企业账款清理新情态下“背靠背”条款设计及争议攻防策略

2024年10月18日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于解决拖欠企业账款问题的意见》，对推进解决拖欠企业账款问题作出系统部署。在此之前，最高人民法院（以下简称“ 最高院 ”）于2024年8月27日发布了《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号，以下简称 《批复》 ）。近期如此密集的政策出台，是2020年《保障中小企业款项支付条例》（以下简称 《支付条例》 ）施行之后，国家发力解决拖欠企业账款问题，进而维护企业权益、稳定企业预期、增强企业信心的重要举措。实践中，直接拖延到期款项固然是沉疴痼疾，但商业条款中的变相拖欠，特别是此前已经由实践检验过的“背靠背”条款，亦是引发相关款项支付纠纷的重要原因。

正如《批复》中明确的，“背靠背”条款的核心安排，是付款方以收到第三方（业主、上游采购方等）全部/部分款项作为向收款方支付合同款的前提或条件，这一约定实质在于转嫁付款方因第三方违约导致的资金垫付风险。故此，如单纯在商业安排上统一上下游的付款节点，但并未将其作为付款条件的约定，并不在本文的探讨之列。《批复》首次明确否定了限定情形下“背靠背”条款的效力，并对条款无效后付款期限和违约责任的确定提供了明确依据。但因资金周转始终是各类企业运营的重要需求，而延长账期是企业最常用的策略之一。在此趋势下，未来无论是大型企业还是中小企业，都需要重新审视和调整与自身企业需求匹配的合同策略，以适应法律及司法实践的最新要求。本文中，笔者将依据相关法律法规及司法案例，结合我们在类案实践中的经验，对这一问题进行探讨。

以2020年9月1日《支付条例》施行前后为分水岭，司法实践就已经呈现出了从“主流观点认可‘背靠背’条款效力”到“渐进地否定特定情形下‘背靠背’条款效力”的裁判趋势。

（一）《支付条例》施行前：主流观点认可“背靠背”条款的效力

主流裁判观点认可“背靠背”条款的效力，主要是基于意思自治原则，认为此类条款是当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，故应当合法有效。 [1] 具体如，《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第三辑）》载明，“当事人约定以第三人的履行作为一方履行债务的条件，该约定是对债务人何时履行债务所作的约定，不影响合同的效力”；北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）第二十二条第一款规定，“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效”。最高院及各地法院也有诸多判例对“背靠背”条款的效力予以认可。 [2]

但亦有少量否定“背靠背”条款效力的案例，其裁判理由主要聚焦于：（1）“背靠背”条款系格式条款，其转嫁经营风险且排除对方主要权利 [3] ；（2）“背靠背”条款明显有悖于民事活动“应当合理确定各方权利和义务”的公平原则 [4] 等等。

（二）《支付条例》施行后：渐进地否定“背靠背”条款效力或不予适用

《支付条例》第六条第一款规定：“机关、事业单位和大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项。”对此，部分裁判观点认为该条系效力性强制性规定，并在《支付条例》施行后直接援引该条款认定“背靠背”条款无效 [5] ；但亦有部分裁判观点认为，违反该条规定仅须承担行政责任，并不导致条款无效 [6] 。

其中值得关注的是2024年7月26日人民法院案例库新增的三个涉及“背靠背”条款的案例（入库编号：2024-08-2-084-011、2024-08-2-115-001、2024-08-2-115-002，以下简称 “三入库案例” ）。三入库案例中，法院虽然在说理中回避了对此类条款效力的直接否定，但基于《民法典》第六条和第七条规定的公平原则和诚实信用原则，认为上游主体应当独立承担其交易对手方的违约风险或破产风险，不能向下游主体转移本应由其承担的商业风险，进而不予适用“背靠背”条款。进一步地，依据《人民法院案例库建设运行工作规程》（法〔2024〕92号）第十九条的规定，“各级人民法院审理案件时，应当检索人民法院案例库，严格依照法律和司法解释、规范性文件，并参考入库类似案例作出裁判”，笔者预计未来各地法院有较大概率会参考并延续前述三案例的裁判要旨作出裁判，司法实践转向已经初具征兆。

2024年8月27日最高院《批复》发布后，法院在未来案例中如何认定“背靠背”条款的效力及法律责任首次有了明确的规定基础。依据《批复》正文可知：

“一、大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的……该约定条款无效。

二、在认定合同约定条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。”

很明显，《批复》对于“背靠背”条款的效力及责任认定采取的并非是一刀切的做法，要正确地适用相关规定，需要对这两个条文做拆分解读。结合相关法律法规、司法实践及笔者的办案经验，我们将主要从《批复》的法律性质、适用条件、适用后果、溯及力等几个方面进行针对性的实务解读。

（一）《批复》在性质上应属具有普遍法律效力的司法解释

对于各地高院呈报的关于某案应如何处理的请示，最高院通常会以批复、答复、复函等形式作出指示。依据最高院《关于“最高人民法院公开各类司法依据文件”的答复》，多数答复属于具体个案的请示答复，其法律拘束力仅限于个案本身，而不具有普遍的法律效力，在其他案件中法官不能将上述答复直接作为裁判依据。但依据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（2021修正，法发〔2021〕20号）第六条的规定，“司法解释的形式分为‘解释’、‘规定’、‘规则’、‘批复’和‘决定’五种”，“对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释，采用‘批复’的形式”；同时依据第五条的规定，“最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力”。

鉴于此，结合《批复》的文号及公开发布的情况，其应属于对高级人民法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释，即其效力并不限于个案，而是具有普遍法律效力，可以直接被法院在后续案件中作为认定“背靠背”条款效力的依据。

（二）“背靠背”条款无效的适用条件

1、主体条件：限于大型企业（付款方）与中小企业（收款方）之间

（1）如何区分不同的企业类型

关于大型企业、中小企业的认定标准问题，最高院在《批复》的理解适用中说明，《中华人民共和国中小企业促进法》第二条、《支付条例》第三条可作为司法实践的认定依据。《支付条例》第三条则进一步明确，对企业类型认定的具体时点应以“合同订立时”为准。至于具体的判断标准，《支付条例》第三条、第二十三条提供了两种不同的认定方式：

第一种，依据国务院批准的相关划分标准来认定公司的类型。实践中，常见的对企业划分的标准来源于工业和信息化部（以下简称“ 工信部 ”）等发布的《中小企业划型标准规定》（工信部联企业〔2011〕300号），以及国家统计局发布的《统计上大中小微型企业划分办法（2017）》。该等规范均主要从“从业人员”及“营业收入”两个指标对企业类型进行区别界定，在认定大、中、小型企业时，须同时满足相关行业所对应的两项指标的下限，若有一项不满足的则下划一档。此外，在小型企业之下还有一个“微型企业”的种类，而从规范旨意来看，大型企业与微型企业之间的“背靠背”条款亦应属于《批复》的调整范围。囿于篇幅，笔者仅简要摘录《批复》涉及的部分常见行业的认定标准如表1，读者亦可通过工信部中小企业局提供的“中小企业规模类型自测”小程序进行扫码自测。

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第二种，如对中小企业规模类型有争议的，则依据《支付条例》第二十三条第二款之规定，公司“可以向主张为中小企业一方所在地的县级以上地方人民政府负责中小企业促进工作综合管理的部门申请认定”。这一方式可作为认定某公司是否属于中小企业的兜底方案。

（2）是否告知中小企业身份对《批复》适用的影响

依据《支付条例》第三条第二款的规定，中小企业在订立合同时负有主动告知自身企业类型的义务。如未做告知，则需要中小企业进一步举证大型企业在订立合同时已经明知其企业类型。但如中小企业未主动告知、且无法证明大型企业对其身份已知或应知的情况下，是否还应继续适用《支付条例》及《批复》的规定来对“背靠背”条款的效力及后果进行认定，在目前的司法实践中并未见对这一问题的成熟裁判倾向，笔者倾向于认为该等告知义务对实体案件的审理影响将越来越小。具体而言：

一方面，《保障中小企业款项支付条例释义》载明，“《支付条例》在交易中给予中小企业特殊保护，但对于确定企业规模类型的指标，如从业人员、营业收入、资产总额等信息，对于企业外部的人而言获取难度较大，交易的一方当事人往往难以判断交易相对人是否属于中小企业。为保护平等交易双方的合法权益，中小企业应当履行主动告知义务，如果中小企业没有主动告知，机关事业单位和大型企业也没有义务去核实，将不受《支付条例》及有关法律法规的约束” [7] 。如循着这一逻辑，因《批复》在论证认定“背靠背”条款无效时的理由也是基于《支付条例》的相关规定，故这一释义引申解释可能直接会导向如未披露中小企业身份，则“背靠背”条款有效的结论，但这一推论目前笔者暂未见到直接匹配的支持案例。实践中常见的争议点在于，如中小企业未提前告知其企业类型，能否直接依据《支付条例》第十五条之规定按照每日利率万分之五主张逾期利息。仅对此问题而言，多数法院要求中小企业证明其已履行告知义务，否则不予支持这一利息计算标准 [8] 。

另一方面，工信部于2024年4月18日发布的《保障中小企业款项支付条例（修订草案征求意见稿）》中，将现行《支付条例》第三条第二款修订为“机关、事业单位、大型企业订立合同时，应当提示合同相对方说明其是否属于中小企业”，即在企业类型认定这一问题上更多地赋予了大型企业的审查要求，将中小企业的主动告知义务转为“被动说明”的趋势。该草案虽尚未落实，但也一定程度上反映出大型企业需负担一定形式审查义务的要求，未来可能成为司法实践中法院考量的因素之一。循着这一趋势，如未来相关纠纷中大型企业拟以中小企业在签订合同时未主动告知其企业类型为由，主张其“背靠背”条款不属于《批复》规定的无效情形，很可能难以获得法院的支持。

（3）大型企业的子公司是否视同大型企业

对此问题，目前并无生效规范作出规定，但依据工信部中小企业局于2021年4月23日发布的《中小企业划型标准规定（修订征求意见稿）》第七条第二款的规定，“符合中小企业划型定量标准，但有下列情形之一的，视同大型企业：（一）单个大型企业或大型企业全资子公司直接控股超过50%的企业；（二）两个以上大型企业或大型企业全资子公司直接控股超过50%的企业；（三）与大型企业或大型企业全资子公司的法定代表人为同一人的企业”。尽管该规定仍处于征求意见稿的阶段，并未实际实施，但某种程度上体现了监管部门对该问题的倾向性意见，未来可能成为司法实践中可资参考的标准。此外，在目前有限的案例中，已有个别法院对大型企业的认定采穿透性审查标准 [9] 。

（4）政府机关、事业单位是否可参照大型企业适用《批复》规定

从《批复》内容来看，其明确将政府机关、事业单位排除在外。对此，最高院在理解适用中说明，“鉴于《支付条例》中对机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务的预算执行、政府投资项目不得垫资建设、付款期限等均有明确规定，故《批复》未将其纳入规范范围。对此类案件，应直接适用《支付条例》的相关规定加以处理”，这一排除亦体现了法院对行政机关的谦抑理念。

回到《支付条例》的规定，其第六条、第八条明确，机关、事业单位和大型企业一样，“不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项”，“从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项；合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日”。但如前文所述，因在《支付条例》施行后法院是否会据此直接否定“背靠背”条款效力仍然存在分歧，故《批复》中将“机关、事业单位”与“大型企业”区别对待，客观上会在司法裁判层面为机关、事业单位约定的“背靠背”条款适用留下更多的弹性空间。但随着《关于解决拖欠企业账款问题的意见》及后续各地配套文件的公布实施，对于此类特殊主体“背靠背”条款的限制和规范或将被进一步明确。

2、合同类型条件：仅明确建设工程施工、采购货物或者服务

《批复》中予以明确的合同类型是“建设工程施工、采购货物或者服务”，与《支付条例》第二条规定的“采购货物、工程、服务”基本一致。对此限定，实践中可能会存在的争议在于，除了前述类型之外的合同，如果约定了“背靠背”条款，是否仍能依据《批复》规定主张无效。

最高院在《批复》随附的理解适用中关于“在合同类型方面，《批复》列举了建设工程施工、采购货物或者服务等典型的合同类型，这也是当前问题比较集中的领域”的表述，似乎表明最高院对此问题持开放态度，可通过后续司法实践趋势来进一步确认。笔者倾向认为，因“背靠背”条款本身并不具有行业特殊性，故仅以合同类型作为认定效力的标准稍显武断。鉴于此，未列举的合同类型中如出现了同样情形下的“背靠背”条款，即便无法直接适用《批复》之规定，亦很可能会参照三入库案例的论理方式，从实质上否认该等条款的约定效果。

（三）“背靠背”条款无效后的法律后果

1、条款无效后对合同付款期限的认定

关于付款期限的起算日 ，可以参照《支付条例》第八条第三款的规定，“合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算”；第九条的规定，“约定以货物、工程、服务交付后经检验或者验收合格作为支付中小企业款项条件的，付款期限应当自检验或者验收合格之日起算……拖延检验或者验收的，付款期限自约定的检验或者验收期限届满之日起算”。但如合同中在“背靠背”条款之外，另行对付款时间/条件做了约定（此时“背靠背”条款通常仅为付款条件之一），且该约定并不违反《支付条例》的相关规定的，该等约定仍存在继续适用的空间。

关于具体付款期限 ，《批复》未予明确规定。依据《支付条例》第八条第二款之规定，“大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项”，法院会据此结合行业规范、双方交易习惯等因素合理确定大型企业的付款期限。同时，鉴于《支付条例》第八条第一款针对机关、事业单位提供了合同无约定应在交付后30日内支付，有约定的最长不得超过交付之日起60日支付的标准，故实践中法院亦可能会以此为标准进行认定。

2、条款无效后对违约责任的认定

在违约责任方面，关于逾期利息的利率，《批复》确立的规则是：有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照一年期贷款市场报价利率计息。与此同时，大型企业可以主张合同价款已包含对逾期付款的补偿来要求减轻违约责任。

对于前述规则，需要注意的是如何处理其与《支付条例》第十五条规定的潜在冲突。依据《支付条例》第十五条的规定，“双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五（ 备注：该标准高于4倍LPR，与通常的逾期贷款罚息相当 ）支付逾期利息。”有观点认为，因《批复》相较于《支付条例》属于对特定情形的细化，故在《批复》规定的适用情形下，应根据特别法优于一般法的原则，仅对“背靠背”条款无效后产生的逾期利息按照《批复》规定的一年期LPR计算，其他延期付款的违约金仍适用《支付条例》中关于日利率万分之五的利息标准。这一观点是否会得到法院的普遍认可，尚有待后续司法实践予以明确。

（四）《批复》是否能在事实上溯及既往

因《批复》系以2020年9月1日开始施行的《支付条例》相关条款作为认定“背靠背”条款无效的规范基础，基于溯及力的一般原则，对于2020年9月1日之后大型企业和中小企业签订此类条款引发的纠纷案件，应当适用《批复》的规定。而对于2020年9月1日前大型企业和中小企业签订此类条款引发的纠纷案件，最高院在《批复》的理解适用中明确指出，虽然不能直接适用《批复》规定，但为做好《批复》施行的衔接，通过三入库案例的方式来统一裁判尺度。换言之，对于此类时间在先的案件，法院后续亦将参照三入库案例的裁判要旨，以实现事实上否认“背靠背”条款约定效力的裁判效果。

（一）对大型企业的应对建议

基于前述分析，大型企业在后续订立相关类型合同时，首先应当有意识地主动识别交易双方的企业类型，提前预判是否会落入《支付条例》及《批复》的规制范围。一方面，如交易对方属于中小微企业的，在相关条款的设置上需要避免“背靠背”条款，采取更为缓和的方式来安排付款，以避免该等条款被认定无效后，需要依法承担更重的逾期付款责任；另一方面，即便选择下属公司作为签约主体，也有可能因控股关系而被穿透审查视为大型企业，进而适用《支付条例》及《批复》的规定。对于具体条款设计的要点，我们试简要列举如下：

1、在合同中明确约定，交易双方对付款期限、付款条件、付款方式的条款均经过了充分协商，并认可现有安排存在的商业风险及法律效力。需要注意的是，单纯的约定收款方“放弃收款期限利益”或“放弃追究收款方因第三方违约带来的本合同逾期付款责任”，很可能会因违反相关法律法规立法目的，构成法律规避而难以实现约定效果。

2、如合同事实上做了变相的“背靠背”付款安排，可考虑同时另行约定合理的付款期限/条件，避免因“背靠背”条款无效后直接被法院酌定一个更早的付款起算点。同时，在合同价款的构成中可尝试明确约定已包括逾期付款补偿。

3、在供应链较长的情况下，如大型企业处于中间环节，则在其作为付款方时可考虑通过提前测算并约定违约金上限的方式，来限定可能发生的逾期付款违约损失；作为收款方时则可明确，对方逾期付款造成的损失应当包括其因此向合同中已披露之第三人承担违约责任应当支出的额外费用等。此外，如存在向多个主体采购不同产品的需求，亦建议合理规划每个产品的交付时间，从商业流程上缩短中小供应商从交付到收款的时间。

4、对于用以判断付款条件是否成就的标准进行更为明确的约定，如采购的货物、设备、软硬件属于整体交付产品一部分、需要整体验收方能确定是否符合要求的，可考虑在合同中将验收、交付等时点约定为整体交付产品完成验收/交付时点，并据此明确付款期限。

5、在争议解决条款上，如交易方有意排除《批复》的适用，可考虑选择仲裁作为争议解决方式。但需要注意的是，司法解释虽对仲裁机构没有强制约束力，但仍然有较大的影响力，关于是否参考适用司法解释，仲裁机构在个案上享有自由裁量的空间。

（二）针对中小微型企业的可行应对措施

《批复》的出台贯彻保护中小企业的精神，为中小企业及时收回拖欠账款提供了强有力的支持。在这个背景下，中小企业应当利用好《批复》提供的“挡箭牌”，打破与大型企业之间“背靠背”条款的制约，同时也应在具体交易之前采取充足的应对措施，切实维护好自身利益。故此，如中小微型企业需要作为收款方，与大型企业或大型企业的集团下属公司开展业务合作的，在拟定相关类型合同的过程中，可注意从如下几个方面积极应对：

1、积极履行中小企业告知义务，并留存好履行告知义务的书面证据，如可尝试在投标文件、往来邮件、合同条款或其他书面文件中披露自身的中小企业身份，减少因未告知而不受相关规定保护的风险。

2、在档案管理中，可按年度或项目专门保存证明特定时点企业类型的证据（如审计报告、财务报表和员工名单），并在企业类型变化时保存好相关的变动时间、变动原因等方面的书面材料。

3、在谈判时明确拒绝“背靠背”条款及其变相条款，并充分结合具体交易情况、是否有约定以上游主体对整体项目、产品进行试运行/测试后合理期限内无问题为付款条件等因素，争取一个尽可能明确且能够合理预期的付款期限。

4、约定明确的逾期付款违约责任，并将《支付条例》约定的日万分之五作为一个基础参照标准，同时避免约定违约金上限条款。此外，如企业在收款后面临即时的对外付款或采购需求，亦可通过在书面文件甚至合同中予以披露等方式，让付款方对于因其逾期付款可能会给中小企业带来的包括对外违约等实际损失有充分预知，进而为后续依法追究违约损失打下基础。

5、如无法避免“背靠背”条款的，中小企业可以结合自身谈判能力，考虑增加在第三方向付款方支付款项的条件成就后，如因第三方/不可抗力原因导致付款方未能依约收到款项的，付款方仍应履行在本合同项下的全部/部分付款义务等缓和条款，尽力减少付款方转嫁垫款损失的风险。

6、建议在合同中约定以诉讼作为争议解决方式。如前所述，因《批复》是最高院发布的司法解释，对仲裁机构不具备强制约束力。故为了更好地保护自身权益，建议中小企业尽力争取将诉讼约定作为争议解决的方式，以尽可能促成《批复》的顺利适用。

随着《关于解决拖欠企业账款问题的意见》《批复》等系列文件的出台，“背靠背”条款的效力问题已经由争执不下趋向清晰可辨。在这一新的法律环境下，大型企业和中小企业都需要重新审视和调整各自的合同策略和风险控制措施。对于大型企业而言，这意味着需要更加积极地管理上游业主的付款风险，同时在合同中明确付款条件，避免不合理的“背靠背”条款；而对于中小微企业，这些文件为其提供了一个重新谈判合同条款的机会，以确保约定更公平的付款条件，同时也使其能在必要时通过法律途径更好地维护自己的权益。