只要当事人请求法院给予保护,例如提起诉讼请求、上诉请求、保全申请、执行救济、回避申请,法院原则上均应审查是否存在保护之必要。故德国学者公认,权利保护必要的适用范围相当广泛,即便在法律未规定的情形,法院亦总需考察程序是必要还是多余。在适用范围如此广泛的背景之下,“权利保护必要”的表述显然相较于“诉的利益”之表达更为贴切。而且,权利保护必要在不同程序类型中的表现形式不一,法律后果有别。本文因篇幅所限,仅对一审程序中的权利保护必要(也即诉的利益)进行考察。
目前而言,我国法院主要在诉不必要的情形下否认诉的利益,例如在被告已经交付房屋的情形下起诉要求其交付房屋的给付之诉即被法院认为欠缺诉的利益。同样,被告在一审法院勘验现场时已将土堆铲除,原告要求对方清除土堆的排除妨碍之诉也就不具有诉的利益。然而,欠缺诉的利益不仅指涉诉不必要这一种情形,而是表现形态多样。
德国的判例与学说通常根据诉讼目的将不存在权利保护必要的诉分为3类,但学理归纳和判例见解稍有出入。德国联邦最高法院认为,如果无谓(unnütz)乃至不诚信(unlauter)地消遣法院或者利用法院程序追寻不正当之诉讼目的(prozesszweckwidrig),即欠缺权利保护必要。有德国学者也表示,如果不能实现诉讼目的(无意义,zwecklos),或者相较于其他程序不能更好地实现诉讼目的(不恰当,unzweckmäßig),或者追寻不当之诉讼目的(不正当,zweckwidrig),程序即欠缺权利保护必要。另有学者将这3种类型分别称为存在充分的执行可能性(ausreichende Vollstreckungsmöglichkeit)、诉讼救济竞合,以及有悖诉讼目的之诉(prozesszweckfremde Klage)。还有学者将欠缺权利保护必要的情形区分为客观上无谓消耗法院和主观上追寻不当诉讼目的,前者指所申请的程序不能导致实现保护原告的主观权利、维护客观法律以及实现法和平的目的,后者指原告或申请人并非旨在实现程序本身的权利保护目的,而是追寻其他目标。
不过,鉴于如上判断标准仍然极为概括,再加之给付之诉、确认之诉和形成之诉的目的有别,功能各异,且个案情形复杂多样,因此不仅德国判例,而且我国法院均尝试对权利保护必要在不同诉的类型中的具体表现进行探讨。通常情况下,法院应当针对确认之诉,例外情形亦有必要针对给付之诉和形成之诉审查权利保护必要。
(一)给付之诉情形
通过给付之诉,原告要求被告履行特定的给付义务,其既可能是金钱或物,也可能是作为或不作为(例如排除妨碍、消除危险)。一般而言,给付之诉的权利保护必要从被告不自愿履行实体请求权中得出,因此法院在进行诉的合法性审查时通常应当假定存在权利保护必要。但自愿支付或者愿意履行原则上并不消减债权人获得执行名义的必要性,这尤其适用于抚养费请求权:即便债务人此前均定期和及时支付抚养费,债权人原则上仍然享有针对全部抚养费请求权要求获得一个执行名义的权利保护利益,缘由在于债务人可能会随时中止支付。
但给付之诉在如下情形欠缺权利保护必要:①即便不借助法院的帮助仍能实现权利保护,或者耗费法院资源毫无意义;②对于实现所有的诉讼目的而言,其他的救济手段更经济、快捷、安全或者有效;③原告单纯出于权利滥用之目的起诉。
1. 不必要
程序不必要,主要指程序对于实现主观权利而言不必要,缘由在于即便不借助法院的帮助预计也可实现权利。这主要包括如下几种情形:
(1)如果债权人能毫无困难地基于其他的不发生既判力的执行名义(例如公证文书、诉讼和解协议)进行强制执行,其提起的给付之诉即欠缺权利保护必要,除非有可信的理由(verständiger Grund)要求法院作成判决,例如之前的执行名义已经灭失且不可替代、对执行名义的内容(例如货币种类)有争议、诉讼和解协议无效、预计将会被提起执行异议之诉或者变更之诉,或因其他原因导致不清楚是否可被执行、诉讼时效已届满等。如果债权人已经有一个外国的执行名义,而该名义可在内国宣告为可强制执行,那么重新起诉也欠缺权利保护必要,除非可执行宣告申请已被法院驳回且已经发生既判力。
(2)如果原告已经拥有一个发生既判力的执行名义(例如判决书),那么既判力抗辩(“一事不再理”)即阻止针对被告再次起诉,此时不需动用权利保护必要理论。但如果债权人已经拥有一个可以发生既判力的执行名义,但针对债务人的权利承继人提起相同请求的给付之诉(例如返还原物),那么在可以改写既有执行名义的情形下该诉欠缺权利保护必要。这主要指诉讼过程中或判决作成之后被告出现继承或权利让与等情形。
依照最高人民法院民事指导案例34号的裁判要旨,生效法律文书确定的权利人在进入执行程序前合法转让债权的,债权受让人可以作为申请执行人直接申请执行,无需执行法院作出变更申请执行人的裁定。参照这一规则,如果债务人在诉讼过程中或判决发布后进入执行程序之前合法转让债务,债权人似也可申请债务受让人作为被执行人,而不必重新向该人起诉;如果针对受让人重新提起给付之诉,该诉即欠缺权利保护必要。
不过,为了执行明确起见,未来有必要修订最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》,例如在第9条关于债权让与的规定中增加在债务发生转让的情形时变更被执行人的一般规定。这也意味着,如果债权人已经拥有一个可发生既判力的执行名义(例如判决书或调解书),并可通过变更或追加当事人的途径进行强制执行,那么针对变更或追加的当事人再次提起的给付之诉也就欠缺权利保护必要。
(3)此外,如果其他的执行可能性在诉讼过程中才出现(例如被告出具可执行的文书),那么权利保护必要也随之丧失。
2. 不恰当
原告原则上可以在法律提供的多种救济手段之间自由作出选择,但若不同的路径在简便、快捷、经济等方面存在巨大差别而程序结果又基本相同,原告的选择权就受到限制。就此可区分如下几种情形:
(1)只要存在更简单、更经济和更快捷的路径,而其至少能够同等程度安全和有效地实现必要的诉讼目的,那么原告提起的给付之诉即欠缺权利保护必要,也即更简单、经济和快捷的救济手段作为特殊手段(Spezialität)排挤其他救济手段。在我国,属于此情形的例如有:
①在调解协议生效之日起30日内,司法确认程序是相较于履行调解协议之诉更简便和更快速地获得执行名义的途径,因此当事人提起的履行之诉欠缺权利保护必要。但是,实现担保物权案件与普通的给付之诉相比并非是具有优先性的特殊手段。
②如果程序因诉讼和解协议无效而继续进行,那么起诉要求返还因无效和解协议所支付款项的给付之诉也欠缺权利保护必要。
(2)如果一种救济手段无效构成另外一种救济手段合法的前提条件(辅助性,Subsidiarität),那么债权人在各种救济手段之间进行选择的权利也可能受限,其必须先完成某种救济手段,之后才得启动其他诉讼救济手段。德国有学者认为在此情形无需动用权利保护必要理论,但联邦最高法院持相反意见:由于德国住宅所有权法(WEG)第46条规定的诉讼途径的前提条件为:业主应当将其希望通过法院实现的决议内容事先提交业主大会由其作成决议,因此如果业主之前未促使业主大会达成相应内容的决议,其提起的要求其他业主实施共同管理事项(例如支付阳台粉刷费)的给付之诉就欠缺权利保护必要。我国未来可考虑将这种情形归入请求权可诉(详见下文)的审查中。
(3)如果实体法就权利实现规定有多种路径,那么每一路径均有权利保护必要。即便刑法已经禁止相关行为,或者行政机关可以采取停止违法状态的行政措施,均不导致债权人提起的停止侵害之诉丧失权利保护必要。如果原告能通过诉讼外的途径例如自助实现其诉讼目的,原则上亦不得否认权利保护必要。自助之救济仅对民事诉讼提供补充,其并不排斥国家的权利保护,因此不得告知提起不作为之诉的原告采取自助措施。如果债权人起诉债务人要求履行债务,不得以给付之诉欠缺权利保护必要为由强制其从担保中(例如抵押权)获得清偿。
3. 不正当
法院仅应向那些为了实现值得保护之利益且并非滥用权利的人提供权利保护。如果诉从客观上看绝对无意义,也即原告通过其诉讼请求无论如何都无法获得任何值得保护的优势,这样的诉就欠缺权利保护必要。属于此的例如有虚假诉讼(Scheinprozess)、仅旨在嘲讽司法或单纯获得法律理论咨询、挑衅或琐碎滥诉(querulatorisch)以及其他滥用权利的诉讼行为。如果起诉不正当竞争行为的主要目的在于收取律师费用,诉也欠缺权利保护必要。
此外,德国判例亦将因其他法院或官方程序中的言论所提起的名誉保护之诉(Ehrenschutzklagen)归为诉讼目的不当。德国联邦最高法院认为,当事人必须能够在法院程序中主张一切他认为对于实现自己的权利所必要的言论,即便这可能侵害他人的名誉;至于该言论是否真实和重要,仅应在该程序中进行审查。如果该法院的权限通过在其他法院主张防御性请求权的途径被蚀空,即不符合相关人员值得保护的利益和司法正常运转之需求,因此因诉讼参与人在其他程序中为实现或防御权利而发表的言论(例如不正确的刑事举报、诉讼中的中伤语言)或提交的照片而提起的要求停止侵害或损害赔偿的诉欠缺权利保护必要。不过,少数学者认为,这样的不作为之诉实体无理由。如果通过反诉的途径要求原告停止发表其为了追诉而发表的诉讼言论,德国联邦最高法院也认为该反诉欠缺权利保护必要。同样,因专利申请书中的贬低性描述而提起的停止侵害和消除影响之诉亦欠缺权利保护必要,缘由在于专利发放程序可对此提供救济。我国未来是否持此见解,可再行斟酌。
相反,如下情形提起的给付之诉通常都有权利保护必要:
(1)如果原告提起给付之诉的主要动机并非在于获得执行名义,而是希望澄清法律问题(例如验证自己的法律观点正确),该诉也具有权利保护必要。
(2)不能因未来的强制执行没有希望获得成效就否定权利保护必要。换言之,是否因被告的经济状况导致未来的强制执行毫无希望,原则上并不重要。
(3)在德国,如果原告舍弃或者被告认诺诉讼请求,原则上导致要求法院进行争讼裁判的请求丧失权利保护必要,法院在此情形应当发布舍弃判决或认诺判决(详见德国民事诉讼法典第306~307条)。我国未对舍弃或认诺判决有所规定,因此法院在此情形作成实体判决为妥。我国有法院也就此表示,被告对原告的诉讼请求及其依据的事实和理由予以确认,不消减其通过司法裁判和国家强制力实现其自身权利的必要,故不应因欠缺诉的利益裁定驳回起诉。
(4)单纯欠缺利益(interesselos)的诉(例如小额债权),只要其不构成权利滥用,主流见解认为通常不欠缺权利保护必要。不过,德国斯图加特初级法院认为,要求支付0.41德国马克律师费的诉欠缺权利保护必要,但明斯特州高等行政法院认为,因0.2德国马克的邮费提起的撤销之诉不因诉讼标的额微小而欠缺权利保护必要。
(5)原则上,以降低诉讼费用为目的提起的部分之诉合法,但出于权利滥用之目的提起的部分之诉欠缺权利保护必要。不过,如果出于滥用管辖规范的目的拆分诉讼标的,通常有违诚实信用原则,而非权利保护必要。
(6)基于预合同提起的要求对方发出某项主合同邀约的诉讼请求亦存在权利保护必要。
(7)将来之债权是否有权利保护必要,需详加讨论。我国未就将来之诉作出概括规范,但债权人可以在对方预期违约的情形依照民法典第五百七十八条在履行期限届满之前通过起诉的方式主张违约责任。相较之下,德国民事诉讼法典第257~259条允许原告起诉主张如下内容的将来请求权:①与特定日期相连的支付金钱或腾空房屋的将来请求权;②反复定期给付;③因担心债务人不能及时给付而提起的诉。我国未来亦可考虑增设前两项情形的将来之诉。
无论如何,请求权到期并非诉讼要件,法院不应在诉之合法阶段对此进行审查,只要原告声称拥有到期请求权即可。这意味着,对于主张未到期债权的将来之诉应区分如下两种情形:如果原告起诉时主张请求权将来才到期,此时诉就可能因请求权未到期而欠缺权利保护必要,法院可驳回起诉;如果原告声称请求权已到期而在诉讼过程中表明请求权未到期,法院应当因诉无理由判决驳回诉讼请求,但在判决中应当说明“目前无理由”,也即该判决的既判力并不阻止原告在请求权到期后再次起诉。
(二)形成之诉情形
仅从权利变动只能借助诉和判决来实现这一点,即可得出形成之诉通常有权利保护必要。但如果原告自己就能实现所起诉的法律后果,例如形成之诉的被告愿意协助进行权利变动且已经通过有拘束力的合同要约为之,或者存在更简单和便宜的途径进行变更,此时形成之诉也就欠缺权利保护必要。这意味着:
1.如果已经通过单方行使形成权(例如撤销、解除、终止)的途径导致权利发生变动,此时提起的形成之诉即欠缺权利保护必要。我国实体法的立法者并未严格区分形成权和形成之诉的功能,并也允许通过形成之诉的途径主张解除或撤销,因此如果当事人在起诉前已经单方行使解除权,那么主张解除合同的形成之诉即被我国法院认为不具备诉的利益。
2.如果原告和被告之间并无实质争议,那么共有财产分割之诉被我国法院认为不具备诉的利益。如果执行依据(判决书)经再审后已被撤销,那么第三人撤销之诉也被我国法院认为不再具有诉的利益。如果已另行通过判决进行合伙清算,再行起诉请求解除合伙合同的形成之诉也被我国法院认为不存在诉的利益。这在德国亦类似:如果公司已经终止,要求开除股东的诉亦被德国法院认为欠缺权利保护必要。
3.如果公司决议对过去和未来均不再发生效力,那么针对该决议提起的撤销或无效之诉也就丧失权利保护必要。属于此的例如有公司决议已被毫无瑕疵地重新投票通过或决议已被撤销。同样,如果胜诉不能为业主或者共同所有人带来任何用处(例如第二个内容相同的决议已经发生确定力),那么针对业主大会决议提起的撤销之诉亦丧失权利保护必要。
4.如果债务人在债权人因地产债务担保而启动的强制拍卖程序过程中仅以地产债务的部分利息已过诉讼时效为由提起执行异议之诉,该诉即欠缺权利保护必要,但必须满足如下两个条件:其一,债权人并非因时效已届满的利息发动强制执行;其二,必须存在间接证据并经过综合衡量得出执行异议之诉纯粹服务于不当诉讼目的的结论。
(三)确认之诉情形
法院通常应当额外审查确认之诉是否存在确认利益,不过,立法者可能在特殊情形中舍弃确认利益的要求。与我国并不存在相关规定相比,德国民事诉讼法典第256条第1款要求确认之诉的原告应当针对被告享有要求立刻确认法律关系或者文书真伪的法律上的利益(rechtliches Interesse),第2款则针对中间确认反诉不再要求确认利益,取而代之出于既判力之考量要求法律关系具有先决性(vorgreiflich)。
此外,德国针对请求确认亲子关系是否存在的确认之诉也不要求存在确认利益,这样的诉本身即被认为有确认利益。为了统一司法实践,我国未来亦有必要对确认利益及其例外情形作出明确的规定。
确认利益的功能在于阻止对不需要确认或可通过更简单的途径予以澄清的法律关系提起确认之诉,但法院在对确认利益进行解释时应持宽松态度。如果原告出于明显不正当或者纯粹出于诉讼策略、骚扰等滥权之目的提起确认之诉,例如出于迫使某个诉讼参与人从证人地位转化为当事人地位之目的而针对该人提起消极确认之诉,这样的确认之诉也欠缺确认利益。此外,请求确认诉讼和解协议无效或判决无效的,通常亦欠缺确认利益。
个案中,法官通常借助如下标准判断是否存在确认利益:如果由于被告的行为或者其他原因导致法律关系对原告而言处于实际上的不确定(Ungewissheit)或不安定(Unsicherheit)状态,以至于他认为自己的权利地位受到当前之威胁且需要立刻澄清,此时就存在确认利益。换言之,如果原告的权利或者权利地位面临当前之危险或不安定威胁,并且确认判决适合消除这种危险,即存在确认利益。
1. 权利受到现实威胁
首先,受威胁的必须是原告法律上的利益,但不必是原告的财产权,其他法益例如职业地位、信用、声誉、社会地位、名誉亦可;然而,纯粹的经济(例如财产增值或增加)、学术、亲属、情感或思想上的利益不足够。如果原告的权利尚处于不确定状态,例如拆迁尚不确定,那么请求确认拆迁补偿权益归属的确认之诉也被我国法院认为不具有诉的利益。
其次,原告的权利状况必须因此处于不确定状态。如果被告对原告的权利进行严重争辩或主张非合同上的权利、宣称针对原告享有某项权利(在消极确认之诉的情形),即存在不确定状态。如果原告和被告对权利并无争议,确认之诉即被我国法院认为没有诉的利益。如果原告在被告未向其主张租金的情形下起诉请求确认土地租金已缴清,也被我国法院认为欠缺诉的利益。此外,公司决议原则上自成立时生效(民法典第一百三十四条第二款、第一百三十六条第一款),因此股东起诉请求确认股东会决议有效的积极确认之诉往往被我国法院认定为不具有诉的利益。这在德国亦如此:股东针对积极决议提起的积极确认之诉并无权利保护必要。
如果双方当事人对权利问题的回答一致但受第三人质疑或争辩,这样的确认之诉也不存在确认利益。例如,提起确认之诉的目的仅是就双方当事人无争议的法律关系获得官方出具的一个必要证据手段,这样的确认之诉就被德国帝国法院认为欠缺确认利益。同样,原告提起仲裁和诉讼的目的主要是获取办理社会保险有关部门的相关材料,而双方对劳动关系、存续期间以及购买社会保险事宜均无争议的,我国法院也认为确认之诉欠缺确认利益。
再次,原告必须享有要求立刻确认的利益(Interesse an alsbaldiger Feststellung),也即原告的权利或者权利状态必须面临着不安定的当前危险,例如诉讼时效届满的危险。被告针对原告采取诉讼外的措施足以创设确认利益,或者针对原告采取相应的诉讼措施(例如申请诉讼费用救助、申请假扣押或假处分、预扣押)也导致确认利益存在,但诉讼参加不足以导致确认利益存在,缘于其并不构成对第三人的法安定性形成威胁的“宣称权利”,而仅是给予其机会参加主程序。面临诉讼不利通常不足以导致存在确认利益,但担心丧失证据手段则可能导致确认之诉有确认利益。对于消极确认之诉而言,如果被告仅是可能会起诉,不应认定存在立刻确认的利益;相反,被告必须宣称某个请求权,而且仅当其明确和终局性地放弃宣称时,消极确认的利益才消失。宣称不仅应当严肃,而且必须依照客观评价对原告造成当前之危险,而且其不需明确表达,行为亦足够,只要原告因此应当担心被告将会基于其所声称的权利设置严重障碍即可,但单纯的沉默或者消极行为不够。此外,请求法院确认自己针对对方当事人宣称的请求权有权抵销的确认之诉也有确认利益。
2. 确认适合消除危险
而且,确认判决还必须适合消除原告权利地位所面临的当前之不安定性。由于确认之诉不能提供广泛的权利保护,故其受限于自身的功能,位列能终局性审查或澄清全部争议关系的诉讼救济手段之后;若确认之诉结束之后还需进行其他的程序,以便补充审理未在确认之诉中裁判的争点,确认之诉即不合法。换言之,确认之诉必须是能够一劳永逸地澄清当事人之间争议问题的最恰当手段。只要借助确认之诉不能完全实现前述目的,例如不能肯定双方当事人是否遵守确认判决,或者存在更简单、更经济的方式实现前述目的,确认利益就不存在。
由上,确认之诉相较于给付之诉处于辅助地位,这是因为确认判决并非执行名义,因此债权人在被告不履行的情形下还得再次提起给付之诉,从而会不必要地加重法院和被告的负担。这意味着,如果原告可以和能够期待通过给付之诉实现相同的诉讼目的,确认之诉就欠缺确认利益。如果对方宣称权利使得原告有充分理由提起要求不作为的给付之诉,或者在合同无效(包括撤销)或解除的情形下能够主张因此而产生的不当得利请求权,此时原告提起的确认之诉也就欠缺确认利益。如果损失已经不再发展且全额损失已经产生并可以计算数额,给付之诉也优先于确认之诉。但若损失尚处于产生阶段或不能清楚计算(例如需要进行鉴定),就不能期待原告提起给付之诉;如果部分损失已发生,部分尚处于产生阶段,原告亦不必分别提起给付之诉和确认之诉,而是可以请求确认全额的损害赔偿请求权。如果除已经产生的损失之外预计将来还会产生进一步的损失,并且受害人因先产生的损失面临着全部赔偿损失请求权的诉讼时效期间届满的危险,那么确认之诉也有确认利益。
不过,德国学者也反对将确认之诉的辅助地位进行泛化的做法。德国联邦最高法院亦强调,辅助原则并非僵化的标准,至关重要的是诉讼经济和程序简化之考量。因此,尽管可以提起给付之诉,但如果从诉讼经济的视角看待进行确认之诉可以更有意义和中肯地解决争点,或者通过给付之诉(由于既判力的范围受限)不能同等程度地实现目的,确认之诉也有确认利益。这意味着,如果从诉讼经济的视角观察确认之诉能够更有效、简便、恰当或广泛地解决争议(例如现在仅能部分确定请求权的数额),或者如果能够预计被告将会尊重确认判决从而自动履行(例如被告是公法上的团体和机构、破产管理人、银行或保险公司),确认之诉就有确认利益。
如上关于确认之诉和给付之诉关系的原则亦适用于确认之诉与形成之诉。如果形成之诉已经系属且必须在其范围内澄清作为确认之诉标的的法律问题,那么确认之诉也就欠缺确认利益。但如果确认超出变更之范畴,例如在决议瑕疵之诉中不能澄清结构变化是否在决议违法或者无效的情形下维持这一问题,那么确认之诉也有确认利益。