——国家知识产权局与第一三共株式会社、宇部兴产株式会社及华夏生生大药房（北京）有限公司发明专利权无效行政纠纷案
一审案号
| （2013）一中知行初字第2469号 |
二审案号
| （2015）高行（知）终字第2879号 |
再审案号
| （2019）最高法行再60号 |
案由
| 发明专利权无效行政纠纷 |
再审合议庭
| 审判长秦元明
审判员郎贵梅、马秀荣 |
| 书记员 | 张晨祎 |
当事人
| 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局
委托诉讼代理人：杜国顺、刘亚，该局审查员 |
被申请人（一审原告、二审上诉人）：第一三共株式会社
委托诉讼代理人：吴玉和、郭煜，中国专利代理（香港）有限公司专利代理人
被申请人（一审原告、二审上诉人）：宇部兴产株式会社
委托诉讼代理人：林柏楠，北京市中咨律师事务所律师；陈润杰，北京市中咨律师事务所专利代理人 |
一审第三人：华夏生生大药房（北京）有限公司
|
一审裁判结果
| 维持专利复审委员会作出的第19771号决定。 |
二审裁判结果
| 撤销一审判决，撤销第19771号审查决定并判令专利复审委员会就华夏公司对本专利所提无效宣告请求重新作出审查决定。 |
再审裁判结果
| 一、撤销北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第2879号行政判决；
二、维持北京市第一中级人民法院作出的（2013）一中知行初字第2469号行政判决。 |
| 再审裁判时间 | 二〇二〇年六月五日 |
| 涉案法条 | 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条 |
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中华人民共和国最高人民法院
行政判决书
（2019）最高法行再60号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。住所地：中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。
法定代表人：申长雨，该局局长。
委托诉讼代理人：杜国顺，该局审查员。
委托诉讼代理人：刘亚，该局审查员。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：第一三共株式会社。住所地：日本国东京都中央区日本桥本町三丁目5番1号。
法定代表人：真锅淳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴玉和，中国专利代理（香港）有限公司专利代理人。
委托诉讼代理人：郭煜，中国专利代理（香港）有限公司专利代理人。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：宇部兴产株式会社。住所地：日本国山口县宇部市大字小串1978番地96。
法定代表人：山本谦，该公司董事长。
委托诉讼代理人：林柏楠，北京市中咨律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈润杰，北京市中咨律师事务所专利代理人。
一审第三人：华夏生生大药房（北京）有限公司。住所地：中华人民共和国北京市大兴区中关村科技园大兴生物医药产业基地天贵大街16号院1号楼。
法定代表人：吕新安，该公司总经理。
再审申请人国家知识产权局因与被申请人第一三共株式会社（以下简称三共会社）、宇部兴产株式会社（以下简称宇部会社）及一审第三人华夏生生大药房（北京）有限公司（以下简称华夏公司）发明专利权无效行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第2879号行政判决，向本院申请再审。本院于2018年12月24日以（2018）最高法行申3982号行政裁定提审该案。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。本案涉及一项专利号为01815108.6、优先权日为2000年7月6日、申请日为2001年7月3日、授权公告日为2005年8月10日、名称为“氢化吡啶衍生物酸加成盐”的发明专利权（以下简称本专利），专利权人为三共会社和宇部会社。本专利授权公告的权利要求如下：“1．2-乙酰氧基-5-（α-环丙基羰基-2-氟苄基）-4,5,6,7-四氢噻吩并[3,2-c]吡啶的盐酸盐。2．2-乙酰氧基-5-（α-环丙基羰基-2-氟苄基）-4,5,6,7-四氢噻吩并[3,2-c]吡啶的马来酸盐。3．含有权利要求1或2的盐化合物作为有效成分的药物。4．权利要求3的药物，其中所述药物用于预防或治疗温血动物的血栓形成或栓塞引起的疾病。5．权利要求3的药物，其中所述药物用于预防或治疗人的血栓形成或栓塞。6．权利要求3的药物，其中所述药物用于治疗人的血栓形成或栓塞。7．权利要求1或2的盐在制造用于预防或治疗温血动物的血栓形成或栓塞引起的疾病的药物中的用途。8．权利要求7的用途，其中所述药物用于预防或治疗人的血栓形成或栓塞。9．权利要7的用途，其中所述药物用于治疗人的血栓形成或栓塞。”针对本专利，华夏公司于2011年12月21日向原国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）提出了无效宣告请求，华夏公司提出的无效宣告理由包括权利要求1-9不具有创造性，并且提交了证据，包括：证据2：盖有中华人民共和国国家知识产权局专利检索咨询中心检索专用章的第92111584.9号中国发明专利申请公开说明书，公开日为1993年07月21日，复印件140页。证据2说明书108页例23、第49页表格的相关内容公开了第190号化合物，即2-乙酰氧基-5-（α-环丙基羰基-2-氟苄基）-4,5,6,7-四氢噻吩并[3,2-c]吡啶（以下简称普拉格雷）的技术方案；对于盐这一类物质而言，说明书第82、35、65页的相关内容提及了证据2式(I)化合物的盐、式(I)化合物的酸式加成盐以及式(I)化合物的盐酸盐等有关式(I)化合物盐的技术方案，但均只泛泛地记载了“式(I)”或“本发明”的化合物“能形成”“可用常规手段制备”成盐，而未提及190号化合物(即2-乙酰氧基-5-（α-环丙基羰基-2-氟苄基）-4,5,6,7-四氢噻吩并[3,2-c]吡啶)的盐酸盐这一特定的技术方案。证据2说明书第35页第3段以及证据3第13栏第43、50-63行记载，证据2或证据3的通式(I)化合物可以形成酸式加成盐，实例包括：具有无机酸的盐，特别是氢卤酸（如氢氟酸、……、或盐酸）、硝酸、……；具有低级烷基磺酸的盐，如甲磺酸、……；……；具有有机羧酸的盐，如乙酸、……、马来酸、……；并且证据2说明书第65页第2段和证据3第28栏第16-21行也记载了式(I)化合物的盐酸盐和马来酸盐的制备方法。证据3：盖有中华人民共和国国家知识产权局专利检索咨询中心检索专用章的US5288726号美国专利，公开日为1994年02月22日，复印件41页，部分内容的中文译文4页。证据2的权利要求22以及证据3的权利要求28明确记载了普拉格雷药学上可接受盐的技术方案。并且，作为对权利要求书的解释，证据2和证据3的说明书中分别对“可接受盐”进行了详细说明，并且在盐的制备方法中，明确列举了盐酸盐和马来酸盐的制备方法。经审查，专利复审委员会于2012年12月21日作出第19771号无效宣告请求审查决定（以下简称第19771号决定）。该决定认为：2000年8月25日第二次修正的《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十二条第三款规定：“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步”。就本专利权利要求1和2而言，其涉及普拉格雷这一具体化合物的盐酸盐和马来酸盐（具体参见案由部分）。证据2的权利要求22以及证据3的权利要求28已经公开了普拉格雷的药学上可接受盐的技术方案。本专利权利要求1和2与以上证据2和证据3技术方案的区别在于，本专利权利要求1和2分别将药学上可接受盐具体限定为盐酸盐和马来酸盐。证据2说明书第35页第3段以及证据3第13栏第43、50-63行记载，证据2或证据3的通式(I)化合物可以形成酸式加成盐，实例包括：具有无机酸的盐，特别是氢卤酸（如氢氟酸、……、或盐酸）、硝酸、……；具有低级烷基磺酸的盐，如甲磺酸、……；……；具有有机羧酸的盐，如乙酸、……、马来酸、……；并且证据2说明书第65页第2段和证据3第28栏第16-21行也记载了式(I)化合物的盐酸盐和马来酸盐的制备方法。而190号化合物（即普拉格雷）是证据2和证据3式(I)中的优选化合物，因此，证据2和证据3实际上已经给出了作为其公开化合物之一的第190号化合物可以形成所述多种具体盐，包括盐酸盐和马来酸盐的启示。因此，权利要求1和2的技术方案实际是在证据2或证据3的现有技术公开的“药学上可接受盐”这一较大范围中，具体选择了盐酸盐和马来酸盐这两种具体方案而形成的选择发明。而选择发明创造性的判断，关键在于考虑其相对于所述现有技术取得了何种预料不到的技术效果。关于技术效果。本专利说明书第1页第21-26行记载：2-乙酰氧基-5-（α-环丙基羰基-2-氟苄基）-4，5，6，7-四氢噻吩并[3，2-c]吡啶的酸加成盐（特别是盐酸或马来酸盐）具有良好的口服吸收性、代谢活性和血小板凝集抑制作用，毒性弱，而且因其良好的保存和处理稳定性，作为药物[优选血栓或栓塞引起的疾病（特别优选血栓形成或栓塞）的预防或治疗药物（特别是治疗药物）]是有用的；第1页第27-28行记载：本发明提供具有良好血小板凝集抑制作用的2-乙酰氧基-5-（α-环丙基羰基-2-氟苄基）-4，5，6，7-四氢噻吩并[3，2-c]吡啶的酸加成盐（特别是盐酸或马来酸盐）；说明书试验例1测定了普拉格雷盐酸盐和自由体在狗口服给药后AUC和Cmax值的对比数据，结果显示盐酸盐相对于自由体AUC和Cmax都变大；试验例2-3测定了普拉格雷盐酸盐、马来酸盐和自由体对血小板凝集抑制作用的对比数据，结果显示普拉格雷盐酸盐、马来酸盐相对于自由体，对小板凝集抑制作用增强。以上对比实验仅仅说明普拉格雷盐酸盐、马来酸盐相对于普拉格雷游离碱在口服吸收性、代谢活性和血小板凝集抑制作用方面的改进，然而，本专利说明书并没有证据表明且专利权人也未主张本专利的普拉格雷盐酸盐、马来酸盐相对于现有技术，即上述证据2或证据3中公开的“药学上可接受盐”范围内的其他盐在口服吸收性、代谢活性和血小板凝集抑制作用方面具有何种预料不到的技术效果。而对于说明书所主张的本专利盐在毒性、保存和处理稳定性方面的效果，本专利甚至没有给出任何说明其存在所述效果的实验证据，更不用说在这些方面相对于所述现有技术取得了何种改进或进步。在此基础上，由于本专利说明书以及专利权人均未提供能够证明本专利权利要求1-2的普拉格雷的盐酸盐和马来酸盐相对于证据2或证据3的现有技术取得了预料不到的技术效果的证据，因此权利要求1-2相对于证据2或证据3不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。权利要求3保护含有权利要求1或2的盐化合物作为有效成分的药物，权利要求4-6将其中药物的用途进一步限定为用于预防或治疗温血动物，尤其是人的血栓形成或栓塞引起的疾病。权利要求7-9保护权利要求1或2的盐在制造用于预防或治疗温血动物，尤其是人的血栓形成或栓塞引起的疾病的药物中的用途。证据2权利要求23、说明书第20页第1段；证据3第3栏第55-61行，第73栏第14-20行等多处提及了证据2和证据3的式(I)化合物可用于预防和治疗血栓和栓塞，以及它们的药物组合物及制备方法。因此，在权利要求1和2不具备创造性的情形下，权利要求3-9也不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。基于已经得出权利要求1-9不符合专利法第二十二条第三款的结论，对于华夏公司的其他无效宣告请求理由和证据以及三共会社和宇部会社相应的意见与反证，不再予以评述。宇部会社和三共会社一审共同诉称，1.专利复审委员会关于最接近现有技术的认定错误；2.专利复审委员会关于本发明并未取得意想不到的技术效果的认定错误；3.复审委员会关于本发明不具有创造性的认定是错误的。综上，第19771号决定事实认定不清，适用法律错误，请求法院撤销19771号决定。专利复审委员会一审辩称，坚持被诉决定中的意见，第19771号决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，审查结论正确，请求法院予以维持。华夏公司一审陈述意见称，同意专利复审委员会的意见，并认为第19771号决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，审查结论正确，请求法院予以维持。一审诉讼中，三共会社和宇部会社明确表示如果本专利权利要求1、2不具备创造性，则其他权利要求也不具有创造性。一审法院认为，本案的争议焦点在于权利要求1、2的创造性问题。三共会社和宇部会社首先主张专利复审委员会关于最接近的现有技术认定错误，证据2或证据3的目的在于提供通式(I)所示的化合物（包括普拉格雷）本身，对于化合物药学上可接受的盐仅仅是一般性说明，没有公开普拉格雷药学上可接受的盐，因此，最接近的现有技术应该选择普拉格雷的游离碱，而不是普拉格雷药学上可接受的盐，在最接近的现有技术认定错误的情况下，进而关于预料不到的技术效果的认定错误。首先，证据2或证据3并非只是公开了通式(I)所示的化合物及其药学上可接受的盐，证据2的权利要求22以及证据3的权利要求28明确公开了普拉格雷药学上可接受的盐的技术方案。其次，对于最接近的现有技术，《专利审查指南》第3.2.1.1节中明确规定了最接近的现有技术应首先考虑技术领域相同或相近的现有技术，证据2或3中公开了普拉格雷的游离碱及其药学上可接受的盐，相比普拉格雷的游离碱，显然普拉格雷药学上可接受的盐与普拉格雷的盐酸盐、马来酸盐技术领域更加接近。因此，专利复审委员会选择普拉格雷药学上可接受的盐为最接近的现有技术是合适的，三共会社和宇部会社的上述主张不具有事实和法律依据，对此不予支持。三共会社和宇部会社还主张反证2至反证4的内容证明了本领域中游离化合物成盐后的性质难以预测，甚至往往劣于游离化合物，而本专利却意外发现本专利化合物的盐酸盐和马来酸盐相对于游离化合物效果更好。首先，如上所述，最接近的现有技术应确定为普拉格雷药学上可接受的盐而非普拉格雷的游离碱，反证2至反证4的内容并非教导游离化合物成盐后各盐之间互相难以预期性质，也并非教导游离化合物成盐后各盐全都性质劣于游离化合物，因此，上述教导并无助于证明盐酸盐和马来酸盐相对于其它盐具有预料不到的技术效果。其次，反证2中公开了盐形式能赋予化合物更大的水溶性（参见反证2第5页倒数第8行），而水溶性好的药物显然将更有利于药物在体内的吸收，因此，在证据2或3公开了普拉格雷药学上可接受的盐这一大范围的前提下，本领域技术人员有动机考察各常见盐的药学性质进而得到权利要求1或2的技术方案，三共会社和宇部会社并未提供证据证明盐酸盐和马来酸盐相对于其它盐具有预料不到的技术效果。因此，三共会社和宇部会社的上述主张不具有事实依据，对此不予支持。三共会社和宇部会社还主张本专利说明书中记载了普拉格雷的盐酸盐或马来酸盐的熔点显著高于普拉格雷游离碱的熔点，说明普拉格雷的盐酸盐或马来酸盐的稳定性显著高于普拉格雷游离碱稳定性，在此基础上，进一步提交的关于普拉格雷的盐酸盐或马来酸盐的稳定性显著高于普拉格雷其它盐的反证1应该被接受。化合物的熔点是指化合物由固态转化为液态时的温度，熔点高只能说明热稳定性较高并不能代表储存稳定性高，因为储存稳定性还涉及化合物耐光照、耐潮湿等性质，因此本专利说明书中虽然记载了本专利的酸加成盐具有优良的存储稳定性，但并无数据支持，本领域技术人员无法确信，在此基础上三共会社和宇部会社进一步提交的反证1即使能证明普拉格雷的盐酸盐或马来酸盐的稳定性显著高于普拉格雷其它盐，但不能作为本专利具有创造性的依据。专利复审委员会选择普拉格雷药学上可接受的盐为最接近的现有技术是合适的，三共会社和宇部会社的上述主张不具有事实和法律依据，对此不予支持。此外，三共会社和宇部会社主张如权利要求1、2被认定为不具有创造性，不再坚持主张权利要求3-9具有创造性。鉴于一审法院已经认定权利要求1、2不具备创造性，故权利要求3-9也不具备创造性。综上，北京市第一中级人民法院判决维持专利复审委员会作出的第19771号决定。三共会社、宇部会社二审上诉请求：1.第19771号决定违反听证原则。第19771号决定认定本专利系选择发明并按照选择发明的方式判断本专利的创造性，但是华夏公司在无效请求并未主张过本专利为选择发明，因此专利复审委员会据此进行审理并作出决定违反了听证原则，应当撤销。2.第19771号决定和一审判决对最接近的现有技术认定有误。最接近的现有技术应当是与本专利最密切相关的一个技术方案，但是证据2和证据3仅泛泛的公开了“普拉格雷药学上可接受的盐”，这只是一般的、常规的、列举性质的说明和描述，没有公开任何一种除盐酸盐或马来酸盐以外的具体盐，因此无法对其技术效果进行比较。与本专利最密切相关的现有技术只能是普拉格雷的游离碱，而非专利复审委员会所概括的一个上位的技术方案——“普拉格雷药学上可接受的盐”，本专利说明书将本专利技术方案与普拉格雷的游离碱进行对比是正确的。3.专利复审委员会也并未提供证据证明而且证据2和证据3中也没有记载“普拉格雷药学上可接受的盐”的具体技术效果，更不要说是优于普拉格雷游离碱的技术效果，因此专利复审委员会的判断结论缺乏证据支持。专利复审委员会在第19771号决定中要求专利权人提供证据证明本专利相对于“普拉格雷药学上可接受的盐”具有预料不到的技术效果，这种举证责任倒置的要求缺乏法律依据。4.一审判决认定反证2中公开了“盐的形式能够赋予化合物更大的水溶性”的认定是对反证2至反证4的内容的断章取义，反证2至反证4整体上的教导是成盐对化合物性质的影响因盐的形式的不同而无法准确预测。一审判决关于“本领域技术人员有动机考察”的论断也是错误的，因为证据2和证据3均未给出普拉格雷制成任何具体的可药用盐比普拉格雷游离碱技术效果好的启示，反证2至反证4反而给出了成盐的性质无法预测甚至劣于游离化合物的教导，因此在不存在相应启示的情况下，本领域技术人员没有“动机”去考察普拉格雷各常见盐的药学性质，也就不可能得到本专利技术方案。5.反证1是按照本专利说明书明确提及的稳定性进行相关实验得到的数据，证实了普拉格雷的盐酸盐和马来酸盐即使与其他盐比，也同样具有优异的存储稳定性，因此反证1属于补强证据，应当被接受和考虑，一审判决的相关认定错误。二审法院查明，一审法院查明事实属实，且有本专利授权公告文本、证据2、证据3、反证2至反证4、第19771号决定以及当事人陈述等在案佐证，二审法院对此予以确认。另查，华夏公司针对本专利提起无效申请时包含以下理由：本专利说明书第5页第3段记载本专利取得的有益效果为“酸加成盐具有良好的口服吸收性、代谢活性和血小板凝集抑制作用，毒性弱，而其具有良好的保存和处理稳定性，”然而，根据证据2或3的记载，上述效果是现有技术已经实现的效果，而不是本专利所取得的特有的有益效果。并且，本专利说明书记载的对比试验仅针对所述化合物的游离碱所取得，不是针对最接近的现有技术，即所述化合物的药学上可接受的盐进行，故本专利相对于证据2或3没有取得有益技术效果。华夏公司在提起本专利无效申请时的企业名称为华夏生生科技（北京）有限公司，于2015年7月6日变更企业名称为现名。二审法院认为，专利法第二十二条第三款规定：“发明专利的创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。”本案无效请求人华夏公司针对本专利提出无效宣告请求时已经指出，本专利说明书记载的内容并非针对所述化合物的药学上可接受的盐这一最接近的现有技术，因此本专利相对于证据2或证据3没有取得有益技术效果。这一无效理由已经能够确定无效请求人认为，本专利为选择发明，而且各方当事人就此一焦点问题进行了主张和答辩，专利复审委员会就此进行了审理并作出结论。专利复审委员会根据当事人的请求和答辩实质进行审理和裁判即符合审理要求，并不当然要求专利复审委员会在审理时必须明确本专利是选择发明。因此专利复审委员会对本案的审理并未违反听证原则，而且三共会社和宇部会社关于专利复审委员会违反听证原则的上诉理由也缺乏证据支持，二审法院对其相应上诉理由不予支持。根据证据2或证据3的教导，现有技术中实际已经给出了普拉格雷游离碱及其可药用盐化合物的方案，本专利选择了其中两种盐，属于选择发明，因此判断本专利的创造性需要证明其选择具有预料不到的技术效果。这种选择的创造性判断应当是将本专利技术方案与其他普拉格雷可药用盐效果进行比较，专利复审委员会对此认定正确。但是现有技术中并没有提供具体的普拉格雷可药用盐的明确效果，而证据2或证据3给出的是通式化合物及其可药用盐，优选化合物中包括普拉格雷，本领域技术人员基于通常的认知可以预测，普拉格雷及其可药用盐有基本相同的技术效果，因此本专利说明书将本专利限定的普拉格雷盐酸盐、马来酸盐与普拉格雷游离碱的效果进行对比，以说明本专利在技术上的进步性，符合将本专利技术方案与最接近现有技术进行对比的方法。专利复审委员会认为本专利应当与普拉格雷可药用盐的技术效果进行对比以确定其创造性，虽然并无不当，但是其将普拉格雷和普拉格雷可药用盐的技术效果加以区分，缺乏事实依据，也违背了本领域技术人员通常的认知，二审法院对此予以纠正。鉴于专利复审委员会在对普拉格雷可药用盐的技术效果方面的认定缺乏事实基础，进而其要求将本专利技术方案与普拉格雷可药用盐的技术方案进行对比缺乏可操作性且违背本领域技术人员通常的认知，因此其对本专利说明书中记载的本专利技术方案相对于普拉格雷游离碱或者本领域技术人员通常认知的与其效果等同的可药用盐本身是否具有预料不到的技术效果没有进行认定，因此其应当重新对此进行认定再作出本专利技术方案是否具备创造性的决定，据此二审法院对本专利是否具有创造性的理由不再评述。综上，二审法院判决撤销一审判决，撤销第19771号审查决定并判令专利复审委员会就华夏公司对本专利所提无效宣告请求重新作出审查决定。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由专利复审委员会负担。国家知识产权局申请再审称，1.二审判决认定“本领域技术人员基于通常认识可以预测，普拉格雷及其可药用盐有基本相同的技术效果”，不应“将普拉格雷和普拉格雷可药用盐的技术效果加以区分”，属于认定事实和适用法律错误，不符合本领域技术人员的普遍认知，违背了本领域公知常识；2.二审判决所适用的创造性审查判断标准显属错误。依据专利审查指南，判断创造性时，技术效果的比对应当在专利技术方案与最接近的现有技术之间进行，而二审判决用于比对的不是最接近现有技术。即使本专利权利要求1与普拉格雷游离碱相比具有更好的技术效果，但无法证明本专利权利要求1与最接近的现有技术普拉格雷可药用盐相比具有预料不到的技术效果，从而具备创造性；3.专利复审委员会第19771号决定并未否认本专利说明书试验例1-3所反映的技术效果，而是在充分考虑了本专利说明书公开的内容、现有技术、专利权人提交的反证，根据本领域普通技术人员的认知，判定本专利不具备创造性结论正确，应予维持。故请求依法提审本案并改判，撤销二审判决，维持一审判决及第19771号无效宣告请求审查决定。三共会社和宇部会社提交意见认为，1.二审判决认定本领域普通技术人员在专利申请日前基于证据2或3会判断“普拉格雷及其可药用盐有基本相同的技术效果”正确。2.普拉格雷的盐酸盐和马来酸盐相对于普拉格雷游离碱具有预料不到的技术效果，亦可间接证明盐酸盐和马来酸盐相对于证据2或3中公开的“药学上可接受的盐”具有预料不到的技术效果，从而证明本专利具有创造性。二审判决认定事实清楚，判决结论正确，故请求驳回国家知识产权局的再审申请。本院再审查明，三共会社、宇部会社专利无效审查期间提交反证2:JournalofPharmaceuticalSciences,January1977，Vol.66,No.1，综述“药用盐”。该证据译文第5页载明：“一种盐形式赋予更大的水溶性、毒性较低或降低溶出率的指示将极大地帮助化学家和制剂学家”。第10页载明：“已知盐的形式影响母体化合物的许多物理化学特性，包括溶出率、溶解度、稳定性和吸湿性。这些特性反过来又影响药物的可用性和制剂特性。”另查明，根据中央机构改革部署，原国家知识产权局专利复审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为，本案的争议焦点是：本专利相对于现有技术是否具有预料不到的技术效果。本专利为选择发明，选择发明的创造性评价亦要遵循三步法进行判断。本专利权利要求1和2选定的技术方案相对于证据2和3，区别特征在于优选了盐酸盐和马来酸盐两种普拉格雷药学上可接受的盐。要判断该选择的创造性，先要确定最接近现有技术，国家知识产权局和一审、二审法院均认定涉案专利最接近现有技术是证据2和3记载的“其他普拉格雷药学上可接受盐”，对此三共会社和宇部会社在再审申请中亦未提出异议，本院予以认可。（二）关于本专利技术方案相对于普拉格雷游离碱是否具有预料不到的技术效果问题首先，三共会社、宇部会社专利审查阶段提交的反证2记载：“盐的形式影响母体化合物的许多物理化学特性，包括溶出率、溶解度、稳定性和吸湿性”，由此可知本领域普通技术人员的一般认知是母体化合物与化合物盐的形式具有不同的物理化学性质，进而具有不同的药理作用差异。基于盐形式与化合物的药理作用差异，本领域技术人员有动机选择不同的盐形式进行实验，以验证物理化学性质及药理作用。具体到本案，在证据2和3给出制备普拉格雷药学盐酸盐和马来酸盐技术启示的前提下，得到权利要求1或2的技术方案，是本领域技术人员基于本领域普遍存在的动机作出的常规选择，故该选择发明创造性的判断，关键在于考虑其相对于所述最接近现有技术取得了何种预料不到的技术效果。其次，要证明本专利技术方案相对于“其他普拉格雷药学上可接受盐”具有预料不到的技术效果，需相应实验数据支持。本专利说明书记载的对比实验反映了普拉格雷盐酸盐、马来酸盐相对于普拉格雷游离碱在口服吸收性、代谢活性和血小板凝集抑制作用方面的改进。但本专利说明书未就选择普拉格雷游离碱而非“其他普拉格雷药学上可接受盐”进行对比实验提供充足理由，三共会社、宇部会社在专利审查和行政诉讼期间提交的证据亦无法证明普拉格雷游离碱与“其他普拉格雷药学上可接受盐”物理化学性质及药理作用基本一致，或存在普拉格雷游离碱物理化学性质及药理作用优于普拉格雷药学上可接受盐的教导。在此情况下，将普拉格雷盐酸盐、马来酸盐与普拉格雷游离碱的效果进行对比，其对比结果不足以证明普拉格雷盐酸盐、马来酸盐相比证据2和3所公开的“其他普拉格雷药学上可接受盐”具有预料不到的技术效果。国家知识产权局的再审理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条的规定，判决如下：一、撤销北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第2879号行政判决；二、维持北京市第一中级人民法院作出的（2013）一中知行初字第2469号行政判决。一审、二审案件受理费共两百元，由第一三共株式会社、宇部兴产株式会社负担。
