浅析“133号文”员工持股计划预留股权安排之关注事项及新《公司法》相关修订对其影响

《关于国有控股混合所有制企业开展员工持股试点的意见》（2016年8月2日实施，以下简称 “133号文” ）中允许企业采取适当方式预留部分股权用于新引进人才。截至2024年11月，通过公开途径检索，依据133号文实施员工持股计划时进行了预留股权安排的企业共计6家。笔者经历的多个国有企业项目中均会涉及对预留股权安排的讨论和设计。新《公司法》实施后，预留股权的设置、行权、调整的安排均受到了一定的影响。因此笔者在本文中结合实务对预留股权安排的关注事项进行探讨，供各方进一步参考。

（一）133号文对预留股权设置的规定

133号文在“企业员工入股”之“持股比例”条款中明确，“企业可采取适当方式预留部分股权，用于新引进人才。”对于持股方式，133号文规定“持股员工可以个人名义直接持股，也可通过公司制企业、合伙制企业、资产管理计划等持股平台持有股权。”

（二）预留股权设置的关注要点

1、预留股权设置的架构选择

基于预留股权尚未明确具体授予对象的特点，企业视情况对员工持股计划架构搭建进行具体安排。如选择持股员工以个人名义直接持股，预留股权则由企业高级管理人员代为持有；如选择以持股平台方式持有股权，公司层面预留股权则由持股平台代为持有。

在公开披露的案例中，目前员工持股计划架构多为员工通过有限合伙企业作为持股平台持有公司股权，预留股权则由持股平台代为持有。

2、新《公司法》调整公司注册资本实缴期限对预留股权设置的影响

新《公司法》实施后，对于有限责任公司新增注册资本的实缴期限调整为五年，对于股份有限公司新增注册资本的则需在办理市场监督管理部门变更登记前全额缴纳。因此，在新《公司法》对公司注册资本的实缴规定项下，预留股权适用于企业形式为有限责任公司的可能性更高，而在企业形式为股份有限公司的情况下存在无法落地的可能。

基于此，在设置预留股权时，如企业形式为有限责任公司的，预留股权后续的授予和持股员工实缴安排需在五年内完成；如企业形式为股份有限公司的，企业在实施员工持股计划时无法设置预留股权，如后续确有对新引入人才的激励需要，企业可以选择实施第二次员工持股计划，同时需关注133号文对于员工持股总量原则上不高于公司总股本的30%的要求以及实施员工持股后国有控股股东持股比例不得低于公司总股本的34%的要求。

此外，如企业在有限责任公司阶段设置了预留股权，在预留股权全部授予之前需要进行股份制改造的，可以选择在股份制改造前尽快完成预留股权的授予和实缴工作，或选择调整员工持股计划取消预留股权，相关规定和关注要点请见本文第四部分论述。

（一）133号文对预留股权行权的规定

133号文在“企业员工入股”之“入股价格”条款中明确，“在员工入股前，应按照有关规定对试点企业进行财务审计和资产评估。员工入股价格不得低于经核准或备案的每股净资产评估值。”

（二）预留股权行权的关注要点

1、预留股权行权价格要求

考虑到预留股权的行权时间一般会与首次员工入股时间存在一定差距，尽管在股权架构层面，持股平台或企业高级管理人员在首次实施员工持股计划时就预留股权部分已经以代为持有的方式入股，但是133号文规定的入股价格评估时点是员工入股，因此，后续预留股权的授予员工入股前，企业需重新进行财务审计和资产评估，入股价格不得低于经核准或备案的每股净资产评估值，而不能直接沿用首次员工入股价格。

在公开披露的案例中，H公司、Z公司在授予员工预留股权时，对公司再次进行了财务审计和资产评估，以经备案的每股净资产评估值确定预留股权的授予价格。

2、预留股权锁定期起算时点的确认

133号文要求实施员工持股应设定不少于36个月的锁定期，对于预留股权锁定期起算时点则未有明确规定。我们理解将预留股权的锁定期起算时点确定为持股员工取得预留股权之日起，而非预留股权在首次实施员工持股计划时的入股时间，更有利于实现133号文的目的，例如在首次实施员工持股计划的时点与预留股权授予时点之间的间隔已超过36个月情况下，如以靠前的时点起算，则员工取得预留股权后即可进行转让，与133号文对于锁定期规定本义不符。

在公开披露的案例中，H公司、Z公司规定预留股权的锁定期均是自取得预留股权之日起算，分别为自员工签署持股协议日起开始锁定36个月、自员工增资协议项下交割日起开始锁定36个月。

（一）133号文对员工持股计划调整的规定

133号文仅规定了员工持股计划的初始审批程序 [1] ，并未明确员工持股计划调整需履行的具体程序。在公开披露的案例中，X公司就其预留股权未实缴出资部分调整为由控股股东认购并实缴的调整方案，重新履行了员工持股计划的初始审批程序，即公司职工代表大会、董事会、股东大会审议通过、地方国资委作出同意调整方案批复；D公司就其部分预留股权授予时点超过员工持股实施方案的要求进而按照入股原价减资退出公司的整改方案，履行了股东大会审议、中央企业作出同意调整方案批复的审批程序。

（二）预留股权调整的关注要点

1、预留股权调整的方式及程序

对于实施员工持股计划时组织形式为有限责任公司的企业在新《公司法》实施后需遵守新增注册资本在五年内实缴到位的要求，对于在五年内无法将预留股权授予给后续员工或存在股份制改造需求的，可能会选择调整员工持股计划，取消预留股权，以解决新增注册资本无法按期实缴到位或股份制改造时存在股权未实缴出资的问题。

调整预留股权会涉及员工持股计划和企业股权两个层面的调整。

（1） 员工持股计划层面

就企业内部程序而言，133号文要求实施员工持股计划需经企业职工代表大会、董事会、股东会审议，而调整员工持股计划构成对员工持股计划的变更。我们理解如在员工持股计划审议时未对变更员工持股计划的审议程序进行授权，则调整员工持股计划、取消预留股权需重新履行公司职工代表大会、董事会、股东会等审议程序。因此，从程序效率角度考虑，建议设置预留股权的企业在审议员工持股计划时，结合企业实际情况考虑是否就变更员工持股计划的审议权限进行授权。

就企业外部程序即国资审批而言，需关注具体的调整内容是否构成对原国资批复方案的变更，并与企业所属国资主管部门就具体调整内容沟通是否需要重新取得批复或履行其他审议程序。

（2） 企业股权层面

企业可以选择以减少增资额或者将未实缴部分调整由其他股东认购的方式，对企业股权层面的预留股权进行处理。

1）减少增资额

如选择减少增资额的方式，企业需视该次增资行为是否已在市场监督管理部门办理变更登记手续，判断后续是否需要履行法定减资程序。

在公司已于市场监督管理部门办理完毕增资变更登记手续的情况下，减少增资额需履行法定减资程序。此外，由于定向减资会构成企业层面国有股东持股比例变动，公司亦需根据《企业国有资产评估管理暂行办法》的规定履行资产评估程序。

在公司尚未就增资事宜在市场监督管理部门办理变更登记手续的情况下，法院通常认为该等增资未对公司债权人产生公示效力，如减少增资额，无需履行法定减资程序。实务中亦有最高人民法院裁判案例观点印证前述观点。受限于各地市场监督管理部门实操，部分地方市场监督管理部门认可在公司尚未就增资办理市场监督管理部门变更登记的情况下，发生增资金额的减少无需履行法定减资程序。因此，在该等情况下，公司各股东需针对员工持股平台减少增资额事宜，就增资协议签署补充协议。如公司董事会、股东会已就减少前的增资安排审议了增资扩股及修改公司章程的议案，亦需重新履行相应的审议程序。

2）将未实缴部分调整由其他股东认购

如选择以该等方式对企业层面预留股权进行处理，参考X公司调整案例，该等处理方式构成了对企业原员工持股计划方案的变更，除员工持股计划层面重新履行员工持股计划的初始审批程序外，企业股权层面亦需由全体股东签署增资协议的补充协议，在市场监督管理部门就变更方案办理相应的股权变更登记手续。

2、新《公司法》新增定向减资表决规定对预留股权调整的影响

如上文所述，如公司在调整员工持股计划取消预留股权前已办理增资变更登记手续，员工持股平台减少增资额需履行法定的定向减资程序，新《公司法》明确有限责任公司在全体股东另有约定的情况下才可以进行定向减资。因此，在该等情况下，公司股东会审议定向减资议案时应当取得公司全体股东一致同意，方可继续推进定向减资程序。

133号文对于预留股权的设置、行权、调整仅作出了原则性规定，部分细节事项未予以明确。企业在选择设置预留股权的时候，预留股权的架构以及未来授予和实缴安排等事项需符合新《公司法》有关实缴出资期限的规定，预留股权的行权价格、锁定期等事项需结合133号文的其他规定进行整体考虑。如需对预留股权进行调整的，建议与企业所属国资主管部门沟通具体操作要求，在符合新《公司法》以及国资监管规定的前提下完成相应的调整变更程序。