商业秘密侵权案件审理中需警惕秘密性认定与侵权同一性比对环节“两头得利”

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“一起侵害商业秘密纠纷案。”

商业秘密侵权案件审理中需警惕秘密性认定与侵权同一性比对环节“两头得利”

——（2022）最高法知民终670号

近期，最高人民法院知识产权法庭对一起侵害商业秘密纠纷案作出终审判决，明确在此类案件中，应当特别注意审查用来作侵权同一性比对的商业秘密是否与权利人所主张保护的商业秘密的内容或范围保持一致，避免出现权利人在主张构成商业秘密时，通过增加秘密点内容来提高认定秘密性的概率，而在侵权比对时，通过减少秘密点内容来提高认定构成实质性相同的概率。

沈阳博某实业有限公司等三家关联公司（以下统称博某方）起诉主张，博某方原技术人员董某、原销售人员齐某等在离职后入职沈阳高某炉料有限公司（以下简称高某公司），博某方的企业资源规划与客户关系管理系统（以下简称涉案软件系统）的模块及功能系博某方享有的技术秘密，涉案软件系统数据库中的441家客户名单系博某方享有的经营秘密，高某公司的信息化系统（以下简称被诉侵权软件系统）与博某方的涉案软件系统构成实质性相同，被诉侵权软件系统数据库中的客户信息与涉案软件系统数据库中的客户信息构成实质性相同。因此，高某公司、董某、高某公司的实际控制人张某以及与高某公司存在人事、财务混同的另外2家公司（以上3家公司及2位自然人统称高某方）侵害了博某方的技术秘密和经营秘密。博某方请求判令高某方停止侵害并赔偿济损失800万元及维权合理开支。

一审法院认为： 博某方所主张的技术信息和经营信息均不构成商业秘密，判决驳回博某方的诉讼请求。博某方提起上诉。

最高人民法院二审认为： 关于侵害技术秘密，博某方主张作为技术秘密保护的内容实为对涉案软件系统中软件模块名称及相关功能的简单罗列，缺乏明确、具体的技术信息，且相关信息可以通过公开渠道获取，已为公众所知悉，不能构成技术秘密，故对博某方主张高某方侵害其技术秘密，不予支持。

关于侵害经营秘密，博某方主张的441家客户信息（以下简称涉案客户信息），包括客户名称、业务联系人及联系方式、客户采购的商品品种。涉案客户信息能够给经营者带来竞争优势，且无法直接从公开渠道获取，博某方对能够接触、获取涉案客户信息的员工提出了保密要求并采取了相应的保密措施。因此，涉案客户信息具有价值性、秘密性和保密性，构成反不正当竞争法所保护的经营秘密。

本案中，博某方主张作为商业秘密保护的经营信息是441家客户信息，对其中任何一家客户而言，只有客户名称与名称对应的业务联系人、联系方式、品种信息组合在一起形成的信息集合才具有价值性和秘密性。因此，在进行侵权比对时，也应当以每一家客户所对应的信息集合作整体比对。博某方主张，高某方被诉侵权软件系统数据库中有283家客户信息与博某方的涉案客户信息构成实质性相同，然而，博某方并非将客户信息作整体对比得出上述结论，而是仅对同一客户名称所对应的单个信息（如业务联系人、联系方式、品种）进行比对，进而认为只要单个信息存在相同或部分相同即认定该客户信息构成实质性相同。在商业秘密案件中，应当特别注意审查用来作侵权比对的商业秘密在内容或范围上是否与权利人所主张保护的商业秘密保持一致，避免出现“两头得利”的情形。博某方用以进行侵权同一性比对的客户信息内容，与其在秘密性认定环节作为信息集合所主张的客户信息内容明显不同。因此，对博某方关于高某方的数据库中有283家客户信息与博某方的涉案客户信息构成实质性相同的主张，不予采信。

经过比对，高某方被诉侵权软件系统数据库中仅有20家客户信息与博某方信息实质性相同，仅占博某方441家客户信息的4.5%；且博某方自称有2万多家客户信息，本案中博某方主张作为经营秘密保护的441家客户信息系其根据高某方的交易记录进行筛选后提交的客户信息，鉴于高某方与博某方均从事冶金炉料业务，高某方在自身开展业务中也在进行相应的客户信息收集和整理，因此，在案证据不能证明高某方侵害了博某方的经营秘密。据此，终审判决驳回上诉，维持原判。

本案裁判对侵害商业秘密纠纷案件审理中识别并防止出现在秘密性认定与侵权同一性比对环节“两头得利”的情形具有一定的参考价值。

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附：判决书

中华人民共和国最高人民法院

民事判决书

（2022）最高法知民终670号

上诉人（一审原告）：沈阳博某实业有限公司（原沈阳博某有色金属炉料有限公司）。住所地：辽宁省沈阳市。

法定代表人：于某甲，该公司经理。

委托诉讼代理人：常亚春，北京市康达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王贵斌，北京市康达律师事务所律师。

上诉人（一审原告）：博某金属股份有限公司。 住所地： 辽宁省沈阳市。

法定代表人：于某乙，该公司经理。

委托诉讼代理人：孙某，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：王贵斌，北京市康达律师事务所律师。

上诉人（一审原告）：辽宁博某科技股份有限公司。住所地：辽宁省沈阳市。

法定 代表人： 于某乙，该公司经理。

委托诉讼代理人： 常亚春，北京市康达律师事务所律师。

委托诉讼代理人： 王贵斌，北京市康达律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）： 沈阳高某炉料有限公司。 住所地： 辽宁省沈阳市。

法定代表人： 王某甲，该公司执行董事。

委托诉讼代理人： 冯鹏雷，上海市汇业（北京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人： 杨玉方，上海市汇业（北京）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：沈阳熹某冶金炉料有限公司。住所地：辽宁省沈阳市。
法定代表人：张某甲，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：冯鹏雷，上海市汇业（北京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨玉方，上海市汇业（北京）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：张某。
委托诉讼代理人：冯鹏雷，上海市汇业（北京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨玉方，上海市汇业（北京）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：董某。
委托诉讼代理人：刘印，上海市汇业（北京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范晓斌，上海市汇业（北京）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：沈阳国某金属炉料有限公司。住所地：辽宁省沈阳市。
法定代表人：魏某，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：刘印，上海市汇业（北京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范晓斌，上海市汇业（北京）律师事务所律师。

上诉人沈阳博某实业有限公司（以下简称沈阳博某公司）、博某金属股份有限公司（以下简称博某金属公司）、辽宁博某科技股份有限公司（以下简称辽宁博某公司，沈阳博某公司、博某金属公司、辽宁博某公司以下统称博某方）因与被上诉人沈阳高某炉料有限公司（以下简称高某公司）、沈阳熹某冶金炉料有限公司（以下简称熹某公司）、张某、董某、沈阳国某金属炉料有限公司（以下简称国某公司，高某公司、熹某公司、张某、董某、国某公司以下统称高某方）侵害计算机软件著作权纠纷及侵害商业秘密纠纷一案，不服辽宁省沈阳市中级人民法院（以下简称一审法院）于2021年7月29日作出的（2020）辽01民初938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月12日立案受理后依法组成合议庭，于2022年7月8日、2023年7月18日、2024年2月1日进行了询问，上诉人博某金属公司、辽宁博某公司的法定代表人于某乙，沈阳博某公司、博某金属公司、辽宁博某公司的共同委托诉讼代理人王贵斌，沈阳博某公司、辽宁博某公司的共同委托诉讼代理人常亚春，博某金属公司的委托诉讼代理人孙某，被上诉人高某公司、熹某公司、张某的共同委托诉讼代理人冯鹏雷、杨玉方，董某、国某公司的共同委托诉讼代理人刘印、范晓斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

博某方向一审法院提起诉讼，一审法院于2020年6月29日立案受理。博某方起诉请求：1.判令高某方停止侵害博某方的计算机软件著作权和商业秘密；2.判令高某公司赔偿博某方因商业秘密被侵害造成的经济损失800万元；3.判令高某公司赔偿博某方因计算机软件著作权被侵害造成的经济损失214.65万元（2011至2020年的9年使用费，每年按23.85万元计算）；4.判令高某公司向博某方支付维权成本25万元（暂定）；5.判令熹某公司、国某公司、张某、董某对前述第2、3、4项诉讼请求承担连带责任；6.判令高某方在上海有色网、中国铁合金在线网站上向博某方公开道歉；7.判令高某方销毁侵犯博某方商业秘密的载体，清除其控制的商业秘密信息；8.判决本案的诉讼费、保全费等由高某方负担。事实和理由：（一）关于侵害计算机软件著作权的事实和理由。有色金属钢铁炉料行业信息化系统系博某方根据多年生产经营活动自主开发的企业资源规划与客户关系管理系统（以下简称ERP﹠CRM系统），博某方为此花费研发、维护、培训等各种费用3000余万元。ERP﹠CRM系统的核心技术CRM系统，即《生产资料流通业分析型CRM系统V1.0》（以下简称权利软件）经国家版权局登记备案，于2009年2月23日获得《计算机软件著作权证书》。董某在沈阳博某公司任职期间从事ERP﹠CRM系统的软件开发及维护，并负责对其他员工进行软件使用培训，有获取ERP﹠CRM系统软件源代码、目标程序等内容的途径。2010年11月，董某从沈阳博某公司离职，在竞业禁止期内入职高某公司，从事ERP﹠CRM系统技术开发工作。高某公司的信息化系统的基本功能和后台模式与ERP﹠CRM系统实质性相似。ERP﹠CRM系统授权给辽宁某钢铁贸易有限公司的许可使用费为每年17.7万元，授权给辽宁某实业有限公司的许可使用费为每年30万元，按照公允价值计算每年许可费用23.85万元，高某公司的侵权行为给博某方造成的许可费用损失共计214.65万元。高某公司的信息化系统的客户端源程序与博某方系统的源程序实质性相似，高某公司、董某对此不能给出合理解释。熹某公司与高某公司的人员、办公场所、财务、软件等完全一致，张某系高某公司、熹某公司实际控制人，国某公司与高某公司存在业务混同、人事混同等情形，构成共同侵权。因此，高某公司、熹某公司、国某公司、张某、董某共同侵害了博某方就权利软件享有的软件著作权。（二）关于侵害商业秘密的事实和理由。博某方自2004年起对用户、同行及生产企业进行普查，精确掌握全国7千多家供应商和2万多客户信息，并且将与供应商和客户多年沟通合作的交易记录、交易习惯、客户需求、客户特点、营销策略等全部记录在ERP﹠CRM系统中，根据员工的岗位和级别分配不同的管理使用权限。博某方对ERP﹠CRM系统采取了严格的保密措施，员工需要使用经安全认证的计算机，输入用户名、密码后才能登陆访问。1.ERP&CRM系统本身构成技术秘密，该系统的设计、逻辑算法、功能界面等系博某方付出大量经济成本开发，并采取了严格的保密措施，具有秘密性、价值性、保密性、实用性等特点。虽然计算机软件的逻辑、结构、顺序和组织、算法、处理过程和运行方法、思想、概念、原理等不受著作权法保护，但如果符合商业秘密要件则应受到保护。董某在沈阳博某公司任职期间有机会接触上述信息，其离职后入职高某公司，高某公司使用的ERP&CRM系统的软件逻辑、结构、顺序和组织、算法、处理过程和运行方法、思想、概念、原理等与博某方系统构成实质性相同，系对博某方技术信息类商业秘密的侵害。2.2011年起，高某公司、熹某公司的实际控制人张某先后从博某方挖走了多位掌握博某方经营秘密且签有保密协议和竞业禁止条款的业务人员，马某、齐某、陈某、王某、周某上述人员根据业务权限掌握的相应品种的客户信息、货源渠道、经营策略、价格方案体系等，属于商业秘密。上述人员从博某方离职后，其在博某方工作期间负责的客户中有81家与博某方停止交易，另外226家客户的销售额下降超过50%，上述人员离职后两年博某方的销售额较同期下降2.6935亿元，按照实际利润率2.6%计算，造成经济损失700.31万元。高某公司的客户信息与博某方的信息高度相似，侵害了博某方经营信息类商业秘密。（三）张某为高某公司、熹某公司的实际控制人，国某公司系高某公司为规避本案诉讼而成立的公司，其与高某公司经营场所一致，两者存在人格混同。高某公司、熹某公司、国某公司、张某、董某均属于共同侵权人，故应对博某方的损失承担连带责任。

高某公司、熹某公司、董某在一审中辩称：（一）博某方在一审庭审中明确其主张保护的是权利软件中****XMPP.dll和CommonControl.dll组件，但并未明确其所主张的两个组件的源代码。在无法确定组件源代码的情况下，无法对该两个组件与高某公司软件系统（以下简称被诉侵权软件）进行侵权比对，且权利软件是用VB语言开发，被诉侵权软件是用C#语言开发，在2个软件编译语言不同的情况下，高某公司、熹某公司、董某不可能侵犯博某方的软件著作权。博某方主张保护的****XMPP.dll是基于XMPP协议的通讯组件，而被诉侵权软件是基于第三方服务器作为中转媒介而实现的通讯方式，被诉侵权软件也不使用CommonControl.dll组件。被诉侵权软件没有用到上述两个组件的相关功能，也不会用到这两个组件。（二）博某方主张的技术秘密均是功能性描述以及技术术语的罗列，并没有指明其实现其功能的具体技术方案。博某方所主张的技术信息均是公知的技术术语和功能描述，不具有秘密性，也没有任何的价值。此外，博某方未提供证据证明其采用了何种保密措施。综上，博某方所主张的技术信息不具有秘密性、价值性，也未采取保密措施，不符合法律规定的商业秘密的认定条件。（三）博某方主张其经营信息类的商业秘密内容为508家客户的名称、联系人、联系方式和品种。但随机对其中10家客户信息与高某方客户信息进行比对，两者不构成相同或实质相同。博某方主张的客户信息并不包含交易习惯、交易意向等深度客户信息，并不能为博某方带来任何的竞争优势，而且博某方主张的客户信息在互联网上均可以找到，不具有秘密性和价值性，不符合法律规定的商业秘密的认定条件。

张某在一审中辩称：张某不是高某公司或熹某公司的法定代表人，仅是高某公司的经理，博某方将张某作为被告起诉缺乏法律依据。博某方主张保护客户信息的508家客户中与高某公司有交易关系的客户均是在自愿公平的前提下进行交易。

国某公司在一审中辩称：国某公司于2020年7月23日成立，2020年8月就购买了进销存财务软件，并没有使用过博某方的权利软件，不存在侵害软件著作权的行为。国某公司所有员工从未有过在博某方工作的经历，从未接触过博某方任何商业秘密。国某公司成立时，一审法院已经对本案受理立案，博某方将国某公司追加为本案被告，缺乏依据。

一审法院认定事实如下：

沈阳博某公司成立于2003年8月，经营范围为金属材料信息咨询服务；炉料（不含废钢铁）、机械、电子设备、五金交电、金属材料零售。博某金属公司成立于2009年5月，经营范围为金属加工；金属材料、有色金属、钢铁炉料批发、零售等。辽宁博某公司成立于2012年4月，经营范围为计算机软件开发生产、系统集成、应用服务和其他相应技术服务；信息技术咨询服务；企业管理咨询等。

2009年2月23日，根据沈阳博某公司的申请，国家版权局对权利软件进行了计算机软件著作权登记。软著登字第133347号登记证书载明：软件名称为“生产资料流通业分析型CRM系统V1.0”的著作权人为沈阳博某公司，权利取得方式为原始取得，发表日期为2008年11月30日。沈阳博某公司提交的计算机软件著作权登记申请表记载，权利软件的开发语言和版本号为C#2005和VB.Net2005，软件鉴别材料交存方式为一般交存，即源代码的前、后各连续30页。

高某公司成立于2004年1月，经营范围为炉料、金属材料、钢材、生铁、焦炭、耐火材料批发、零售。熹某公司成立于2013年6月，经营范围为冶金炉料（法律法规禁止及应经审批而未获批准的项目除外）、金属材料、焦碳、耐火材料销售。国某公司成立于2020年7月，公司类型为有限责任公司（自然人独资），经营范围为金属材料销售、有色金属合金销售、耐火材料销售等。

一审期间，博某方多次变更委托诉讼代理人，诉请依据的事实和理由也存在变化调整，经多次释明和举证、质证，博某方在一审庭审中最终明确本案主张保护的软件为权利软件中的两个组成文件****XMPP.dll和CommonControl.dll（以下简称案涉组件），主张保护的商业秘密包括技术信息和经营信息两类。

一审法院认为：

（一）关于侵害计算机软件著作权纠纷

就文件类型而言，dll文件（动态链接库文件）与可直接执行的其他程序文件的开发编译过程无实质差异，dll文件可以构成著作权法意义上作品。博某方明确在本案主张保护的软件作品系其向中国版权保护中心调取的，于2009年2月23日进行计算机软件著作权登记的权利软件的组件****XMPP.dll和CommonControl.dll。鉴于案涉组件仅为权利软件中的部分组件，属于不可直接执行的动态链接库文件，版权登记证书虽系博某方对整体系统软件享有著作权的初步证据，但并不能据此当然认定其组成部分亦独立构成作品，博某方仅调取了权利软件作著作权登记申请时交存的源代码前、后30页，其应调取、提交的整个系统软件源代码，进一步明确所主张权利的两个组件所对应的完整代码内容，特别是还应具体说明组件代码所包含的函数、指令序列以及不同函数之间的逻辑关系等，并通过演示组件在系统软件实际运行中被调用的情况，证明目标程序与源代码之间存在编译生成的对应关系以及在系统软件运行中发挥的作用或价值。博某方亦未提交案涉组件实际研发过程的相关证据，从而印证案涉组件对应代码的表达形式系具有独创性的智力成果。因案涉组件系不可直接执行的动态链接库文件，并不能通过直接运行该两个目标程序，进行相关程序界面的可视化比对，因此，博某方就其主张保护的案涉组件代码予以具体明确，既涉及其主张保护的代码内容能否构成软件作品，也涉及准确划定保护范围，以及与被诉侵权软件是否构成相同或实质相同的判断。博某方提交的证据尚不足以认定其请求保护的案涉组件单独构成著作权法意义上的软件作品，其关于高某方侵害其计算机软件著作权的主张，一审法院不予支持。

（二）关于侵害商业秘密纠纷

博某方在一审中主张作为技术秘密保护的具体内容为系统软件管理功能和技术，是基于微软DOTNET技术、SQLSERVER数据库以及CRM、ERP、OA呼叫中心、BI、短信群发系统集成一体的技术信息，且上述技术信息内容均为其独创。一审法院认为，依法可以进行商业秘密保护的技术信息，是指直接与技术相关的具体信息本身，而非技术所能实现的功能、效果或技术信息的载体。博某方所主张的技术信息属于抽象表述或功能性介绍，缺乏明确、具体的限定，对博某方有关上述技术信息构成商业秘密的主张，不予支持。

博某方主张保护的经营信息并非ERP﹠CRM系统中相应栏目记载的全部信息，而是其中508家客户信息中的名称、负责采购或销售联系人、手机和固定电话、使用品种。一审法院认为，博某方主张的上述信息并未充分反映特定客户的交易习惯、客户的特定需求或供货时间、价格底线等深度信息内容，属于一般问询或交易即可获取的信息范围，难以认定上述信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，故对博某方关于相关客户信息构成商业秘密的主张，不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国著作权法》（2020年修正）第三条第八项，《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修正）第九条第四款，《计算机软件保护条例》（2013年修订）第二条、第三条、第四条、第六条，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2020年修正）第九十条之规定，判决：“驳回沈阳博某实业有限公司、博某金属股份有限公司、辽宁博某科技股份有限公司的诉讼请求。一审案件受理费84179元，保全费5000元，由沈阳博某实业有限公司、博某金属股份有限公司、辽宁博某科技股份有限公司负担。”

博某方不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，发回重审或者依法改判支持博某方在一审中的全部诉讼请求；2.判决高某方负担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：（一）沈阳博某公司拥有权利软件的计算机软件著作权，高某方实施了侵害计算机软件著作权的行为。董某在2009年1月至2010年11月在沈阳博某公司从事ERP﹠CRM系统软件开发工作，有机会接触博某方的软件代码及文档等资料。董某到高某公司后从事相同的系统开发工作。权利软件中案涉组件与高某公司被诉侵权软件的对应组件具有同一性，因此，董某、高某公司侵害了权利软件的著作权，应当承担损害赔偿责任。张某系高某公司、熹某公司的实际控制人，国某公司与高某公司存在业务混同、人事混同，高某公司、熹某公司、国某公司、张某与董某应当承担共同侵权责任。（二）博某方拥有技术秘密并对技术秘密采取了相应保密措施，包括与董某签订了保密协议，对信息系统设置了登录认证功能，系统数据库的备份和保管由专人负责等。上述技术信息不为公众所知悉，具有实用性。董某接触了博某方的技术秘密，使用该技术秘密从事高某公司的ERP﹠CRM系统开发。高某公司的系统与博某方的技术秘密存在诸多秘点实质相同，具有同一性。高某方没有证据证明其具有合法来源，因此可以认定高某方侵害了博某方的技术秘密。高某公司在诉讼中存在举证妨碍行为，应承担不利后果。（三）博某方主张的经营信息属于商业秘密，具有秘密性、保密性、实用性。高某方侵害了博某方的经营秘密。高某公司存在妨碍举证行为，其向一审法院提交的证据业经篡改和删除。高某方接触了博某方的经营信息，博某方已经完成初步证明责任，高某公司没有证据证明相关信息的合法来源，可以认定高某公司侵害了博某方的经营秘密。（四）高某方构成对权利软件著作权和商业秘密的共同侵权，应承担连带责任。前述侵权行为具有直接故意、主观恶性大、规模大、持续时间长、给博某方造成巨大损失，非法获利数额巨大且存在举证妨碍行为、篡改和删除数据等恶劣情形，应该适用惩罚性赔偿。关于著作权侵权和技术秘密侵权的赔偿额计算，按照授权许可费计算，即包含权利软件和技术秘密在内的ERP﹠CRM系统，每年的授权使用费平均为23.85万元，自侵权行为发生至一审法院立案（2012年至2020年）给博某方造成的许可费用损失共计214.65万元，按照4倍计算惩罚性赔偿，合计1073.25万元，博某方暂主张214.65万元。关于经营秘密侵权的赔偿额计算，高某公司的侵权行为给博某方造成的经济损失，根据调取的2017年至2020年高某公司对317家客户销售发票，高某公司的违法所得经计算为183.42万元，因没有调取到2012年至2017年高某公司的销售发票，此期间的损失无法计算，以100万元估算，合计283.42万元，按照4倍计算惩罚性赔偿，赔偿额合计1417.10万元，博某方主张800万元。

高某公司、熹某公司、张某共同辩称：（一）高某方未侵犯其计算机软件著作权。同时博某方未提交案涉组件的源代码及其有关文档。（二）高某方未侵害案涉技术秘密。博某方所主张的技术秘密，均为功能或技术效果的描述，不属于法律所保护的技术秘密，不具有价值性。即使从功能性的角度来看，博某方所主张的技术秘密均为ERP系统（企业资源计划系统）和CRM系统（客户关系管理系统）的通用功能，不具有秘密性。博某方未提供证据证明其对所主张的技术秘密采取了保密措施，所主张的技术秘密不具有保密性。博某方所主张技术秘密与高某公司被诉侵权软件并不相同或实质相同。博某方没有证据证明董某、高某公司有通过不正当手段获取其技术秘密的行为，而且权利软件与被诉侵权软件的功能存在巨大差别，不存在使用其技术秘密的情形。博某方所主张的损害赔偿没有任何依据，存在软件著作权侵权和技术秘密侵权重复主张赔偿的嫌疑。（三）高某方未侵害案涉经营秘密。博某方所主张的经营秘密与高某公司的客户信息并不构成相同或实质相同，两者不具有同一性。博某方所主张的客户信息不包括深度信息，不具有价值性，相关客户类信息可以通过检索获取，故不具有秘密性。博某方也未提供证据证明对其所主张的客户信息采取了保密措施，其所主张的经营秘密也不具有保密性。博某方没有证据证明高某方有通过不正当手段获取其客户类商业秘密的行为，双方客户信息存在巨大差别，高某方不存在使用博某方经营秘密的行为。博某方所主张的183.42万元的损失属于或然损失，并非直接损失，其所预估的100万元的损失没有任何依据。本案不具有适用惩罚性赔偿的事实和法律依据。

董某辩称：同意高某公司、熹某公司、张某的答辩意见。

国某公司辩称：同意高某公司、熹某公司、张某的答辩意见。此外，国某公司并非本案适格被告。

本院二审期间，博某方补充提交了6组证据：

1.辽宁众信知识产权事务所出具的辽众知鉴字〔2021〕第1201号、〔2021〕第1201-补充01号、〔2021〕第1202号、〔2021〕第1203号、〔2023〕第1103号、〔2023〕第1105号《知识产权鉴定意见书》（以下简称1201号、1201-补充01号、1202号、1203号、1103号、1105号鉴定意见书）及正本的签章页、辽宁众信知识产权事务所营业执照、辽宁众信知识产权事务所颁发的出具鉴定意见人员的证书，其中，1201号鉴定意见书拟证明博某方“有色金属钢铁炉料行业的客户名单、联系人、联系方式、应用品种”经营信息以及“自信息化系统形成以来在实际经营活动中收集、整理形成的数据”具有非公知性；1201-补充01号鉴定意见书拟证明博某方441家客户名称、联系人、联系方式、应用品种的组合信息中435家客户名称、联系人、联系方式、应用品种的组合信息具有非公知性；1202号鉴定意见书拟证明博某方“有色金属钢铁炉料行业信息化系统”技术信息不为公众所知悉；1203号鉴定意见书拟证明案涉组件与高某公司系统中使用的对应组件具有同一性；1103号鉴定意见书拟证明高某方在生产经营中使用的317家客户的客户名称、联系人、联系方式、应用品种的组合信息与博某方“有色金属钢铁炉料行业的客户名单、联系人、联系方式、应用品种”经营信息以及“自信息化系统形成以来在实际经营活动中收集、整理形成的数据”比对，有283家客户具有同一性；1105号鉴定意见书拟证明高某公司、熹某公司在生产经营中使用博某方的经营信息给博某方造成的经济损失金额为183.42万元。2.博某方使用2020年4月18日出租车司机靳某提供给博某方的U盘中的“ERP系统”进行测试得到的视频文件00302.MTS和00303.MTS以及测试说明，拟证明该U盘中的“ERP系统”可以与ERP&CRM系统进行通信联络，故该U盘中的ERP系统系博某方的系统。3.（2022）辽省证民字第695号、第696号公证书，拟证明客户、供应商与博某方建立了稳定的交易。4.记载博某方的广告、广告合同、付款发票等资料的光盘，拟证明博某方为获取客户信息的支出，案涉客户信息不易获取，具有非公知性。5.博某方录制的高某公司ERP&CRM系统在一审法院进行勘验测试时4个视频文件、勘验测试说明、博某方域名登记情况，拟证明高某公司向一审法院提交的ERP&CRM系统存在清空数据库记录信息，删除****XMPP.dll、CommonControl.dll等伪造、毁灭重要证据的行为。

高某方的质证意见为：不认可第1组证据的真实性、合法性、关联性，出具6份鉴定意见书的辽宁众信知识产权事务所及出具鉴定意见的人员在“人民法院诉讼资产网”“人民法院委托鉴定系统”中均没有相应备案信息，博某方提供的出具鉴定意见书的人员的证书系辽宁众信知识产权事务所颁发、仅有辽宁众信知识产权事务所盖章，辽宁众信知识产权事务所及上述人员均缺乏相应鉴定资质；此外，对1103号、1105号、1201-补充01号鉴定意见书的鉴定方法和鉴定结论均不予认可，在进行非公知性检索和比对时，鉴定意见书将“客户名称、联系人、联系方式、应用品种的组合信息”视为一个整体，但在同一性侵权比对时，则只比对客户名称和品种信息，且只要有一个品种相同就判定实质相同，非公知性比对与同一性比对的客户信息内容不一致，明显偏向博某方；1201号与1201-补充01号鉴定意见书博某方主张的作为商业秘密保护的经营信息的内容不同；1202号鉴定意见书中进行公知性比对的技术秘密的内容与一审中博某方主张的内容不同，鉴定意见将属于公知常识的内容认定为技术秘密，对其专业性存疑；1203号鉴定意见书的鉴定检材为博某方称于2010年2月份备份的“有色金属钢铁炉料行业信息化系统”光盘与博某方所称出租车司机靳某提供U盘中的软件系统，上述鉴定材料来源不明，已向一审法院提交但一审法院均未予采纳；不认可第2组证据的真实性、合法性、关联性，博某方所称出租车司机靳某提供U盘中的软件为“ERP系统”，该U盘来源不明，博某方所称测试也系其单方所作；认可第3组证据的真实性、合法性，不认可其关联性，即便博某方与客户、供应商之间存在交易往来，也不能限制其他市场主体与其正常交往，此外，博某方主张的441家客户中有89家客户在博某方离职员工入职高某公司前就与高某公司存在交易；不认可第4组证据的真实性、合法性、关联性，该证据为博某方自行制作，在没有其他相关证据的佐证情况下，无法证明光盘中的证据真实性，且光盘中的合同与票据主要发生在2008年之前，不能证明与案涉经营秘密具有关联性；认可第5组证据中博某方域名登记情况的真实性、合法性，不认可其关联性，不认可该组其他证据的真实性、合法性、关联性，博某方所称一审法院进行勘验测试，高某方并未参加也不知情，博某方无权在高某公司不在场的情况下对所称的高某公司ERP&CRM系统进行勘验，此外，其中网络域名并非可执行代码，与本案争议无关。

本院认证意见为：对于第1组证据，二审庭审中，高某公司等对辽宁众信知识产权事务所机构及出具鉴定意见的人员的资质提出明确质疑，本院向博某方释明有关司法鉴定机构及司法鉴定人的资质要求，要求博某方提供相关证据，但博某方未提交相应证据，未能证明辽宁众信知识产权事务所机构和相关鉴定人员具有相应的鉴定资质，因此，该组证据中的6份鉴定意见书仅作为一般书证，对该6份鉴定意见书的真实性、合法性、关联性予以认可，至于其能否达到证明目的将根据鉴定检材的来源并结合全案事实予以综合认定；第2组证据系基于出租车司机靳某提供给博某方的U盘中的“ERP系统”进行的测试，该U盘来源不明，在缺少其他证据佐证的情况下，亦不能证明U盘中的软件系统为被诉侵权软件，对该组证据不予采信；认可第3组证据的真实性、合法性，但该组证据仅能证明所列的商户、供应商与博某方存在交易关系，并不能说明其他同业竞争者不能与这些商户、供应商进行交易，也不能说明其他同业竞争者与这些商户、供应商进行交易必定是利用了博某方的经营秘密，故该组证据与本案争议缺乏关联性，对该组证据不予采纳；第4组证据系博某方单方制作，无其他证据予以印证，对该组证据不予采信；对第5组证据中博某方域名登记情况的真实性、合法性予以认可，仅凭博某方域名登记情况不能实现该组证明目的，该组其他证据系博某方单方制作，无其他证据予以印证，对该组证据不予采信。

高某方补充提供了3组证据：1.2008年12月24日在博客园网站发布的《企业OA及时通讯系统解决方案》等多篇公开发表的文章，“分机转接来电信息自动显示方法及系统”发明专利（申请号：200510034570.3，公开日：2005年11月9日）、“报价信息汇整系统及其汇整方法”发明专利（申请号：200710306356.8，公开日：2009年7月1日）等多篇公开的专利文件，《兖矿电铝公司全面经营管理与控制系统的设计》（电子科技大学工程硕士学位论文，2009年）、《面向C/S模式下的客户端软件自动升级的实现》（刊载于《微计算机应用》第26卷第3期，2005年5月）等多篇公开发表的论文，拟证明案涉技术信息为CRM系统软件的通用功能，已为公众所知悉。2.更新时间为2017年9月28日的华军软件园CRM呼叫中心管理系统V1.57，拟证明案涉技术信息已为公众所知悉。3.高某公司录制的代码注入.mp4、更新程序.mp4，高某公司从第三方网站下载ERP系统，通过反编译，与该第三方网站服务器建立通讯，将下载的ERP系统更新到指定版本，该指定版本可以存储在本地的电脑中，拟证明即便出租车司机靳某提供给博某方的U盘中的软件系统能够与ERP&CRM系统进行通信联络，也不能证明U盘中的软件系统来源于博某方。

博某方的质证意见为：对第1组证据的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可；对第2组证据的真实性、合法性、关联性予以认可，证明目的不予认可，该软件仅为可执行程序，没有提供软件的源代码、数据库信息等，并且该软件有加密处理，无法破解，下载运行该软件并不能获取实现该软件的技术方案及经营信息，博某方所主张技术秘密和经营信息并未披露；对第3组证据的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，高某公司是已知服务器地址、协议、文件名，进而下载，但事实上网络通讯协议和服务器地址及文件名是不公开的，且ERP升级具有其独特性，代码亦无法模拟。

本院认证意见为：对第1组、第2组证据的真实性、合法性、关联性予以认可，本案中博某方主张被诉技术秘密侵权行为自2010年11月董某离职时发生，但第2组证据中华军软件园CRM呼叫中心管理系统V1.57的更新时间为2017年9月28日，故第2组证据不能证明案涉技术信息在董某离职前已为公众所知悉，对第2组证据不予采纳，至于第1组证据能否达到证明目的将结合全案事实予以综合认定；第3组证据中所下载、反编译及进行通讯的ERP系统、域名、运行环境等均与本案争议无关，该组证据与本案争议缺乏关联性，对该组证据不予采纳。

一审法院认定的基本事实有证据佐证，各方当事人没有提出有理据的异议，本院予以确认。

本院另查明：

董某于2010年11月从沈阳博某公司离职，并自认其于2012年底到高某公司任职，博某方未提供推翻该自认的反证；李某于2008年10月从博某金属公司离职，2014年6月入职高某公司；马某于2012年6月从博某金属公司离职，2012年12月入职高某公司；齐某于2012年5月从博某金属公司离职，2013年5月入职高某公司；芦某于2011年12月从博某金属公司离职，2013年1月入职高某公司；王某于2013年5月从博某金属公司离职，2013年9月入职高某公司；陈某于2013年3月从博某金属公司离职，2013年6月入职高某公司；周某于2012年5月从博某金属公司离职，2013年8月入职高某公司。上述人员除董某外均与博某金属公司签订了《保密协议》，其中承诺从博某金属公司离职后一年内不得就职于与博某金属公司具有同业竞争性质的公司。上述人员中，董某、李某离职后入职高某公司的间隔超过1年，齐某、马某、芦某、王某、陈某、周某系在离职1年内入职高某公司。高某公司依据《保密协议》中的竞业禁止条款与齐某、马某、芦某、王某、陈某、周某解除劳动合同，后上述6人提起劳动仲裁，劳动仲裁机构裁决高某公司应与上述6人继续履行劳动合同，上述6人继而又重新入职高某公司。

沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会作出的沈西劳人仲字〔2013〕179号仲裁裁决书查明：齐某未收到博某金属公司按月支付的竞业限制期间的经济补偿。

一审期间，博某方向一审法院提出证据保全申请。2020年7月17日，高某公司、熹某公司以相关系统属于内部资料为由，拒绝保全。2020年9月17日，一审法院再次进行证据保全，调取高某公司、熹某公司的可独立运行的ERP系统、数据库中CRM（客户关系管理）对应存储内容。

本院认为：

本案为侵害计算机软件著作权纠纷及侵害商业秘密纠纷。一审法院受理博某方起诉的时间为2020年6月29日，博某方主张被诉著作权侵权行为、被诉商业秘密侵权行为均发生于2010年11月董某从沈阳博某公司离职后，且持续至本案一审立案时，故本案应适用2010年修正的《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）、2013年修订的《计算机软件保护条例》（以下简称软件保护条例）、2019年修正的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）及相关司法解释进行审理。一审法院适用2020年修正的著作权法属于法律适用不当，本院予以纠正。

根据各方当事人的诉辩情况及本案案情，本案二审中的争议焦点为：（一）高某公司等是否侵害了权利软件的计算机软件著作权；如果构成侵权，应承担何种法律责任；（二）博某方所主张的技术信息和经营信息是否构成反不正当竞争法所保护的商业秘密；如果构成商业秘密，高某方是否侵害了案涉商业秘密；如果构成侵权，应承担何种法律责任。

（一）关于是否侵害计算机软件著作权的争议

2013年修订的软件保护条例第二条规定：“本条例所称计算机软件（以下简称软件），是指计算机程序及其有关文档。”该条例第三条第一款第一项规定：“计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。”

本案中，关于博某方主张保护的软件，一审法院认定为沈阳博某公司2009年2月23日进行计算机软件著作权登记的权利软件中的两个组件****XMPP.dll和CommonControl.dll；二审中，博某方主张一审法院认定错误，其主张保护的软件作品为权利软件和“基于xmpp协议的企业级远程即时通讯系统”“金属行情价格表管理系统v1.0”。经查，一审期间，沈阳博某公司于2021年7月8日明确将本案主张保护的软件确定为权利软件中的上述两个案涉组件，一审法院对相关事项多次释明，各方亦围绕所确定保护的软件进行举证和发表意见，博某方理应对其所主张的软件有明确且专业的认知，故本院对博某方上述主张不予支持，一审法院相关认定并无不当。

本院认为，权利软件中的****XMPP.dll和CommonControl.dll组件为动态链接库（dll）文件，通常dll文件中封装的是可以实现某一完整功能的函数，当程序需要使用这些功能时，不需要将这些函数代码重新编译，只需要调用相应的dll文件即可，由此实现程序的模块化功能。dll文件的开发编译过程与可直接执行的计算机软件的开发编译过程并无实质差异，因此，案涉组件可以作为软件作品主张计算机软件著作权保护。本案中，博某方主张保护的是2009年进行软件著作权登记的权利软件中的两个组件****XMPP.dll和CommonControl.dll，但是现有证据仅有权利软件的著作权登记证书以及软件著作权登记申请时交存的源代码前、后30页，并未提供2个案涉组件所对应的源代码内容及整个权利软件的完整源代码，且博某方自认CommonControl.dll组件的完整源代码因年久丢失，无法提供。在此情况下，不仅无法确定博某方作为权利基础主张保护的对象，也无法将博某方主张保护的案涉组件的源代码与高某方的被诉侵权软件对应部分的源代码进行侵权比对。计算机软件著作权的侵权判断，遵循“接触加实质性相似”的标准，尽管源代码比对并非计算机软件著作权侵权判断的必备环节，但只有在权利人已经举证证明被诉侵权软件与权利软件的界面高度近似，或者被诉侵权软件存在相同的权利管理信息、设计缺陷、冗余设计等特有信息时，才可以认为权利人完成了初步举证责任，进而举证责任方可转移至被诉侵权人，即由被诉侵权人提供相反证据证明其并未实施侵权行为。本案中，案涉组件为动态链接库文件，并不能通过执行案涉组件的执行程序进行相关程序界面的可视化比对，博某方也未提供其他证据证明被诉侵权软件与权利软件之间存在相同的权利管理信息、设计缺陷、冗余设计等特有信息。因此，博某方未完成初步举证责任，不能将举证责任转移至高某方。2017年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”博某方提供的证据不足以证明其主张，应承担不利的后果。故一审法院未支持博某方有关高某方侵害其计算机软件著作权的诉请，并无不当，本院予以维持。

此外，博某方主张，因高某公司第一次拒绝保全，第二次保全内容系经过删改，应参照适用最高人民法院发布的第49号指导案例，推定被诉侵权软件的对应部分与权利软件的案涉组件构成实质性相同，高某方承担侵权责任。对此，本院认为，在第49号指导案例中，被诉侵权软件与权利软件存在共同的系统软件缺陷，根据计算机软件设计的一般性原理，在独立完成设计的情况下，不同软件之间出现相同的软件缺陷机率极小，而如果软件之间存在共同的软件缺陷，则软件之间的源程序相同的概率较大，因此，法院认为现有证据能够形成高度盖然性优势，足以证明两者构成实质性相同。但在本案中，博某方所提供的证据并未形成高度盖然性优势，本案在基本事实方面与第49号指导案例并不类似，故对博某方关于本案应当参照适用该指导案例的意见，本院不予采纳。（二）关于是否侵害商业秘密的争议

2019年修正的反不正当竞争法第九条第四款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”根据法律规定，结合司法实践情况，审理侵害技术秘密纠纷案件，一般应当依次重点审理标的、行为、责任这三个层面的问题。其中对标的（案涉技术信息、案涉经营信息）的审理又需要审理权属、范围、特性三个方面的问题，具体涉及案涉技术信息和案涉经营信息是否属于主张权利的一方当事人合法掌控的技术信息和经营信息、该当事人所称技术信息或经营信息是否明确或者具体、案涉技术信息或经营信息是否具备商业秘密的法定性质（价值性、保密性、秘密性）。

本案中，博某方主张作为商业秘密保护的技术信息的载体为ERP﹠CRM系统软件，主张作为商业秘密保护的经营信息的载体为ERP﹠CRM系统中客户信息的数据库。沈阳博某公司是2009年软件著作权登记的权利软件“生产资料流通业分析型CRM系统V1.0”的软件著作权人。博某方主张，沈阳博某公司、博某金属公司、辽宁博某公司共同共有案涉技术信息，在沈阳博某公司认可且无相反证据推翻的情况下，可以认为本案中博某方所主张的技术信息和经营信息归博某方共有。