生,很重要的一点就是要保护家庭财产不外流。古希腊人为了保证家庭财产的安全,甚至认可近亲结婚的合法性。见何柏生:“希腊人的性爱、审美与民主”,《读书》2013年第5期。另,恩格斯指出,一夫一妻制的起源,是由于“大量财富集中于一人之手,并且是男子之手,而且这种财富必须传给男子的子女,而不是传给其他任何人的子女。为此,就需要妻子方面的一夫一妻制,而不是丈夫方面的一夫一妻制。”见《马克思恩格斯全集》第21卷,人民出版社1995年版,页88。随着时代的发展和男女平等观念的普及,一夫一妻才成为两性的义务。但是在我国很多地区(不管经济是否发达),女性对丈夫的依附地位仍然没有改观,对很多女性来说,婚姻仅剩的意义,除了孩子就是自己可得的财产了。
[16]苏力:“’酷’一点”,《读书》1999年第1期。
[17]郑永流:“道德立场与法律技术——中德情妇遗嘱案的比较与评析”,《中国法学》2008年第4期。
[18]不论是在社会科学中,还是在自然科学中,直觉的意义都是基础性的。社会学家罗尔斯认为,“它们(构成直觉主义理论的一批最初原则)不包括任何可以衡量那些原则的明确方法和更优先的规则,我们只是靠直觉,靠那种在我们看来是最接近正确的东西来决定衡量。”见(美)约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,页31。十八世纪的数学家、科学家笛卡尔则认为,“我所说的直觉……它是来自于缜密的头脑中的概念。它是如此清晰和明白,对于它所理解的东西,根本不含任何可疑之处,或者说——两种说法其实是一样的——审慎而缜密的头脑中自明的概念,是仅由理性获得的概念。”见(美)M·克莱因:《数学:确定性的丧失》,李宏魁译,湖南科学技术出版社2002年版,页231。
[19]何海波,见前注9。价值衡量具有不确定性,所以在文章中,何海波教授只是指出法官和批评者的说理“一样的不可靠”。但是他自己也没有得出确切的结论,“本文没有能够为本案判决提供一种合法性依据,也没有能够提出什么解决这一难题的新理论”。
[20]《德国民法典》第138条第1款:违反善良风俗的法律行为无效。
[21]见《德国民法典》第2303条至第2338条。特留份制度设立的目的就是为了限制遗嘱自由的滥用,保护家庭亲属之间的伦理关系。见张华贵:“关于‘特留份’制度的立法构想”,《现代法学》2004年第4期;舒广:“杭州百万遗赠案法律评析——兼论我国建立特留份制度的必要性”,《法学》2001年第2期。
[22]存在很多可能的情形,比如:考虑到受赠人为被继承人所做的牺牲;被继承人旨在弥补其对受赠人犯下的错误;还有被继承人旨在考虑对由其(受赠人)所生的子女承担责任等。
[23]要注意的是,整体评价被继承人作出的有利于情妇的终意处分时,需考虑的情形绝非仅限于上述方面。
[24]郑永流,见前注17。
[25]《德国民法总则编典型判例17则评析》一书第231页注[1],编著者注认为,此处是德文原文的印刷错误,应为“即使能够认定”,但笔者认为,原文并无错误,应为“即使不能认定”。
[26]郑永流,见前注17。郑教授认为,首先,抚恤金、一半的住房补助和公积金黄永彬无权自行处分;其次,就遗赠人应得一半的住房补助、公积金和卖房款而言,遗赠人没有充分的理由剥夺妻子的继承权,可以考虑将这部分财产的一半判给张学英,一半判给妻子蒋伦芳,是为骑墙判决。
[27]何海波,见前注9。
[28]公序良俗原则本身就是要起到一定的消极作用,,即对当事人私法自治的限制。对公序良俗功能和价值的肯定并非要求法律积极地强制某种道德行为的实施,只是意味着法律不承认那些在法治社会中严重违反现行法律制度下的法院行为,不使这些行为得到实施。参见(德)卡尔·拉仑茨:《德国民法通论》(下册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,法律出版社2003年版,页603,转引自金锦萍:“当赠与(遗赠)遭遇婚外同居的时候:公序良俗与制度协调”,《北大法律评论》2004年第6卷第1辑。
[29]郑永流,见前注17。
[30]徐纬光:“桑德尔的「诡计」”,《读书》2014年第5期。
[31]何海波教授分析说,如果法院考虑审判的社会效果,注意社会导向,为了保护婚姻关系而限制当事人的处分权,很有可能适得其反:第一,多数情况下有第三者的一方往往会将婚姻财产部分转移到第三者一方,配偶不得不委曲求全,而第三者不会被追究;第二,判决可能造成逆向选择,有第三者的一方考虑的不是断绝与情人的来往,而是如何更快、更隐蔽地转移财产,尤其不要等到临死才立遗嘱处理。何海波,见前注9。另见范愉:“泸州遗赠案评析:一个法社会学的分析。”,《判解研究》(第2辑),人民法院出版社2002年版。