刑事法库丨行贿获利的认定与处理

1、刑法上的规定。

我国《刑法》第六十四条规定:“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”

2、司法解释。

2010年《人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定》：“犯罪嫌疑人、被告人实施违法犯罪行为所取得的财物及其孳息属于违法所得。违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”

《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第2条规定，人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。

我国刑事诉讼法第二百三十四条第三款规定“人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物 及其孳息作出处理”。

2012年新《刑事诉讼法》增加了第115条，赋予当事人、辩护人、诉讼代理人和利害关系人对违法查封、扣押、冻结行为的申诉、控告权，并将审查进一步申诉的权力赋予人民检察院行使，受到了诸多学者的高度评价。依据该条规定，当事人及相关人可以就办案机关“对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施”的违法行为进行申诉和控告。

3、2001年公安部《关于公安机关在办理刑事案件中可否查封冻结不动产或投资权益问题的批复》进一步规定，保全的对象不仅包括违法所得的原物，还可包括以其为对价的所得物，包括有形物和无形物。对于犯罪嫌疑人的普通财产，尚没有任何法律或司法解释授权侦查机关得为保全性的扣押、冻结。

4、其他。

在我国现有的法律体系内，除了刑法、司法解释等规定的行贿犯罪之外，涉及调整交易关系、经济管理的法律对通过行贿获取交易机会也有相关规定：

如《反不正当竞争法》第八条规定“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐”、第二十二条规定“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”

《建筑法》规定“承包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽工程”;

政府采购法规规定，“供应商不得以向采购人、采购代理机构、评标委员会的组成人员、竞争性谈判小组的组成人员、询价小组的组成人员行贿或者采取其他不正当手段谋取中标或者成交。采购代理机构不得以向采购人行贿或者采取其他不正当手段谋取非法利益”;

招标投标法规规定“禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标”;

药品管理法规规定，禁止药品的生产企业、经营企业在药品购销中帐外暗中给予回扣或者其他利益，禁止药品的生产企业、经营企业或者其代理人以任何名义给予使用其药品的医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员以财物或者其他利益;

旅游法规规定，旅游经营者销售或者服务，不得给予贿赂等；

落实法律规定的关于禁止商业贿赂行为的暂行规定、拍卖监督管理办法等部门规章则细化了法律的禁止性规定，如拍卖监督管理办法明确规定，拍卖企业不得采用财物或者其他手段进行贿赂以争揽业务。法律的禁止规定已经明确了使用行贿这种手段获取交易机会的违法性，行贿人的履约能力高低和行贿人对合同的履行状况对其行为违法性质没有影响，即不因行贿人实际具备优越于他人的履约能力和更好的履行质量而否定其行为的违法性质，继而否定其获利的违法性质；

2008 年 9 月 12 日国家工商局给贵州省工商局《关于请求明确遵义金信房地产估价事务所等房地产评估公司商业贿赂案件违法所得计算方法的请示》( 黔工商呈〔2008〕57 号) 的答复中更是明确指出: 中介服务机构通过行贿手段获得交易的违法所得，是指通过违法手段实现交易的全部收入扣除提供服务所使用商品的购进价款；

国家工商行政管理总局《关于对中介服务机构通过行贿手段获得交易的违法所得计算问题的答复》（工商公字〔2008〕198号）明确将从行贿人获取的全部经营收入中扣除其开展经营活动的合理成本后所获的利润确定为行贿人所获得的不正当利益。

而除了刑法之外，我国行政法规之中也有类似的规定：没收违法所得。需要说明的是，若是能够通过行政法规进行相应的行政处理的追责行为，当然的不属于刑法第六十四条规定的内涵。而从相对的角度来看待，若是一个违法行为达到了刑事诉讼的“门槛”，说明该行为的社会危害性极大，已经构成犯罪，这就恰恰与刑事诉讼程序相吻合。

2、《刑法》立法机理的支撑。

主要表现在我国《刑法》对于“洗钱罪”的立法发展上面。（附图）

（1979年刑法）

（1979年刑法）

3、从刑事诉讼中的违法所得没收程序来看，两者基本含义相同。

总体来说，一个违法行为只要在客观上符合了某一特定罪名的犯罪构成要件，无论行为人是否死亡或者藏匿，司法机关仍然有权对其违法所得进行没收。因为对于违法所得还是犯罪所得不能片面化、僵化地进行理解。For example，《刑法》第一百九十一条中的“犯罪”，显然与最终经法院裁判定罪后的“犯罪”概念不同，这个“犯罪”既有可能是指还处于刑事追诉的程序之中，也有可能是指经过法院裁判定罪。而要使前者与后者的含义相同，则必须满足构成犯罪的实体要件。但实际上，很多情况下存在行为人没有达到刑事责任能力或者死亡、逃匿等等，从而在实体上不可能裁决其为有罪，但这并不影响司法机关对其适用刑法第六十四条。

（四）对犯罪所得产生的间接利益应当区分情形慎重处理。

对于违法所得所产生的间接利益或者犯罪所得的衍生利益的没收问题，应该区分情形慎重对待，建议参照关联性的判定标准，予以具体解决：

1、违法所得财物用于违法违规行为所产生的利益，因其与违法所得之间具有直接关联，应当予以没收；

2、行为人将违法所得用于非劳动加工和非经营性活动所产生的衍生利益，因其与行为人的犯罪行为存在直接的关联，亦应当予以没收；

3、行为人将违法所得通过劳动加工或者生产经营活动从而产生的利益，其虽然与违法所得存在因果关系，但是同时也是行为人劳动和合法经营的成果，并且承受市场的风险和竞争的考验，即这些衍生利益是受众多因素的影响产生的，不适宜视作原违法所得的直接延伸，缺乏直接关联性的原则判断依据，故而不宜适用《刑法》第六十四条。