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刑事法库丨行贿获利的认定与处理

刑事法库  · 公众号  · 法律  · 2017-08-31 00:00

正文

转自:云南智族律师事务所

一、引出案例


犯罪嫌疑人甲,原任某市供水所核算员,甲在任职期间通过向国家工作人员乙行贿,承揽水力建设工程并从中获利30万元。后事情败露,甲被该市检察机关以涉嫌行贿罪立案侦查,并依法扣押了甲获利的30万元。后因甲有重大立功表现[根据刑法第390条第2款的规定,行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,对侦破重大案件起关键作用的,或者有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚],检察机关对甲依法作出不起诉处理,但对扣押的30万元如何进行认定及处理的问题上产生了较大分歧。

二、由案例引出的问题

(一) 甲行贿后承建水力工程获利的30万元的法律性质是属于违法所得还是合法经营利益?

(二) 如果认为该30万元的性质属于违法所得,具有处分该违法所得权限的主管机关是哪个部门?

三、案例评

(一) 关于“特别没收”的概念阐释

“特别没收”是与“没收财产”刑种相区别的刑事法术语。我国《刑法》第六十四条规定:‘犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。”“特别没收”在我国的主要方式是追缴替代物或没收原物,对象限于犯罪人的违法所得和供犯罪所用之物。在刑事法理论与实践中,所谓违法所得通用于不法所得或者犯罪所得,所谓供犯罪所用之物通用于犯罪工具、违禁品。

(二) 关于“特别没收”的法律规定

1、刑法上的规定。

我国《刑法》第六十四条规定:“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。”

2、司法解释。

2010年《人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定》:“犯罪嫌疑人、被告人实施违法犯罪行为所取得的财物及其孳息属于违法所得。违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔。”

《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第2条规定,人民法院应当根据犯罪情节,如违法所得数额、造成损失的大小等,并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力,依法判处罚金。

我国刑事诉讼法第二百三十四条第三款规定“人民法院作出的判决,应当对查封、扣押、冻结的财物 及其孳息作出处理”。

2012年新《刑事诉讼法》增加了第115条,赋予当事人、辩护人、诉讼代理人和利害关系人对违法查封、扣押、冻结行为的申诉、控告权,并将审查进一步申诉的权力赋予人民检察院行使,受到了诸多学者的高度评价。依据该条规定,当事人及相关人可以就办案机关“对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施”的违法行为进行申诉和控告。

3、 2001年公安部《关于公安机关在办理刑事案件中可否查封冻结不动产或投资权益问题的批复》 进一步规定,保全的对象不仅包括违法所得的原物,还可包括以其为对价的所得物,包括有形物和无形物。对于犯罪嫌疑人的普通财产,尚没有任何法律或司法解释授权侦查机关得为保全性的扣押、冻结。

4、其他。

在我国现有的法律体系内,除了刑法、司法解释等规定的行贿犯罪之外,涉及调整交易关系、经济管理的法律对通过行贿获取交易机会也有相关规定:

如《反不正当竞争法》第八条规定“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处。经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方折扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐”、第二十二条规定“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款,有违法所得的,予以没收。”

《建筑法》规定“承包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽工程”;

政府采购法规规定,“供应商不得以向采购人、采购代理机构、评标委员会的组成人员、竞争性谈判小组的组成人员、询价小组的组成人员行贿或者采取其他不正当手段谋取中标或者成交。采购代理机构不得以向采购人行贿或者采取其他不正当手段谋取非法利益”;

招标投标法规规定“禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标”;

药品管理法规规定,禁止药品的生产企业、经营企业在药品购销中帐外暗中给予回扣或者其他利益,禁止药品的生产企业、经营企业或者其代理人以任何名义给予使用其药品的医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员以财物或者其他利益;

旅游法规规定,旅游经营者销售或者服务,不得给予贿赂等;

落实法律规定的关于禁止商业贿赂行为的暂行规定、拍卖监督管理办法等部门规章则细化了法律的禁止性规定,如拍卖监督管理办法明确规定,拍卖企业不得采用财物或者其他手段进行贿赂以争揽业务。法律的禁止规定已经明确了使用行贿这种手段获取交易机会的违法性,行贿人的履约能力高低和行贿人对合同的履行状况对其行为违法性质没有影响,即不因行贿人实际具备优越于他人的履约能力和更好的履行质量而否定其行为的违法性质,继而否定其获利的违法性质;

2008 年 9 月 12 日国家工商局给贵州省工商局《关于请求明确遵义金信房地产估价事务所等房地产评估公司商业贿赂案件违法所得计算方法的请示》( 黔工商呈〔2008〕57 号) 的答复中更是明确指出: 中介服务机构通过行贿手段获得交易的违法所得,是指通过违法手段实现交易的全部收入扣除提供服务所使用商品的购进价款;

国家工商行政管理总局《关于对中介服务机构通过行贿手段获得交易的违法所得计算问题的答复》(工商公字〔2008〕198号)明确将从行贿人获取的全部经营收入中扣除其开展经营活动的合理成本后所获的利润确定为行贿人所获得的不正当利益。

(三) 刑法条文中“违法所得”与“犯罪所得”之厘清

从文理解释来看,犯罪所得按照字义可以理解为犯罪的直接目的或者目的所致的结果。从文字含义上来看,违法和犯罪似乎在程度上有所区别,违法不一定是犯罪,犯罪却是必然违法。


基于对刑法条文中“违法所得”以及“犯罪所得”的研究分析,笔者认为我国刑法条文中的“违法所得”与“犯罪所得”实际上是同一概念的不同表述。

(附相关法律条文)


理由如下:

1、基于法律体系解释同一性得出的结论。







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