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谁是主演？谁是龙套？| 如何快速分辨增信类型

图解金融 · 公众号 · 金融 · 2021-03-16 22:30

正文

差额补足、流动性支持、远期回购、第三方受让、维好承诺…金融圈形形色色增信方式就像热搜里层出不穷的明星，让许多非法律人士（甚至法律人士）潸然泪下… 一时不知道究竟该如何区分这些明星的法律性质…

还好，九民纪要1+民法典2+民法典担保解释3的王炸组合（又来），确立了一般保证、连带保证、债务加入、独立合同义务的“四分法”增信分类和法律适用新规则（“增信新规则”）。

无奈的是，很多朋友抱怨增信新规则的具体条款还是太过复杂了，非法律人士很难根据条款区分一项增信到底算是四分法中的哪一分。

没事，正如斯坦尼斯拉夫斯基所说：“没有小角色,只有小演员”。不管这些明星妆化得再美气场再足，既然在一部片子里参演，还是要遵守一些演员的自我修养。要区分上面这三种增信法律性质，我们只需要问两个问题：

谁是主演？2. 谁是龙套？

图1主演自我修养图

四分法的逻辑里，我们首先可以用寻找主演的方式，排除“独立合同义务”这个卓尔不群的分类。

如何判断这个人是不是主演呢？我们主要看主演的自我修养——“确定性”。

确定性不是一个严格的法律或者学术概念，是我为了方便大家理解创设的。结合民法典的相关规定4，确定性主要包括以下特征：

1. 对象确定

就是我知道该问谁去要钱。别看了，就是你，你欠我钱！

2. 内容确定

就是我知道问你要多少钱，这是一个固定的金额或计算方式，不会因为各种情况胡乱变化。

3. 方式确定

就是我知道你要在什么条件下，比如特定的时间或特定的事件下，给我怎么付钱。

同时满足上面三个条件的，我们认为你有确定性。

我们知道，既然是增信，那么增信一般都会有一个所要保障的基础标的（“基础标的”）。但有些基础标的具有确定性，有些则不具有。那么很简单了：

1. 基础标的没有确定性，或者根本没有基础标的，那不用看了，我们认为构成独立合同义务。

比如说，资管份额/资产支持证券的产品端的差额补足，虽然作为增信方的差额补足义务人说如果投资人拿不到105块，差额他来补，但他补的这个差额作为基础标的，确定要给他钱的人即管理人，只是在确定的时间，在资产端收到多少钱就打给你多少钱——这个基础标的，就没有确定性，且核心是没有内容的确定性，只能构成独立合同义务。

再比如说，某些产品中存在资管份额/资产支持证券的回售或第三方受让安排，虽然作为增信方的回售人/受让人，在这个基础标的不管变成啥情况的时候都要花固定的金额去买过来，但这个基础标的本身，作为一个证券或份额，仍然缺少一个内容的确定性——即基础标的不是刚性兑付的，找不到一个确定的给付内容，还是只能构成独立合同义务。

换换脑子，那上面那个例子如果里面的资管份额是个债券呢？

有意思了，我们发现一个债券，虽然同样带有证券属性，但却找得到一个确定的对象（发行人），以确定的方式（到期给付）支付确定的内容（债券本息）——也就是说，找到主演了。

那自然，如果我们设想的是一种债券的差额补足或回售安排，他就有可能构成保证或债务加入了！

2. 基础标的具有确定性，我们认为构成保证或债务加入中的一种（具体看龙套的情况定）。

比如说，资管份额/资产支持证券的资产端的差额补足，这个差额补足针对的基础标的如果就是资产端的债权，那么这个债权是有确定的对象（债务人），以确定的方式（到期付款）支付确定的内容（账面金额）的——这不，主演自我修养三要件都符合了，所以，可以构成保证或债务加入。

再比如说，资管份额/资产支持证券针对资产端的回购或第三方受让安排，我买的这个东西，就是符合上述三要件的基础标的——所以，符合三要件，也可以构成保证或债务加入。

所以，当我们拿到一个增信安排的时候，我们只要先找主演——就是基础标的项下要找到一个确定的人以确定的方式付给你确定的内容。

找不到主演，就是独立合同义务。

找到了主演，就是保证或债务加入，具体属于哪一类，根据下面找龙套的逻辑来分析。

图2龙套自我修养图

在上面我们学习了如何找主演，找到主演，那么就能排除独立的合同义务——那么这个增信就只可能是一般保证、连带保证5或者债务加入三种中的一种。

那么如何分辨到底是上述三种的哪一种呢？那就要看龙套的类型。

龙套的类型是由龙套的自我修养——“从属性”6来决定的。

关于从属性的界定，有许多学者提出了不同的看法。在我看来，最有助于区分增信类型的，是下面的几个特征：

1. 内容从属

基础债务成立、生效、确定7后，增信安排才成立、生效和确定8；
增信安排的范围和强度9不得大于基础债务。

2. 变动从属

增信安排原则上10随基础债权的转让而一并转让；
简单来说，就是基础债权如果转让了，那么增信安排的转让由不得你，除非特殊情况（比如增信方原来就和你约定不得做债权转让），不然只要通知你，那么你的增信就一并转让了，不需要征得你的同意。
增信安排随基础债务变更、消灭而一并变更、消灭。
如果基础债务变更或者不再存在，那么增信安排也随之变更或者不再存在——因为从属的增信安排不应该单独存在。

3. 履行从属

增信安排方受限于特殊的履行期间（如保证期间）。
简单来说，所谓“保证期间”，就是指保证人承担保证责任的期间11，一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任12。
我们可以发现，无论是一般保证还是连带责任保证，都需要受到诉讼时效和保证期间的双重限制13，而债务加入无需受到保证期间的限制，只受诉讼时效的限制。
增信安排方对基础债务方享有法定追索权。
这里要解释一下，什么叫“法定追索权”呢？以保证为例，保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。
增信安排方对基础债务方享有先诉抗辩权；
这里要特别解释一下，什么叫“先诉抗辩权”呢？该情况仅存在于一般保证——一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任。

上面的这些性质，其实基本上都是保证的法律性质（也有例外，比如最高额保证，这里不展开）。换句话说，民法典对于保证（特别是一般保证）的上述法律性质，都作了明确的法律规定。而对于债务加入是否具有上述法律性质，基本上没做什么具体规定——所以债务加入能套进几个性质，主要靠法理+约定。

如果上述性质全部符合，那么不用说了，这就是一个一般保证。

那如果不完全符合呢？

给大家一个简单的规则：

一般保证

上述从属性全部符合，为一般保证。

连带保证

上述从属性仅履行从属（c）项不符合，为连带责任保证。

债务加入

上述从属性履行从属完全不符合，为债务加入。

老规矩，我们还是用一张表格来进行总结，我们还是看到了一个比较明显的“/”型规律：

有着这张表，我觉得咱们也就不用再一个个拆开细聊各种各样的增信安排模式了，什么这个补足、那个支持、这个维好、那个回购…一切放到表里，自然得出结论。

如果作为一个金融投资人，大家最不想看到的是哪一种增信方式？我想很清楚了——肯定是一般保证。我们都不希望自己对于增信方的求偿，必须在人家打完官司也执行完才能安排上，对吧？

好，那么民法典的这两条改变，我们就要特别注意了：

这两条连在一起看的意思是，如果一个增信安排：

没有明确自己是债务加入还是担保；

也没有明确责任的承担方式是连带。

那么在民法典前，他有双保险：（1）只要他约定的增信条件不是当债务人不履行债务时，就可以不算保证，那也就无所谓一般还是连带；（2）即使算保证，只要没约定是一般，那就还是可以按连带来看。

可是在民法典后，双保险变成了双脱手：（1）即使约定的增信条件不是当债务人不履行债务时，也可能算保证，因为履约条件也可以是“发生当事人约定的情形”；（2）如果算了保证，又没说清楚到底是连带还是一般，那就得按一般保证承担责任，那就会受限于上面讲过的先诉抗辩权。

来看看下图这种典型的增信安排表达方式，其实就不能说是完全没风险：

知道坑在哪里，也就知道怎么避坑了——可以做的也很简单：（1）想做债务加入的，应通过文字明确“承担债务”或“债务加入”的方式明确债务加入性质；（2）无论是债务加入还是保证，把“连带”俩字儿多用用也没啥坏处对吧，管他规范不规范呢。

看到这里，可能你多多少少有个疑问：

连带保证和债务加入到底有啥区别，感觉看上去选哪个都一样啊？

他们的次要区别是：

（1）债务加入理论上经债权人同意，可以对外转让债务，而保证人的保证责任则不能进行转让；

（2）债务加入不存在连带保证的法定追索权，只能按照约定对内按份进行责任分配。

他们的主要区别是：

债务加入不算担保。

这意味着：除了民法典担保解释明确规定参照担保适用16的情形以外，其他法律或法规项下适用于保证的内容，都不一定适用于债务加入——例如，上市公司信息披露未必适用于担保的信息披露规则、又如，计算担保额度的各种情形（如上市公司及其控股子公司的对外担保总额是否超过最近一期经审计净资产特定比例等）…

妙啊。

***以下无正文***

1即《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）.

2即《中华人民共和国民法典》。

3即《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》。

4 民法典第一百一十八条民事主体依法享有债权。

债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。

5这里仅考虑了一般保证和连带保证两种形态，所以没有细谈部分特殊保证形式对于从属性的例外，如最高额保证。

6区分是否保证，核心在于界定保证的性质。就保证的性质而言，不同的学者有不同的总结，但要素基本一致。比如，崔建远教授就保证，提出了附从性、独立性、补充性或连带性等法律性质。郭明瑞教授提出了从属性、相对独立性、无偿性、单务性、补充性等法律性质。笔者认为，在这些性质里，最具有实践意义的是从属性。

7以保证为例，除最高额保证外，保证的成立是要以主债务的存在作为前提的。但即使是在包含了最高额保证的全部情况下，如果要让保证人承担保证责任，仍然要首先证明主债的存在。

8民法典第六百八十二条保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。

9以保证为例，比如说，如果主债务合同是附条件的，那你保证债务不可能无条件吧。比如保证债务的履行期，不应该早于主合同债务的履行期吧。约定主合同债务人仅就其重大过失负责的，保证人也只就其重大过失负责吧。

10民法典第六百九十六条债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。

11 民法典第六百九十二条保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。

债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。

债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。

12民法典第六百九十三条一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。

连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。

第六百九十四条一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。

连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。

13参见黄薇主编《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020年版，第203-204页。

14主要取决于债务加入所对应的债权是不是被认定为一种从权利，目前许多观点认为并不是。

15民法典并未就此作出明确规定，但有观点认为，认为债务人因第三人履行债务而免除债务构成不当得利，故第三人有追偿权。

16民法典担保解释第十二条法定代表人依照民法典第五百五十二条的规定以公司名义加入债务的，人民法院在认定该行为的效力时，可以参照本解释关于公司为他人提供担保的有关规则处理。