司马：私力救济的自由与限度|于欢是否正当防卫的深解·专题

作者：SM.Leman

来源：作者惠赐

责编：牧野

由于稿件挤压太多，本事件不再接受投稿，原则上不再推送相关文章。法学学术前沿已推送的本事件相关文章可点击以下链接或回复“于欢案”、“辱母杀人案”查看

李拥军：“辱母杀人案”的判决理由缺少了什么？

邱兴隆：五问刺死辱母者案  ——限于法教义学的分析

李翔：正义者毋庸向非正义者低头 ——兼论正当防卫中的“不法侵害”

比生命更可贵的是人的某些尊严。

                                                ——题记

主题词：于欢 杀辱母者 正当防卫 析解与反思

导  读：一审判决未查明杜志浩究竟有无以生殖器蹭人脸。如情况属实，于欢构成无限防卫。正当防卫由其反制不法侵害目的决定，当有充分且合理根据证明不法侵害即使发生时得以实施。正当防卫受到严格限制，实是私力救济受到极度挤压的另种表达，需予改变。

于欢抗御辱母被一审论以故意伤害致人死亡处无期徒刑，严重伤害了太多的法律情感、尤其是道德情感。一经《南方周未》批露，如成吨的生石灰倒进了池塘，水面沸腾滚烫，质疑量刑过重之声四起，甚至无罪之论夹杂。

與论既出，笔者即直觉倾向于于欢不堪受辱，奋而反击之说，但对于量刑过重之论，由于不能确定案件事实具体情况若何，故而在得见判决书前，对侮辱行为抵销于之刑罚、乃至阻却违法之论与理，既不敢确信，更怠于推敲。现在想想，甚觉称幸，否则，不论自个直觉与武断正确与否，《如果你真的关心辱母杀人案，请看完判决再开骂》就会如别人的鞋把子，狠狠打在自己的脸上。不过，笔者认认真真把判决读完了，可以毫不武断地结论——一审认定案件事实或确属不清，该当发回重审：

1）一审法院“经审理查明”，“同日20时左右杜志浩驾车来到该公司，并在该公司办公楼大门外抱厦台上与其他人一起烧烤饮酒”。

倘若此种“烧烤饮酒”的方式在当地并无特别意义，可谓此一事实清楚。但有人谓其系家里死人出殡宴客的煮食方式，具有严重的侮辱诅咒性。倘若所述属实，办案人员不谙此风俗习惯，另当别论；谙此风俗习惯却不作注解，足见其办案技术水平确实很不咋的，对奥利弗·温德德尔·霍姆斯（Oliver Wendell Homles,Jr.；1841—1935）“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”之论太没感觉。

谁都不妨设想一下，倘若自个被他人以如此方式咒家里死人，自己还“淡定”得么？！

2）一审法院“予以认证”，于欢、苏银霞、张立平、马金栋、李忠实、张博、么传行、杜建刚、张书森均声称见/听到侮骂言语。

由于其在“经审理查明”中陈述，故只是纯粹的证据罗列，实则既未作真伪甄别，未明确是否确认或者排除适用，（此属诸多法院裁判文书通病，也就不苛责了）又未查明究竟侮辱咒骂的是什么话，在何种情境下侮辱咒骂。

谁都知道，“傻B”与“我操你妈”的刺激作用截然不同；骂娘时，对手娘在现场与不在现场，冲突效果天差地别。

以上所述非常重要，但具体到本案，根本者在于单一或可阻却违法之

3）一审法院“予以认证”于欢、苏银霞、张立平、张博、么传行、张书森声称杜志浩向苏银霞出示“阴茎”/“下体”/“生殖器”/“下身”，但或为显示法官用语“文明”，在“经审理查明”的关联表述为“杜志浩等……对二人有侮辱言行”。

只是这种“文明”过头太太太太太多，以致读者无从知道究竟发生了什么？杜志浩私底下手淫、只当着苏银霞的面摆弄、当着同伙与苏银霞的面摆弄、竟然当着同伙、苏银霞及其儿子于欢的面摆弄早该被剁了喂狗的狗玩意，所表征这狗东西的主观恶性与过错程度迥然不同，

尤其尤其尤其尤其尤其，

有人谓“杜志浩当着苏银霞儿子于欢和十多名涉黑男的面，脱下裤子掏出阴茎，往苏银霞脸上蹭，往她嘴里塞”。倘若属实，杜志浩死有余辜，于欢即便被论死亦无可悔。

敢情问一下，一审判决认定事实清楚了么？！被人“喷”一下又咋啦？！难不成还要招人“呸”一句？！

为理想化笔者拟讨论的正当防卫问题及其关联的私力救济的自由与限度问题，同时也尽可能绕过“谷堆悖论”问题，笔者所论皆建立杜志浩当着（同伙、尤其）于欢的面用阴茎往于欢之母脸上蹭属实的基础之上，至于其究竟是否属实，依生效判决之论——哪怕现有一审判决生效也不再非议。

本案属于无限防卫，于欢不负刑事责任。

一审判决以“被告人于欢和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性，所以于欢持尖刀捅刺被害人不存在正当防卫意义的不法侵害前提”之由，驳回于欢正当防卫之辩，存在两个方面的问题：

1）进行法益比较时，不仅错误选择比较对象，而且对两种法益悬殊度估量严重不足，甚至是倒置；

2）有关“现实危险性”理解，明显忽视了低/非暴力替代措施的无效性，或者不可期待性。

就1）而言，《刑法》第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”的等值逆推是“正当防卫未明显超过必要限度造成重大损害，不负刑事责任”，本质是两种法益的比较：一种是可能遭受不法行为侵害的利益，一种是防卫人可能侵害不法行为人的利益；只要后者未明显超过前者，防卫人即不负刑事责任。

一审判决作如上认定，坦承在对于欢行为进行价值考量时，是将于欢母子的“生命健康”与杜志浩、严建军、郭彦刚、程学贺的生命健康作为比较对象，进而认定于欢在其母子生命健康未受（很大且现实）威胁情况下致不法行为人一驼两重伤一轻后果，确属“明显超过必要限度造成重大损害”，应当负刑事责任。此种推理，逻辑倒也严谨，只是错置了比较对象，也就得不出正确结论。在于欢母子方面该用于比较的，系其与他人将生殖器蹭为母者脸上相关联的利益——人格尊严和母子相护本能的安全感，而不独独是两人的生命健康。

由此，需要证明的问题转化为：于欢母子此种尊严与杜志浩等人的生命健康有无可比性？倘若有可比性，又该如何比较？

只要置诸两相冲突的具体语境，既没有价值不可比较，也没有价值同等重要。

泛泛而论人的尊严与生命孰轻孰重、孰主孰次、孰先孰后是毫无意义的。与生命健康相关联的尊严并不是单一的，有些尊严远没有生命健康重要，有些尊严则比生命健康更为重要。通常而言的“命都没了，还要尊严干什么？！”，作为价值选择标准，仅仅适用于两者没有根本冲突的场合，即维护生命健康毋须以牺牲较生命健康更为重要的尊严为代价。

但在两者根本冲突的具体语境中，两种价值的实际位阶会逆向颠转，抉择者以自己的死捍卫自己至关重要的尊严，应当受到社会认同与尊重，遑论只是以敌人的生命健康作为代价。于欢实际处于维护自己母子尊严与杜志浩生命健康根本冲突之中：

①真说不来杜志浩当着同伙、尤其是于欢的面用生殖器在于欢母亲脸上蹭，究竟侵犯了于欢母子的何种尊严，亦不知如何准确表达和贴近形容。但是，人只要还有尊严感，此种尊严一定是最重要、最根本、最需要穷尽一切去捍卫的。

【一桩典型的生殖器侮辱案例：“二战”时，侵华日军强掳4万余名中国人到日本当劳工，其中986人被掳至秋田县花冈县中山寮集中营，饱受折磨。后监工用公牛生殖器晒干做人的鞭子将一名劳工打死，激发众怒，引发暴动，劳工死亡151人。】

②即使毋论动物（遑论人）所有的很有舐犊反哺本能（这是人会本能维护的价值），面临此种羞辱，于欢如不抗争，从此不仅必然造成自己对母亲愧疚至死，母亲对自己绝望至极，而且会被世人白眼唾弃到底，只能苟且偷生，全无社会宽容与认可。

③在此情景之下，于欢欲得摆脱杜志浩等十余人的围困、恫吓、侮辱，消除自己母子人格尊重被侵害的危险状态，（在请求警察消除无效后）已经没有非暴力手段可资救济之用，（鉴于案件事实尚不清楚）何况并不能确定杜志浩等人损害后果，究竟是于欢直接报复之后果，还是在以刀反恫吓无效后造成的不可控后果。

【从此以后，无论是杜志浩在阴间，还是其他人在阳间，还是老老实实夹紧尾巴做人，一堆人被小屁孩于欢一个人全挑翻了，也没敢弄死弄伤于欢，无论是武功还是气势、尤其是气势实在孬种得很！轮不到你们装大尾巴狼唬人！以后别装逼摆酷！！】

当然，对于一些毫无血性、懦弱至死的人来说，没有比生更为珍贵的价值，没有比死更不可忍受的事情。依其价值观，还真能推出于欢行为时权衡价值失当结论，无论其当初可能致害的是自己的生命健康还是敌人的。只不过，此种价值并不为社会多数认同，不具有法律评价标准意义。

因此，于欢为捍卫自己母子尊严，于混乱中刺杀致人死伤，如果排除“紧迫性条件”，构成正当防卫，合乎实证法规定，应当不负刑事责任。

就2）而言，一审法院错误地以“于欢和其母亲的（生命健康）权利被侵犯的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性”为由，否定于欢构成正当防卫之时机因素，即谓其防卫行为不符合《刑法》第二十条第一款规定之合法权益遭受“正在进行的不法侵害”。究其原因，不仅在于如前所述价值考量的失法，还在于由此必然导致的对正当防卫紧迫性条件的偏颇理解。

有关正当防卫紧迫性时机的析解与判断，应当如下展开：

A）“不法侵害正在进行”。必须特别强调指出，此种不法侵害乃是与防卫行为严格对应的不法侵害，而不是其他毋需以防卫行为应对之不法侵害，确定对应关系上的错位必然导致法律判断上的错误。

具体到本案，倘若真如一审法官所述，于欢应对措施对应的是杜志浩等人对于欢母子的生命健康的侵害性，那么杜志浩等人的侮辱咒骂行为显然不会危及于欢母子的生命健康，（其围困于欢母子行为虽然限制了后者的行动自由，但并不足以使于以刺杀方式来予排除），于欢的应对确实不符合正当防卫之紧迫性条件。但如前述指出，于欢应对措施指向的对象是杜志浩等人的侮辱咒骂行为→更为精准地说，是杜志浩以生殖器侮辱人行为，此种行为已经发生且在继续进行中（即使警察来时，杜志浩有所收敛，也只提临时性，继续发生的可能性并未消除），系“正在进行的不法侵害”。

B）除防卫措施而外的其他非暴力措施或者低强度暴力措施已不能制止不法侵害。

具体到本案，于欢母子的劝阻、愤怒、乞求、离开、回避乃至其员工的围观、劝解已未能阻止、解除杜之卑劣生殖器侮辱人的分割状态，尤其于欢等人召唤警察来干预制止失败，使于欢母子等陷入彻底绝望状态，非暴力解除受不法侵害状态的努力彻底失效，杜志浩的狂妄嚣张只会有增无减（警察也莫耐其何），再予姑息纵容只会遭受更为严重的不法侵害。

于欢确实在案发的具体场景中，选择了暴力强度极大的处置措施，但在杜志浩等十余人（其中还有些素有劣迹，甚至与黑社会性质犯罪关联）围困已经长达6个小时多（2016年4月14日16时—22时21分；一审法院判决认证）、且步步逼近的情况下，只能作困兽斗，持刀恐吓刺杀，除此而外，并无强度明显较低的其他替代措施可用。

一言以蔽之，于欢以用吓阻刺杀杜志浩等人符合正当防止排除“正在进行的不法侵害”的时机因素。

《刑法》第二十条规定，惟不法侵害“正在进行”时始得采取正当防卫措施规定。但是无论司法实践中对“正在进行”的理解与判定，还是立法时考量与正当防卫预设目的相适配措施的考量，都甚欠严谨，殊有将正当防卫时间节点前移之特别重大必要。

正当防卫的主体内容，至少包括三个方面：①其目的在于使被侵害者获得一种反制侵害者的授权。②这种授权应当足使被侵害者在损害后果发生之前有效排除侵害。③被侵害者反制致侵害者的损害可以（往往必然）“溢出”后者可能致前者的损害，只要（必须）系有效排除侵害所需，且无或致更轻损害之替代措施。三者既不并列关系，也不是递进关系，而是一种想到交叉渗透关系，且惟三者相互结合起来，才能实现立法者预设正当防卫制度的目的。

正当防卫权不是一种对侵害后果的事后救济权，所以在侵害行为实际终止后，除非反制侵害者可以避免或者减少势所必然的损害结果，并不容许被侵害者反制，否则构成新的复仇性的不法行为。而是一种对侵害行为可能造成的损害结果的事先防范权，旨在有效避免侵害行为可能导致的损害结果，或者降低其损害程度，因此需要允许和鼓励被侵害者获得或者保持相对于侵害者的绝对优势。这种绝对优势，固然包括允许被侵害者采取比侵害者更大强度的暴力措施，但

最为根本者，还在于使其尽可能地抢占时间先机，至少要尽可能地争取多的反应（制）时间。其原因在于侵害者皆有备而来，至少绝对先于被侵害者反制时间实施侵害，一旦侵害之势已就，被侵害者即成为侵害者置诸砧板上的鱼肉，处势极为不利。在此情景之下，被侵害者实施反制的时间早晚程度与反制成功的可能性、风险/代价、实际效果成正比，因此，被侵害对象可以实施反制的时间节点尤其重要，先于被侵害行为实施前，自在不允之列，但令其惟侵害“正在进行”始得反制又明显滞后，并无可能形成反制优势，严重消解正当防卫制度的预设目的与功效。

为使被侵害者尽可能地减少甚至扭转后发制人的不利处势，同时也使法律允许其超强度反制侵害者切实发挥有效制伏或者慑止侵害者的作用，应当将两者结合起来，改变实施反制的时间节点严格限定在不法侵害“正在进行”的规定，将其适度前移至被侵害者有合理根据证明不法侵害行为即将发生时。

惮于或者反对将反制的时间节点适度前移者的逻辑，实际同于反对事先防卫论，认为此如是规定会导致正当防卫权的滥用，甚至被用先栽赃陷害他人，再实施不法侵害的借口。实际上，这种反对是没理由的，这种担心是不必要的，因为某人被论是否构成正当防卫时，须得证明有合理根据认为不法侵害行为将要发生、已经发生、正在进行。无论是被害人的举证责任（原本就不负此责任），还是司法机关的证据甄别责任并不因此更重。虽然被告人的举证将会变得更加艰难，但较之于正当防卫之利，却是合算和应该乐于承担的。

事实上，我国的立法者、尤其是司法者将正当防卫的时间严格限定在不法侵害“正在进行”时，怯于些微前移，可能在世界范围内也是少见的。究其原因或多种多样，但最为根本者，在于权利意识不强，没有把握权利的排他性及排他性的刚性。当自身合法权利面临他人的不法侵害，原本可以名正言顺地以权利神圣不可侵犯的刚性抗御反制之——仅须证明：①自身的合法权利已经受到不法侵害或者必然受到合理侵害；②除自身已经采取的抗御反制措施外，并无其他暴力及其损害更弱的可替代措施。却往往就自己合法权利因不法侵害致损的可能性及其量度与自己抗御反制可能致损不法侵害者的可能性及其量度进行不必要比较，并且惟前者大于、至少不小于后者时始认为是正当（义）且毋需对后者负责。

此种权利理论上的先天不足，必然导致权利制度的变味走调，权利人维权举步维艰也就了不可避免之事，此种弊端不独见于正当防卫，实则几近覆盖了整个的权利领域。

在此权利理论熏陶与制度规制下，觊觎他人权利的“坏人”相对于老实本份的“好人”—权利人，总是占净了先机与便利，因为他不仅享受权利人疏于、怠于、拙于、难于维权之利享受的成功侵权的机会，而且会此享受其侵权相对于权利人维权的绝对时间先机，甚至毋需太过担心权利人自身力度或确不足但反应绝对最快的抗御反制，其所畏惧国家干预却通常“迟到”、“缺席”以及在具体案件中的“束手无策。”（后者的原因在于，我国现行法律制度在有意识无意识将国家无限放大的观念指导下，差不多已经把权利人私力救济空间挤压殆尽，国家固然强悍无比，与人权利救济最为有效，但其往往缓缓来迟，且难于全面覆盖，悉数应对。）

解决此一问题，须得从两个方面下手：

1）明确并且凸出权利的刚性。将“任何人的合法权利不受非法侵犯”的信条/口号转化为具有可识别、可操作的刚性规则，即任何人对维护自身权利的正当性/免责性证明责任，止于：

i）此种权利归属于本人，且属合法；

ii）此种合法权利已经受到不法侵害或者必然受到合理侵害；

iii）除本人已经采取的维权行动与措施外，并无其他暴力及其损害更弱的可替代措施。

2）认肯并且拓展私力救济的空间。正确处理公力救济与私力救济的关系，在无碍国家管理职能的前提下，认肯私力救济在权利维护中的主体性地位和作用，明确公力救济对私力救济的补充性，只是为了支持强化后者或者作为其保障，原则只出现在私力救济缺失或者无效的场合，而不是排挤性和取代性的。

在此语境之下，杜志浩等十余人替人讨债是他的权利，但其行使权利须得不危害他人权利：采取法律容许的方式，即（视同）不危害他人权利；否则，即（视同）危害他人权利。对于后者，他人得依上述“有效且必要”原则予以抗御反制，抗御反制的暴力强度与其侵害他人权利的重要性及紧迫性成正比；被害人除非自己私力救济无效，始需求助公力救济。无论是评价本案，还是评价其他不法侵害与抗御反制侵害，抑或权利确认与维护的制度设计，均该依循此种思路。

……

笔者心知肚明就本案的实体法律评价结论乃至思路，或在许多人眼里只是奇谈怪论，因为无论如何，于欢被判无罪的可能性几近乎零，但还真心希望生效判决不会认定杜志浩确实当着同伙、尤其是于欢的面用阴茎往于欢之母脸上蹭。否则，造就杜志浩行此极其龌龊下流卑劣之举，于欢以刀刺杀抗御反制却被论罪之势，杜志浩那根或巨无霸的阳具迟早还会戳到下一个不幸者的脸上。