外观设计专利侵权应比较其规避性技术特征和借鉴性技术特征(上)
——好孩子儿童用品有限公司诉滕州市奥森家具有限公司、叶小丽外观设计专利纠纷案
【判决要点】
人民法院在涉及外观设计的近似性判断时，应尽量引入与外观设计专利产品相同或者相近种类产品的现有设计作为判断基准。将被诉产品外观设计中借鉴了专利授权性设计特征的部分称之为借鉴性设计特征，而将被诉产品区别于专利的外观设计特征部分称之为规避性设计特征。在被诉产品包含了外观设计专利的全部或者部分授权性设计特征，进行侵权判定时，应当比较被诉产品规避性设计特征与借鉴性设计特征对整体视觉效果所产生影响的大小，并在此基础上进一步作出侵权判定。
上诉人（原审被告）滕州市奥森家具有限公司
被上诉人（原审原告）好孩子儿童用品有限公司
原审被告叶小丽
案例来源：江苏省南京市中级人民法院（2014）宁知民初字第257号民事判决，江苏省高级人民法院(2015)苏知民终字第00264号民事判决
【案情简介】
好孩子公司一审诉称：其享有“儿童餐椅（1）”外观设计专利权（专利号为ZL200930178371.9）。叶小丽销售的由奥森公司制造销售的小英才“XYC-208A”多功能桌椅侵犯了其专利权。叶小丽和奥森公司的行为未取得好孩子公司的任何许可，应当承担相应的法律责任。请求法院判令：1、叶小丽立即停止销售侵权产品的行为；2、奥森公司立即停止制造、销售侵权产品并销毁库存；3、奥森公司赔偿原告经济损失100万元并承担本案全部诉讼费用。
【判决观察】
一审法院认为：
被诉产品与涉案专利均系儿童餐椅，属于相同产品。被诉产品与涉案专利相比，两者均由座椅、桌子和餐盘三大部分组成。两者整体结构相同，各部分的相对位置一致，在使用状态时各部分组合比例一致。以一般消费者的知识水平和认知能力进行综合判断，两外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，应当认定为近似。故被诉产品落入了涉案专利权的保护范围。未经权利人好孩子公司许可，奥森公司制造并销售，叶小丽销售涉案外观设计专利产品的行为，侵犯了好孩子公司享有的涉案专利权。奥森公司在后取得的童椅外观设计专利不能对抗好孩子公司在先获得的涉案专利权。
关于损失赔偿，好孩子公司举证证明了奥森公司连续两年均在制造销售侵权产品，且奥森公司没有证据证明其停止了制造销售侵权产品的行为，好孩子公司根据奥森公司的侵权时间、生产销售规模等，主张以专利许可使用费的2倍计算赔偿数额。根据法律规定，在原告的损失和被告因侵权获得的利益均难以确定时，赔偿数额可以参照专利许可使用费的倍数合理确定。好孩子公司与天威公司之间的《专利实施许可合同》签订于诉讼发生前，且在国家知识产权局办理了备案并已实际履行，根据案件的实际情况，考虑涉案专利的性质、专利许可的性质、专利产品的通常利润，奥森公司的生产规模、销售范围、侵权情节、侵权时间以及涉案产品的销售价格等，对好孩子的该项诉讼请求予以支持。
综上，一审法院判决如下：一、叶小丽立即停止销售侵犯涉案专利的产品；二、奥森公司立即停止制造、销售侵犯涉案专利的产品，并销毁库存侵权产品；三、奥森公司于判决生效之日起十日内赔偿好孩子公司经济损失100万元。案件受理费13800元，由奥森公司负担。
奥森公司不服一审判决，提起上诉。二审法院认为：
一、关于外观设计专利权保护范围与外观设计专利侵权判定
外观设计的保护范围，既包括与授权外观设计专利图片或照片相同的外观设计，又包括与授权外观设计专利图片或照片近似的外观设计。二审法院认为，人民法院在涉及外观设计的近似性判断时，应尽量引入与外观设计专利产品相同或者相近种类产品的现有设计作为判断基准。在引入现有设计后，被诉产品与外观设计专利的侵权比对存在以下两种情形：1、被诉产品未包含外观设计专利的授权性设计特征；2、被诉产品包含了外观设计专利的全部或者部分授权性设计特征。上述第一种情形不构成侵权；而第二种情形则较为复杂，为便于进一步比较和分析，可将被诉产品外观设计中借鉴了专利授权性设计特征的部分称之为借鉴性设计特征，而将被诉产品区别于专利的外观设计特征部分称之为规避性设计特征。在第二种情形下进行侵权判定时，应当比较被诉产品规避性设计特征与借鉴性设计特征对整体视觉效果所产生影响的大小，并在此基础上进一步作出侵权判定。
二、被诉产品未落入涉案专利权的保护范围
本案诉讼过程中，双方当事人各自提交了一份与涉案专利有关的无效审查决定。好孩子公司提交的第26740号无效宣告请求审查决定中专利复审委员会认为，虽然涉案专利采用了与对比设计1（第96236627.7号实用新型专利，见附图二）和2（第96315687.X号外观设计专利，见附图三）相同的组成部分和整体结构，但是涉案专利在各部分的具体形状设计上与对比设计1和2存在上述较为明显的差异，特别是餐盘和架子的设计变化属于一般消费者容易关注的部位的设计变化，足以对产品的整体视觉效果产生显著影响。因此，涉案专利分别与对比设计1、2相比既不相同也不相近似，符合专利法第23条的规定。据此，专利复审委员会决定维持涉案专利权有效。
根据专利复审委员会的上述结论，二审法院认为，涉案专利之所以被维持有效，也是基于其与现有设计之间在上述局部或细节之处存在的区别设计。据此，二审法院归纳涉案专利授权性设计特征有：①架子的整体形状为矮胖型；②架子两侧呈底部未封口的“日”字型结构；③架子顶部横向杆件为微微外凸的弧形；④架子两侧结构之间的顶面、正面、中部均有数条连接横杆；⑤餐盘后端角部向后伸出三角形手臂。被诉产品中包含以下借鉴性设计特征：①架子底口未封闭的日字形结构；②架子顶部横杆呈微微外凸的弧形。
在奥森公司提交的第27601号无效宣告请求审查决定中，专利复审委员会认为，奥森公司专利与涉案专利的区别对整体视觉效果产生了显著影响，因此奥森公司专利与涉案专利相比，具有明显区别，符合专利法第23条第2款的规定。据此，专利复审委员会决定维持奥森公司专利权有效。
根据第上述审查决定，二审法院认为奥森公司专利与涉案专利在外观上的区别主要有：①椅子后侧的椅子腿向上延伸至背板上部；②椅子背板呈拱门形；③椅子背板整体无镂空；④背板与座椅之间存在较大空隙；⑤大致为月牙形的餐盘；⑥桌子中间部分设置有两根横梁；⑦椅子腿不与桌子的横梁接触。因奥森公司专利与被诉产品外观相同，在上述第27601号无效宣告请求审查决定中认定的奥森公司专利与涉案专利之间的区别点，亦就是被诉产品与涉案专利之间的区别点。故被诉产品具有的规避性设计特征就是上述7处区别设计特征。
根据前述外观设计专利侵权的判断方法，认定被诉产品是否构成外观设计侵权，需要比较被诉产品上的借鉴性设计特征与规避性设计特征对被诉产品整体视觉效果影响的大小。首先，从所在部位来看，规避性设计特征比借鉴性设计特征在使用时更容易被观察到。被诉产品与涉案专利相比（见附图一）存在7处规避性设计特征，其中三处设计特征：①大致为月牙形的餐盘；②椅子背板呈拱门形；③椅子后侧的椅子腿向上延伸至背板上部，其所在部位都处于被诉产品的正面显眼之处，且所占视觉面积较大，在正常使用时属于容易观察到；而被诉产品中包含的两处借鉴性设计特征：①架子底口未封闭的日字形结构；②架子顶部横杆呈微微外凸的弧形，其所在部位处于被诉产品的侧面、底部，且所占视觉面积较小，在正常使用时均属于不容易观察到或者不施加特别高的注意力就难以观察到，因此，被诉产品的上述三处规避性设计特征较之与该产品上的两处借鉴性设计特征属于使用时更容易观察到的设计特征。其次，从被诉产品规避性设计特征与专利相应设计特征比对结果看，被诉产品规避性设计特征已经使得被诉产品具有与涉案专利明显不同的视觉效果（见附图一）。具体而言，其一，被诉产品的餐盘大致为月牙形，与涉案专利的餐盘大致为长方形、餐盘后端角部向后伸出三角形手臂存在明显不同的视觉效果；其二，被诉产品的椅子背板的上部圆弧部分未超出两侧椅子腿位置、整体呈指甲形或拱门形，与涉案专利的椅子背板两侧横向突出且侧面有弧度、整体呈扇形或蘑菇形亦存在明显不同的视觉效果。最后，并无证据显示被诉产品上的规避设计，尤其是月牙形餐盘的设计属于儿童组合餐桌椅产品的惯常设计。综上，被诉产品上的规避性设计特征较之借鉴性设计特征对被诉产品整体视觉效果更具有显著影响，因此被诉产品的外观与涉案专利既不相同，也不近似，未落入涉案专利的保护范围，不属于侵权产品。
需要特别指出的是，在侵权判定中，二审法院引入专利复审委员会作出的无效审查决定，并非直接以无效审查决定的结论作为认定侵权与否的依据，而是从外观设计侵权判定的现有法律规定出发，以无效决定所认定的涉案专利与现有设计、涉案专利与奥森公司专利之间客观存在的外观设计差异为判断基础，综合考虑涉案专利对现有设计的贡献度、被诉产品对涉案专利的借鉴和规避的程度等因素，最终作出侵权与否的判定。
综上所述，奥森公司制造、销售，叶小丽销售被诉产品的行为不构成侵害好孩子公司的涉案专利权，奥森公司、叶小丽无需承担民事责任。判决如下：
一、撤销江苏省南京市中级人民法院（2014）宁知民初字第257号民事判决；
二、驳回好孩子公司的全部诉讼请求。
一、二审案件受理费人民币各13800元，均由好孩子公司负担。
附图一：被诉产品与涉案专利比对
附图二：专利号为96236627.7的中国实用新型专利附图
附图三：专利号为96315687.X的中国外观设计专利
附图三：专利号为96315687.X的中国外观设计专利（续）
声明：
1、本报告基于研究价值和参考意义而选择编辑了部分案例，但这并不代表本报告赞同法院的观点及其判决结果；
2、本报告在对判决书或新闻资讯进行选摘编辑时，有可能存在错讹或误解，欢迎与我们联系；
3、本报告将定期在电子版《知识产权案例资讯》中选登，请点击阅读原文订阅案例资讯。
点击阅读原文订阅上知所案例资讯
