陈兴良教授：法律在别处

转载自公号：麦读。

作者=陈兴良 北京大学法学院 教授

来源=刑法评论(第 7 卷)，法律出版社 2005 年版

在捷克著名作家米兰.昆德拉将法国象征主义诗人阿瑟.兰波（1854 — 1891 ）的名言「生活在别处」选作他一本小说的书名以后，一如「生命不能承受之轻」（米兰.昆德拉的另一本小说的书名），很快成为一句流行语。只有深谙生活之真谛的哲人，才会说出「生活在别处」这样的哲言。当我套用这个书名，说出「法律在别处」的时候，似乎已经是一种蹩脚的摹仿。那么，法律真的在别处么？

法律是用语言来表述的，因而法律存在于语言之中，隐藏在语言之后，这是一个不言而喻的事实。但是，我们多少有些得意忘言，似乎语言只是法律的躯壳，只有透过语言我们才能得到法律之精髓，因而权利、法益、意志、人性以及正义等大词才是我们想在法律当中找到的东西，至于语言早就忘在一边了。其实，法律恰恰就是语言本身。不仅如此，法律得以存活的诉讼过程，就是一种语言的复杂游戏，一门语言的修辞艺术。法国著名哲学家利科曾经深刻地指出：诉讼的原始功能是把冲突从暴力的水平转移到语言和话语的水平。（杜小真编：《利科北大讲演录》，北京大学出版社 2000 年版，第 5 页。）正是通过司法活动，完成了从暴力到话语的转换，同时也完成了从野蛮到文明的嬗变。德国学者考夫曼在《法律哲学》（［德］考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社 2004 年版。）一书中指出：语言如何建构法？德国学者考夫曼关注的是由语言构成的「法律人的世界图像」，并把它放到日常生活世界中去关照。考夫曼指出：语言可以分为日常语言和法律语言。法律语言是法律专业人士所通行的一种身份语言，它是通过立法创制的，司法领域更是法律语言的世袭领地。但是，普通人是生活在日常世界中的，他/她是以一种日常语言交往并生活在日常语言所构造的社会中的。由此可见，在日常语言所建构的日常世界与法律语言所建构的法律世界之间存在某种区隔。正因为如此，考夫曼提出了一个命题：「归责作为一种沟通过程。」这里的归责，在刑法中就是刑事责任的归咎，因而是一个定罪的问题。定罪是依照刑法规定而对现实生活中的某种法益侵害行为的评判。在这个意义上说，定罪就是法律规范对生活事实的一种裁断。我们已经熟知刑罚威吓理论，似乎公民只是被威吓的客体。考夫曼强调指出：社会共同生活的规则，并不是透过法律来告诉国家的人民。人民学会这些规则，是在日常生活的沟通里并相互间操作（第 178 页）。因此，当一种司法权要去干涉人们日常生活的时候，必然存在着日常语言和法律语言之间的冲突，由此提出了一个日常语言如何与法律专业语言相调和的问题。我曾经提出：犯罪分子不是根据法律规定的构成要件去犯罪的，恰恰相反，犯罪构成要件是根据现实生活中的犯罪去设置的。在这个意义上说，日常语言与法律语言之间的区隔实际上就是生活事实与法律规范之间的对应。因此，所谓沟通，也就是生活事实与法律规范之间的区隔的破除。

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定罪过程，是法律对某种行为的犯罪性质的确认。就此而言，定罪是以一种法律语言在形而上的层面上展开的。但仅此是不够的，定罪作为一种归责，还必须在日常生活层面展开。否则，被告人仅仅是一个消极的司法客体，他/她没有参与到司法判决的形成过程中来，这样的有罪判决是缺乏说服力的。在此，考夫曼实际上提出了一个定罪的社会认同问题。定罪当然是一个法律的概念，因而应当具有充分的法律根据。但仅此还是不够的。刑法上的审判绝不仅仅停留在法律的审判这样一个专业层面上，而如同考夫曼所言：一个在刑法上有关一个人有罪的审判仅有可能是——良知的审判。在刑法的领域中，应该主要与人类基本的价值的伤害有关。而要做到这一点，法律语言必须向日常语言屈从。

法官是定罪的主体。因此，法官必须像考夫曼所说的那样，能穿梭于两种语言——日常语言和法律语言之间。由此，引申出法官的角色定性。过度专业化与职业化的法官会透过法律概念的有色眼镜去观察行为者的世界，因而发生某种扭曲。正因如此，才有必要在职业法官之外引入非职业法官。考夫曼将非职业法官称为一个在不懂法律的外行人及受过教育的职业法官间的翻译者。职业法官必须使非职业法官了解法律，而非职业法官使职业法官了解行为人。因此，在这里，非职业法官之设置是对法官过度专业化的一种反动，其根据是技术性的而非政治性的。

我国的司法改革进程刚刚开始启动，司法职业远远没有达到专业化的程度，因此，囿于我国特定的司法语境，不能机械地照搬考夫曼的观点。尽管如此，我们还是可以从考夫曼的思想中受到启迪。在我国目前的刑事司法语境中，定罪的法治化并未完全实现，因而罪与非罪的判断在很大程度上是一种权力的操纵过程，而非法律的自治与自主的过程。在这种情况下，我们应当改变归责的单向性与封闭性，努力建构这样一种定罪机制：在这一机制中，归责是一个沟通的过程。这里的沟通意味着商谈与交流，既是日常语言与法律语言的沟通，也是司法者与被告人的沟通。通过这种沟通，使刑法上的归责正当化与合理化，真正使定罪从权力的审判成为法律的审判，最终过渡到人的审判或者良知的审判。

不仅刑法是用语言表述的，而且审判中的案件事实也是用语言表述的。德国学者卡尔．拉伦茨的《法学方法论》（［德］卡尔．拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆 2003 年版。）一书，在论及案件事实的形成及其法律判断时，提出了一个命题：作为陈述的案件事实。那么，作为陈述的案件事实与作为客观真实的案件事实到底是一种什么关系？显然，作为客观真实的案件事实是一种自在的、未经加工的，或者说是「裸」的案件事实。而作为陈述的案件事实是一种自为的、渗入陈述者主观判断的，或者说是经过司法「格式化」的案件事实。这两种案件事实正如同康德所揭示的物自体和现象之间的关系。作为法官，它所接触到的永远是作为陈述的案件事实而不可能是作为客观真实的案件事实。这里我们需要追问：谁是陈述者？陈述又是如何进行的？在刑事诉讼中陈述者首先是证人和被告人，因而证人证言和被告人口供对于刑事案件的犯罪事实的塑造具有直接意义。这些陈述者都是非法律专业人士，他/她们的陈述采用的是日常语言，而证言与口供的记录者是侦查人员。这种记录虽然尽量保持陈述者的语言原貌，但在记录过程中已经开始了对原始陈述的筛选，并使陈述的日常语言向法律语言转换。拉伦茨指出：事件必须被陈述出来，并予以整理。在无限多姿多彩，始终变动不居的事件之流中，为了形成作为陈述的案件事实，总是要先作选择，选择之时，判断者已经考量到个别事实在法律上的重要性（第 160 页）。在这个意义上说，陈述就是一个取舍的过程。当然，从陈述的日常用语到法律用语的转换的最终完成，是法官在判决书中对案件事实的认定。这一认定是审理的结果，也是判决的前提。实际上，在案件事实的陈述中，已经隐含着判决结论。因此，法官的这种陈述远非是纯客观的陈述，而是包含着法官的「前见」的陈述。甚至，案件事实会因法官判决的需要而有所增删。在这种情况下，已经不是从案件事实中推导出裁判结论，而是为裁判需要「重构」案件事实。例如，在宋福祥间接故意不作为杀人案（参见陈兴良主编：《刑事法评论》(第 3 卷)，中国政法大学出版社 1998 年版，第 195 页以下。）中，一审法院认定的案件事实是：

1994 年 6 月 30 日，被告人宋福祥酒后回到自己家中，因琐事与其妻李霞发生争吵厮打。李霞说：「三天两天吵，活着还不如死了。」被告人宋福祥说：「那你就死去。」后李霞在寻找准备自缢用的凳子时，宋喊来邻居叶宛生对李霞进行规劝。叶走后，二人又发生吵骂厮打。在李霞寻找自缢用的绳索时，宋采取放任态度，不管不问不加劝阻，致使李霞于当晚在其家门框上上吊自缢身亡。

在这一案件事实的陈述中，我们发现了宋福祥与李霞之间的一段鲜活的对话。但在本案中，李霞已经自杀身亡，而死者是不会开口说话的。因此，李霞的话是经宋福祥转述的。这一案件事实的陈述，存在一个从日常语言向法律语言转变的脉络。前半段以一种生活化的语言叙述李霞自杀的起因，后半段则试图将李霞之死归责于宋福祥，因而出现了「放任」这样的法律用语，意在揭示宋福祥主观上对李霞自杀的间接故意的心理状态。根据这一案件事实，一审法院以宋福祥犯故意杀人罪，判处有期徒刑 4 年。经过一审法院的审理，完成了从自杀到他杀（杀人）的案件性质上的转变。对于一审判决结果，宋福祥不服，其上诉称：「没有放任李霞的死，根本想不到她这次会真的自杀，她上吊我不知道。」二审法院维持了一审判决。但二审法院认定的案件事实与一审法院认定的案件事实相比，有些微妙的但却是致命的变动。以下是二审法院认定的案件事实：

1994 年 6 月 30 日晚被告人宋福祥同其妻李霞生气，李要上吊，宋喊来邻居叶宛生进行劝解，叶走后二人又吵骂厮打，后李寻找自缢工具时，宋意识到李要自缢却无动于衷，放任不管。直到宋听到凳子响声时，才起身过去，但其仍未采取有效措施或呼喊近邻，而是离开现场到一里以外的父母家中去告知自己父母，待其家人赶到时李霞已无法挽救，宋实际上是放任了李霞的死亡。

在二审法院认定的案件事实中，有「宋听到凳子响声」这一细节，以表明宋福祥明确地知道李霞正在上吊但未加阻止，从而坐实了宋福祥间接故意的主观心理状态，以回应宋福祥提出的「她上吊我不知道」这一上诉理由。而这一细节是一审法院所未认定的，是一审法院遗漏了还是二审法院添加所致，不得而知。只有一点我们知道，李霞自杀时只有宋福祥一个人在场，法官不在现场并没有目睹李霞自杀。因此，案件真相是通过宋福祥之口陈述的，宋福祥是原始陈述人，而本案进入司法程序后，警察、检察官、律师都是间接陈述人，而法官是最终陈述人。在这一从日常语言向法律语言的翻译过程中，案件事实完成了从自在事实向自为事实的转换。这一转换形成了以下这样一个悖论：案件事实的陈述过程既是一个真相的发现过程，又是一个真相的丧失过程。我们的裁判者永远不要以为自己是案件真相的最终获得者，一句「事实清楚、证据确实」的判词就自以为真理在握。我们需要不断地反躬自问：案件事实果真如此么？

在法学研究中，对于社会正义之类的宏大叙事曾经引起学人的持续关注，它引导我们走进社会正义的丛林，同时也使我们与法律渐行渐远。因此，法律并不在别处，我们需要这样提醒自己，法律就是语言。