第148期丨高端人才隐蔽竞业法律问题研究

内容摘要：

高端人才跳槽引发的竞业限制纠纷案件具有诉讼标的额大、手段隐蔽等特点，与传统劳动合同纠纷相比审理难度系数高，呈现递进式“三难”，即实际入职判定难、竞争关系认定难、违约金额酌定难。隐蔽竞业行为的主观恶性较大，系违约金酌定的重要考量因素，在审判实践中亟需关注和研究。本课题对高端人才隐蔽竞业的典型类型进行梳理，包括借第三方公司隐藏真实劳动关系、以近亲属名义创设公司、股权代持、股权嵌套、依靠自媒体平台等，由此概括纠纷频发有三方面原因，即劳动者从事竞业行为隐蔽性强、用人单位自力取证难度系数大、竞争公司协助竞业法律风险小。对此，以“衡平原则”“诚信原则”为底层架构，从司法、立法两个层面构筑立体式、全方位的隐蔽竞业防范体系。在司法层面，从“六定”角度，提出精准界定竞业限制义务人员、实质认定同业竞争关系、合理酌定竞业限制违约金、准确划定用人单位取证边界、设定举证责任灵活移转制度、锚定诉讼“证据联动机制”；在立法层面，从劳动者、用人单位、竞争公司三个主体方面，建议明晰劳动者的如实披露义务、增设竞争公司连带责任制度，完善专项司法解释，形成可复制、可推广的裁判规则，服务公正高效审判，优化法治营商环境。

关键词：高端人才  隐蔽  竞业限制  法律防范

《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第二十四条规定，竞业义务人在解除或者终止劳动合同后,不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。该规定对竞业限制的主体、对象、期限、行为作了概括性描述，为保护企业核心竞争力提供了基础性、框架性支撑。但在实践中，法院往往就劳动者是否从事竞业行为、两公司间是否构成竞争关系、违约金是否应予调整难以作出准确认定，试举三例予以说明。

（一）高端人才竞业限制纠纷存在“递进式三难”

案例1：劳动者实际在竞争公司工作认定难——赵某与米哈游公司竞业限制纠纷案

赵某于2020年3月进入米哈游公司从事项目管理工作，负责“原神”游戏项目的流程管理，月工资32,000元。双方劳动关系因赵某辞职于2021年3月1日解除，赵某在离职后一年内负竞业限制义务，米哈游公司每月向赵某支付25,484元竞业限制补偿金。后米哈游公司拍得赵某进入竞争公司办公场所的视频录像。赵某解释系以私人身份参加交流分享会，并提供案外公司与其签订的劳动合同，支付工资并缴纳社会保险费的记录。米哈游公司申请仲裁要求赵某继续履行竞业限制协议、支付竞业限制违约金2,110,056元并返还已支付的6个月竞业限制补偿金152,904元。仲裁委员会全额支持米哈游公司申请事项，赵某不服诉至法院。法院判决赵某继续履行竞业限制协议、支付竞业限制违约金2,110,056元并返还竞业限制补偿金77,610.36元。

案例2：公司间竞争关系认定难——王某与万得公司竞业限制纠纷案

王某于2018年7月进入万得公司，从事智能数据分析岗位工作，月工资2万元。双方签订《竞业限制协议》，就王某竞业限制期限、竞业限制补偿金以及违约金等进行约定。2020年7月王某从万得公司离职，后入职哔哩哔哩（“bilibili”）公司。万得公司经营范围包括：计算机软硬件开发、销售，计算机专业技术领域及产品的技术开发等。哔哩哔哩公司经营范围包括：从事信息科技、计算机软硬件、网络科技领域内的技术开发等。万得公司申请仲裁，要求王某继续履行竞业限制义务、返还已受领的2个月竞业限制补偿金6,796元并支付竞业限制违约金200万元，得到仲裁委员会支持。王某不服诉至法院，一审法院判决王某继续履行竞业限制义务、返还已受领的竞业限制补偿金6,796元并支付竞业限制违约金24万元。王某提起上诉，二审法院改判王某无需支付竞业限制违约金、无需返还竞业限制补偿金。

案例3：违约金合理区间酌定难——徐某某与腾讯上海公司竞业限制纠纷案

徐某某于2009年4月加入腾讯上海公司，负责网游开发运营，曾研发著名网络游戏《轩辕传奇》。双方签有《保密与不竞争协议书》，约定徐某某离职后两年内负竞业限制义务，由腾讯上海公司的母公司于徐某某任职期间内向其发放股票期权或限制性股票作为对价。同时约定，若徐某某违约，腾讯上海公司有权追索所有任职期间行使股票期权或限制性股票所生之收益，若数额难以确定，以腾讯上海公司对徐某某的违约行为初次采取法律行为当日的股票市值与授权基础价格之差计算。2014年1月徐某某私下成立沐瞳科技公司。2014年5月徐某某从腾讯上海公司离职后又设立三家公司，先后研发出多款与腾讯游戏相似的游戏产品，尤其是《Mobile Legends》，腾讯公司认为该款游戏与《王者荣耀》高度相似，涉嫌抄袭。腾讯上海公司起诉要求徐某某支付竞业限制违约金2,355万余元，一审法院判赔372万余元，二审法院最终判赔1,940万余元。

上述案例中，案例1涉及劳动者与第三方公司签订劳动合同，掩盖真实用工关系，劳动者是否实际在竞争公司工作难以通过表面证据查明；案例2涉及两家公司是否存在竞争关系的认定，不同审查标准导致不同结果；案例3涉及违约金酌定规则，因《劳动合同法》及相关司法解释未明确违约金的酌减及确定规则,故实践中完全依赖法官高度分散化的判断与裁量，同案不同判现象偶有发生。

（二）高端人才竞业限制纠纷案件样态剖析

随着新业态时代的到来，高端人才竞业情况频现、纠纷多发，涉诉案件呈现以下三方面特点：

1.岗位核心薪酬较高，涉案标的金额高

竞业限制纠纷案件的劳动者，多为用人单位高级管理人员及核心技术岗位等人才市场上的“稀缺资源”，掌握用人单位命脉，系用人单位最大的竞争优势。用人单位为吸引此类高端人才，会给予远高于普通劳动者的薪酬待遇。与此同时，为限制其离职后至同行再就业或自行创设竞争公司，用人单位亦会给予较高竞业限制补偿金，并设置高额违约金，以保护企业商业秘密与核心资源，保持企业竞争力与创新力。如前述三案中，劳动者均为高薪岗位，诉讼标的金额均超百万元。

2.违约金补偿金配比失衡，案件化解难度大

由于涉案劳动者多为高级管理人员及核心技术岗位，用人单位一般需付出高额对价才能与其达成竞业限制协议。大多数案件争议焦点集中在是否应支付竞业限制违约金及违约金的数额上，劳动者通常抗辩违约金畸高并要求调整，用人单位则主张该数额系由双方约定，且尚不足以弥补劳动者违约造成的经济损失。补偿金约定过低是劳动者违约的诱因之一，而巨额违约金则导致双方矛盾升级。实践中部分用人单位往往约定超过劳动者工资数十倍的违约金，且在诉讼中常将无关损失一并向劳动者主张，导致双方矛盾化解难度增大，一旦案件生效，还会带来辐射效应。如案例2中，万得公司要求王某赔偿竞业限制违约金200万元，而王某在职期间月工资为1万元，万得公司每月仅向王某支付竞业限制补偿金1,898元。

3.集体跳槽尤为普遍，群体性案件频发

现代企业注重团队建设，在提高员工凝聚力的同时，也容易引发一人跳槽集体效仿现象。尤其在互联网行业，业务壁垒不高，业务交叉重叠现象较为常见，代码、技术转移成本低，一个关键人物跳槽导致整个业务被“拷贝”的现象屡见不鲜，群体性案件多发、连带性强。与此同时，企业为保护商业秘密会针对同一劳动者提起多个诉讼，案型涉及竞业限制、商业秘密、反不正当竞争等，这些案件在同一法院不同业务庭审理或在数家法院审理，呈现群体诉讼现象。前述三案均发生在互联网行业，而这些案件只是冰山一角。

目前竞业手段愈发隐蔽、多元、复杂，仅通过劳动者“包装”出的就职情况，很难查明其真实从业状态、全面还原案件事实，故有必要对竞业方式进行类型化梳理，以判断劳动者是否实质竞业。为更有针对性地研究，本文以竞业限制纠纷中劳动者一方为高端人才的案件为研究对象，在“中国裁判文书网”检索，案由选择“竞业限制纠纷”，文书类型选择“判决书”，裁判日期选择“2018-01-01至2022-12-31”，同时设置这三个条件，出现判决书1164份,筛选掉无关、重复案件以及非高端人才、非隐蔽竞业的判决书551份,剩余有效样本613份为本文实证分析对象。通过对判决书进行梳理，归纳隐蔽竞业的类型可以分为五种。

（一）借第三方公司隐藏真实劳动关系

当竞业限制条款触发后，用人单位通常会要求劳动者每月汇报就业信息，如填写个人信息告知单，以此掌握劳动者就业动向并支付竞业限制经济补偿。劳动者在明知自己违反竞业限制义务不仅会失去经济补偿还会面临高额违约金的情况下，不会直接与竞争公司签订劳动合同，而是在竞争公司安排下与非竞争性关联公司或劳务派遣公司签订劳动合同，由第三方公司代发工资、代缴社会保险费，甚至自己创设公司，达到与自己签订劳动合同、代发工资、代缴社会保险费后就职竞争公司之目的，将真实用工关系隐藏在表面劳动关系之下，在竞争公司享受高薪的同时，领取用人单位支付的经济补偿。

（二）以近亲属名义创设公司同业经营

通常情况下，竞业限制协议仅约定劳动者本人离职后不得有竞业行为，未约定近亲属不得有竞业行为，法律本身亦无对近亲属同时进行竞业限制规定。部分劳动者离职后以近亲属名义创设公司进行同业经营，以规避竞业限制义务，即竞争公司经营管理权由劳动者实质掌握，公司决策取决于劳动者意志，近亲属仅是“挂名股东”，不参与公司经营管理，系为劳动者提供掩护。

（三）通过代持竞争公司股份同业经营

股权代持又称委托持股，指劳动者与他人约定，以他人名义代劳动者履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。劳动者作为实际出资人，与名义股东通过隐名投资协议方式实现“名实分离”，对外登记显示为名义股东，劳动者则作为“影子股东”实际控制公司，以规避用人单位调查。在最高人民法院再审审理的一起案件中，劳动者拥有用人单位18%股权并掌握核心技术，双方在解除劳动关系时约定技术秘密范围与竞业限制条款，用人单位给予劳动者240万元经济补偿，后查明竞争公司注册资本实际来源于劳动者，系劳动者通过其配偶及配偶的侄女向竞争公司法定代表人打款共计1,000万元，用于注册并代持竞争公司股份，并签订股权代持协议，最终法院认定劳动者以隐蔽手段组建竞争公司，违反了竞业限制协议。

（四）“股权嵌套”间接持股竞争公司

“股权嵌套”与自然人直接持股是相反概念，即劳动者不直接持有竞争公司股份，而是先设立一人有限责任公司，再由该公司出资设立竞争公司从事同业经营。更有复杂的多层次嵌套，即竞争公司的股东由两层以上未实际经营的有限公司或有限合伙企业组成，隐藏自然人股东，由此往复，重重嵌套，达到竞业目的。该类案件证据错综复杂，隐蔽程度高，需要层层穿透核查，才能发现真正的控股股东与实际控制人。

（五）依靠自媒体平台从事竞争性业务

随着数字经济加快发展，劳动者无需直接入职竞争公司或开办、经营同类业务的公司，即可通过微信公众号、视频网站等自媒体平台从事与用人单位存在直接竞争关系的业务。如在一起案件中，用人单位的主营业务包括在线理财教育，劳动者离职后通过微信公众号发布理财教育方面的文章，并通过视频网站直播等方式进行有偿互联网理财培训授课。法院经审理认为，用人单位在劳动者任职期间允许其通过公众号、视频网站等从事相关行为，并不代表同意其在离职之后还可以继续这样的行为，因为劳动者离职后身份及盈利归属的转变，使其离职前后的行为有本质区别，劳动者在离职后从事与用人单位存在直接竞争关系的业务，显然会损害用人单位的利益，由此认定劳动者违反竞业限制义务。

（一）劳动者从事竞业行为隐蔽性强

部分高端人才在与用人单位建立劳动关系的同时，掌握用人单位的核心资源，甚至持有用人单位的股票，与普通劳动者有所区别，其竞业限制义务与忠诚义务纠缠不清的可能性大大增加，更有甚者采取管理层收购的方式完成竞业活动。从根源而言，单纯以意思自治形成的竞业限制协议难以对抗从事竞业活动的利益，如竞争公司财力雄厚，而以有限补偿金作为劳动者履行竞业限制协议对价情况下，难以实现契约关系的实质效用，进而出现以种种隐蔽方式从事竞业活动并获取利益的现象。在入职竞争公司的情况下，营造在非竞争公司就职的假象；在自己开办、经营同类业务企业的情况下，未在工商登记信息中体现劳动者信息，以规避违约责任。

（二）用人单位自力取证难度系数大

用人单位欲追究劳动者违反竞业限制协议的违约责任，往往通过多种渠道进行取证。第一种是查询对外登记信息，如查询企业工商登记信息，核实劳动者是否注册竞争公司或担任竞争公司法定代表人、董事、监事等要职，以及查询社会保险费缴纳记录、个人所得税缴纳信息，核实劳动者真实劳动关系所在单位；第二种是关注自媒体平台，如关注竞争公司官方网站、微信公众号等官媒，收集劳动者参加竞争公司会议、商业活动的新闻信息，以及关注劳动者微博、朋友圈等个人社交平台，寻找劳动者与竞争公司的关联；第三种是亲自核实，如向竞争公司办公地址寄送快递，备注劳动者为收件人，或拨打竞争公司电话，询问是否存在该员工以及员工工号，佐证劳动者在竞争公司就职的事实。劳动者明知自己负有竞业限制义务的情况下，会保持警惕，切断与竞争公司存在关系的线索，用人单位能取得上述证据已属不易，但仍为间接证据，需要与其他证据形成完整证据链条，方能被法院采信。

（三）竞争公司协助竞业法律风险小

根据合同相对性原则，竞争公司并非竞业限制协议中的订约方，不受竞业限制协议约束，故用人单位以劳动者与竞争公司通谋违反竞业限制约定为由，要求竞争公司与劳动者就竞业限制违约金承担连带责任，在目前的司法实践中难以获得支持。在现行法律框架下，用人单位仅能以侵权为请求权基础，另案要求竞争公司就获取商业秘密给本单位造成损失承担赔偿责任，无法在用人单位与劳动者的竞业限制纠纷中一并处理。司法实践中亦未强制要求竞争公司作为第三人配合调查或到庭陈述，故竞争公司作为游离于竞业限制诉讼的“局外人”，为获得高端人才这一核心竞争力，协助劳动者隐蔽入职、阻碍用人单位调查取证的情况屡屡发生。

竞业限制制度涉及劳动者、企业、社会等多方利益，需审慎构建并得到诚信遵守。高端人才的隐蔽竞业行为有违相关法律制度设立的初衷，更不利于优化营商环境，故应探索构筑行之有效且操作性强的防范体系，最大限度发挥竞业限制效能，从源头预防化解竞业限制纠纷。

（一）司法认定层面

1.精准界定竞业义务人员

根据相关法律规定，竞业限制的对象限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，对“其他负有保密义务的人员”不宜做扩大解释。但部分用人单位不加区分，要求每位员工均作出竞业限制承诺，成为竞业限制义务主体。此举在不当限制普通劳动者自由择业权利的同时，也增加了用人单位需支付补偿金的经营开支。劳动关系结束时，双方极易就解除竞业限制协议、竞业限制补偿金和违约金等产生争议。竞业限制适用人员还涉及诉讼主体资格问题，应当首先予以明确。

（1）竞业限制适用于双方有约定的人员。竞业限制义务属于劳动者的约定义务，无约定则无相关义务，用人单位可以另行提起商业秘密侵权等诉讼。竞业限制协议系用人单位自愿支出成本以维持本单位核心竞争力，由用人单位一方提出、双方签订，体现了意思自治原则。即便用人单位抗辩协议系无差别签订，根据禁反言原则，不应予以采纳，防止用人单位利用缔约强势地位，无差别签订竞业限制协议，却在劳动者离职后，从有利于企业角度出发，视情况承认或否认协议效力，损害劳动者合法就业权益及新用人单位的用工自主权。

（2）竞业限制适用于特定身份的人员。在双方有竞业限制约定的前提下，法院不主动对主体是否适格作出审查，除非劳动者在诉讼中提出其非适格主体。对于身份的认定，“高级管理人员”可以参考《中华人民共和国公司法》相关规定，“高级技术人员”可以参考劳动者职称、所任职务及工作内容综合判定。“其他负有保密义务的人员”认定争议最大，可从“秘密性”及“接触可能性”两方面进行判断。随着社会化分工愈发精细，职务和岗位名称不能决定劳动者的工作内容是否涉密，应从工作内容本身是否符合“秘密性”及“接触可能性”两个角度进行判断，如用人单位对某种信息采取了保密措施，且劳动者有接触该信息的可能，则可以成为“其他负有保密义务的人员”。

2.实质认定同业竞争关系

因相关法律未明确规定竞业限制的地域和行业范围，普遍由用人单位与劳动者自由协商确定。用人单位往往倚靠其强势地位，将竞业限制的适用地域和业务领域不当扩大。劳动者受自身技能等影响，重新就业的地域、行业、工种存在局限性，竞业限制义务负担过重会严重影响劳动者自主择业权，造成人才资源的浪费。在认定竞争关系时，通常有两种审查标准：

一是宽松的形式标准。对于“同类产品或类似业务”的判断以营业执照登记的经营范围为依据，如经营范围基本重合，则认定两者之间存在竞争关系或竞争可能性。

二是严格的实质标准。如果采取该种标准，则在比对营业执照经营范围的同时，结合企业的主营业务和类型，实质性审查用人单位的经营业务，慎重判断新旧用人单位之间是否存在实质性竞争关系。 本文认为，第二种审查标准更为妥当。

（1）登记经营范围是否具有“重叠性”

营业执照登记的经营范围系国家允许企业生产和经营的商品类别、品种及服务项目，反映企业业务服务内容和生产经营方向，分为“一般经营项目”及“许可经营项目”。“一般经营项目”可以自主经营，“许可经营项目”需要特别批准、许可才能经营。该对外公示信息系企业经营范围的直观体现，对比登记内容系判断是否存在同业竞争的第一步骤。

（2）实际经营业务是否具有“同类性”

营业执照登记的经营范围系工商行政部门按照既定分类就具体经营事项的概括框定，如登记内容为“计算机软硬件”可细分为软件开发及硬件生产，故登记内容本身不能精确反映用人单位经营内容。实践中，存在登记经营范围与实际经营业务不一致的情形，故登记经营范围亦难以客观反映企业真实经营状态。鉴于劳动者所学技能限于特定领域，竞业限制制度的立法本意不是阻碍劳动者发挥技能专长，而是将就业区域限制在非竞争关系企业，故法院在审查是否构成同业竞争时，应当尽可能细化审查不同用人单位业务内容，尤其关注是否属于上下游行业、客户受众群体是否重叠等等，避免因宽泛审查造成劳动者“无业可就”的局面。如前述案例3，尽管劳动者前后岗位类似，万得公司与哔哩哔哩公司登记的经营范围高度重叠，但前者的经营模式主要是提供金融信息服务，受众为相关的金融机构或者学术研究机构；后者主营业务是文化社区和视频平台，受众更广。两者对比，不论是经营模式、对应市场还是受众，都存在显著差距，故二审法院判定两家公司不存在竞争关系。

3.合理酌定竞业限制违约金

竞业限制案件的争议焦点多涉及是否应当支付竞业限制违约金以及金额是否合理。实践中,用人单位较难证明劳动者违反竞业限制义务给本单位造成的实际损失，故为充分保护本单位利益，实质约束劳动者离职后的不当择业行为，用人单位普遍倾向于设定高额违约金，违约金数额是否需要调整存在较大争议，应结合违约金的属性考量调整规则。

（1）违约金具有双重法律属性

违约金具有填平性。违约金系对用人单位可能产生的损失进行填补，包括已支付的竞业限制补偿金以及因竞业导致竞争力下滑的经济损失。违约金亦具有惩罚性。在诉讼中鲜少有用人单位仅主张填平损失，违约金系事先约定的损害赔偿金，特别系在用人单位无法证明实际损失的情况下，事先确定赔偿金额可免去将来对损失方面的举证义务。用人单位普遍有意约定高额违约金,甚至在明知约定金额已超出劳动者承受能力的情况下仍然坚持如此,体现出其更加重视违约金的惩罚属性,试图借此威慑劳动者严格履行竞业限制义务。实践中，天价违约金案例屡见不鲜，如前述案例2中，徐某某被判赔1,940万元天价违约金。

（2）明确违约金的调整规则

一是以意思自治为原则。竞业限制协议系双方真实意思表示，应为有效。若劳动者诚信履约，无论约定的违约金多高，都不会损害劳动者利益，故原则上不应对约定的违约金进行调整。如在签约和诉讼过程中，劳动者未对违约金金额提出异议，仅认为自己并未违约，即使法院认为违约金金额过高，也不宜进行调整。

二是以酌情调整为例外。约定违约金畸高且劳动者抗辩情况下，可以酌情调整。劳动者支付违约金后,在竞业限制期限内仍然需要遵守竞业限制义务,这是司法实践中普遍不支持高额违约金的重要理由。在合同法的语境中,这意味着此时违约金并不排斥实际履行义务的延续,从而使得此种场景下的违约金已经具有更强惩罚属性。可基于诚实信用原则行使自由裁量权，参考竞业限制协议签订时间、劳动者原职务、收入情况、过错程度、未履约期限、补偿金支付情况、用人单位的实际损失等因素综合考量，尤其考量劳动者隐蔽竞业的主观恶性。基于违约金具有惩罚属性，法官在裁判结果上需体现出赔偿性违约金的鲜明导向。

（3）违约金具体裁量标准的延伸思考

根据审判实践，何种情况下构成违约金金额畸高，存在两种观点。一种以劳动关系存续期间，劳动者的月或年工资数额的相应倍数确定。如以劳动者在原用人单位两年总收入为参照，如果违约金未超过劳动者在原用人单位两年总收入，则不构成畸高。该种做法下不考虑补偿金金额，故约定的补偿金过低不构成劳动者要求调低违约金的理由。另一种是以补偿金作为参照对象，按照双方约定的补偿金总金额的倍数计算。至于倍数，可以是3倍甚至5倍，赋予法官一定程度自由裁量空间。此种情况下，约定的补偿金过低可以构成调低违约金的理由。本文认为，从权利义务对等的角度出发，宜采用第二种标准，促进违约金和补偿金形成合理“正相关”，防止补偿金过低而违约金过高，进而激励劳动者遵守竞业限制义务，减少违约情况发生。

4.准确划定用人单位取证边界

（1）法理依据——保持司法谦抑性

法院在审理竞业限制案件时，应当保持司法谦抑性。在赋予用人单位更多的取证权利后，用人单位若主张劳动者违约，应尽量自力取证，而非动辄向法院申请调查取证，以保证法院中立地位。正如美国学者本杰明·卡多佐所言，最基本的社会利益之一就是法律应当统一并且无偏私，在法院活动中一定不能有偏见和偏好，一定不能有专断人性或间歇不定。司法中立是司法权第一特征，是保证民事审判权公正运行的最基本条件。究其原因，竞业限制协议的出现是市场竞争和商业模式更迭的必然结果，用人单位追究劳动者责任是维护商业价值利益的必然选择，但其事实是否真如用人单位所主张，在未获取相关证据前仍旧模糊不清，应尽量避免法院陷入替一方当事人取证的窘境。

（2）边界划分——“合目的性原则”和“最小限度原则”

在劳动者故意隐瞒就业状态的情况下，用人单位可以在竞争公司门口拍摄劳动者进出办公大楼的视频，也可以从劳动者曾经使用过的工作邮箱、工作手机中寻找蛛丝马迹，通过分析劳动者活动轨迹的方式进行取证。有观点认为，此种方式取得的证据涉嫌侵犯劳动者隐私权，为非法手段获得的证据，不应当被采纳。本文认为，此处涉及劳动者隐私权与用人单位竞业利益之间的冲突，需要进行利益平衡。竞业限制协议所保护的利益应当大于给劳动者的利益造成的损失，这种判断来自于法官的判断，且不得违背社会利益与重大经济利益。在竞业限制情境下，根据双方签订的竞业限制协议，劳动者负有在竞业限制期限内不为竞争公司工作的义务，在用人单位知悉劳动者有违约倾向或已获得初步、碎片证据情况下，应当赋予用人单位在合理范围内进行必要调查的权利，劳动者与竞业限制相关的隐私权应当予以克减，劳动者对用人单位的调查行为承担必要的容忍义务。

从目的出发，竞业限制协议的目的应仅限于劳动关系中保护用人单位的合法利益。追溯竞业限制协议的根源可发现，其本质与市场经济体制下的自由贸易、自由选择权相悖，但却依旧因其保护商业秘密、维护市场公平竞争等优势为各国所接受。竞业限制协议的设置初衷是为了保护用人单位的合法利益，其法益之一在于制止通过私人泄露商业秘密而破坏市场竞争秩序，但如果用人单位利用协议恶意限制人才正常自由流动，维持自身在市场的垄断地位从而妨碍公平竞争，这本身也是一种不正当竞争行为，应当认定为无效。

从行为出发，聚焦在富有争议的用人单位调查手段的有效性上。调查不可避免涉及对劳动者个人信息的收集，2021年11月1日施行的《中华人民共和国个人信息保护法》（以下简称《个人信息保护法》）对个人信息的收集、处理均作了详细规定，为用人单位正确行使调查取证权提供了法律依据。该法在第十三条罗列了哪些情形可以处理个人信息，除第一项为“取得个人同意”外，第二项至第七项均为无需取得个人同意的情形，其中就包括“为订立、履行个人作为一方当事人的合同所必需”，即符合“最小限度原则”。

只有在同时满足“合目的性原则”和“最小限度原则”的情况下，用人单位的调查行为才可排除侵权责任。

5.设定举证责任灵活移转制度

民事诉讼一般遵循“谁主张，谁举证”的举证责任分配规则。竞业限制纠纷中，有时用人单位为了保护商业秘密支付了竞业限制补偿金，却难防劳动者隐蔽竞业。因此，尽管违约之诉系由用人单位提出，基于劳动者竞业手段隐蔽、用人单位较难取得直接证据，有必要构建举证责任灵活移转制度，以平衡双方利益。

第一步，由用人单位就劳动者已实际从事竞业行为进行初步举证。如取得竞争公司或关联公司为劳动者办理招退工登记或劳动者担任高管的信息；拍到劳动者规律进出竞争公司办公场所或出席竞争公司举办的活动的照片、视频；获得竞争公司的网站、公众号中包括劳动者信息的相关页面等。

第二步，由劳动者就存疑行为进行合理解释并提供证据加以证明。举证责任转移至劳动者，由劳动者证明自己并不存在竞业行为。

第三步，用人单位对劳动者的反证进行质证，并进一步提供证据。举证责任再次移转至用人单位，由用人单位提出反证推翻劳动者的解释。

第四步，法院根据“高度盖然性标准”对法律事实进行综合认定。该步骤由法院结合双方证据及线索，结合自由心证，对劳动者是否实质从事竞业行为作出认定。如依据劳动者出入竞争公司次数、时间、方式等证据，认定劳动者实际为竞争公司提供劳动。

6.锚定诉讼“证据联动机制”

商业秘密诉讼需由用人单位举证实际损失，但有时损失尚未发生或难以衡量，在不能充分举证的情况下，用人单位如何维权？鉴于商业秘密与竞业限制存在内在关联，可建立商业秘密诉讼与竞业限制诉讼“证据联动机制”。先由用人单位对劳动者提起竞业限制诉讼，确定劳动者违约事实成立，而后由用人单位对竞争公司提起商业秘密诉讼，在无充分证据证明用人单位实际损失的情况下，法院可以依据竞争公司明知劳动者负有竞业限制义务而招聘其入职等情节，认定竞争公司存在主观过错，结合侵权持续时间、后果等因素，酌定竞争公司赔偿经济损失的金额。

（二）法律规定层面

“衡平原则”和“诚信原则”是竞业限制制度设立的底层逻辑。“衡平原则”包括内部衡平和外部博弈，具体而言包括用人单位利益与劳动者择业权的内部权衡，即对劳动自由权进行合理的限制，并借经济补偿、协商订立等方式权衡两种矛盾的权利，也包括用人单位与竞争公司利益的外部博弈，即竞业限制协议有效保护用人单位的商业秘密，维护公平竞争秩序，确定了可以入职公司范畴，划定了双方权利边界。

“诚信原则”是契约精神的直观体现。劳动关系结束后劳动者应当基于诚信，尽相应的保密与竞业限制义务，保护用人单位的信赖利益。在违约情形下，劳动者实质上破坏了由竞业限制补偿金所建立的双方利益的动态平衡，用人单位因信赖利益落空而受到的损失应当由劳动者承担。基于“衡平原则”及“诚信原则”要求，可从劳动者、用人单位、竞争公司三个主体方面，对竞业限制相关司法解释进行完善。

1.明晰劳动者的如实披露义务

多数用人单位会在竞业限制协议中约定“报告义务”，要求劳动者主动汇报就业情况，以此监督约束再就业行为。目前，我国相关法律法规并未针对离职劳动者的“报告义务”作出明确规定，实践中对“报告义务”的约定与履行也缺少统一、明晰的标准。本文认为，应当将“报告义务”准确定义为“如实披露义务”，并上升为劳动者在竞业限制期限内的法定义务，与此同时，为平衡双方利益，避免不合理加重劳动者负担，应当将“如实披露义务”作严格规定。

（1）如实披露的发起方应为用人单位。用人单位应当在劳动者离职之时即向其发出竞业限制通知书，对劳动者再就业或创业的行为明确作出提示，划清风险边界。同时，在竞业限制期限内定期、主动要求劳动者汇报其履约情况，若发现劳动者提供的材料不符合约定或者存在疑点，用人单位应当尽快提示劳动者作出合理解释并提供补充证明材料。在这一过程中，劳动者应当积极协助，予以配合，共同促进竞业限制协议顺利履行。在用人单位未主动发起征询的情况下，用人单位不得以劳动者未如实披露而要求其承担相应责任。

（2）如实披露的内容限于合理范围。劳动者负如实披露义务不等同于用人单位可以恣意扩大披露范围，要求劳动者提供与涉嫌竞业无关之内容，否则可能构成“反向竞业”，侵害其他用人单位商业秘密及劳动者隐私权。劳动者与其他用人单位签订的劳动合同通常包含联系地址、紧急联系人姓名电话等敏感个人信息，根据《个人信息保护法》第二十九条规定，如果需要获取敏感个人信息，用人单位应当征得劳动者同意。

（3）违反如实披露义务的法律后果。

一是用人单位不可要求劳动者支付违约金。未履行披露义务不等同于实际实施了竞业行为，只有在后一种情况下才可认定劳动者违反了竞业限制义务，并应支付违约金。

二是用人单位可暂停支付竞业限制经济补偿。相较于用人单位支付经济补偿的义务，劳动者及时、准确披露其离职后的从业状态并未实质加重劳动者义务，在其拒不披露就业情况时，用人单位有理由怀疑其有竞业可能，故可暂停支付经济补偿。

三是用人单位在上述情况下暂停支付经济补偿超过三个月，劳动者不得以此为由解除竞业限制协议。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）第三十八条规定，劳动者可以请求解除竞业限制约定的前提必须系因“用人单位原因”导致三个月未付经济补偿，不应包括劳动者自身原因如不履行披露义务而导致用人单位暂停支付的情形。

四是用人单位在上述情况下解除竞业限制协议，无需额外支付三个月经济补偿。根据《解释（一）》第三十九条规定，用人单位对竞业限制协议始终具有单方解除权，只是在一般情况下需要额外支付三个月经济补偿。在劳动者未履行披露义务的情况下，用人单位解除竞业限制协议事出有因，可以不额外支付经济补偿。

2.增设竞争公司连带责任制度

部分竞争公司抢夺人才的目的在于窃取商业秘密及核心技术，我国目前对商业秘密保护采取民事、刑事、行政三条路径，看似保护周全，实则缺乏整合、欠缺一体性，导致用人单位多头维权，流程繁琐。民事框架下，劳动者与其他用人单位共同承担责任存在于两种情形，一种是《劳动合同法》第九十一条规定的“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”另一种是援引《中华人民共和国民法典》和《中华人民共和国反不正当竞争法》，用人单位以共同侵权为由，要求劳动者和竞争公司承担连带责任，但前提需证明存在经济损失，举证责任较重，甚至通过先行启动竞业限制诉讼收集证据。前者适用于劳动关系尚未解除的情形，而后者系知识产权领域的维权路径，均不属于竞业限制案件处理范围，且维权成本高、诉讼周期长。加上部分核心技术更新迭代快，可能出现用人单位赢了诉讼却永久失去市场竞争力的局面。如果突破违约责任相对性，将竞争公司作为损害赔偿的连带责任主体，势必会增加违法成本，约束协助竞业的行为，降低用人单位的举证难度系数，最大程度减少核心技术因冗长的诉讼流程而遭淘汰的风险。

（1）域外司法经验镜鉴。对于用人单位遭受的损失，法国判例明确劳动者和竞争公司负有连带责任，但前提是竞争公司明确知晓劳动者负有竞业限制义务，而“竞争公司明确知晓”的举证责任分配至用人单位。竞争公司的连带责任不因招聘时或入职后知晓而有所区别，如竞争公司在入职以后才知晓，应当立即解除与该劳动者的劳动关系，否则构成违约的同伙而承担责任。 

（2）域内地方法规探索。深圳特区科技创新企业较为集中，商业秘密保护需求大，对此出台多项规定，其中《深圳经济特区企业技术秘密保护条例（2019年修正）》（以下简称《条例》）第三十五条规定：“具有业务竞争关系的相关企业知道或者应当知道该员工负有竞业限制义务，仍然招用该员工的，应当承担连带责任。”在司法实践中亦适用该规定，如在广东省深圳市中级人民法院二审审理的一起竞业限制案件中，法院判决竞争公司对劳动者应付的违约金承担连带责任。

《条例》出台后，当地竞业限制纠纷案件数量有所下降，取得了较好的社会效果，但是存在以下问题：一是法律层级不高，仅停留在地方性法规层面；二是适用地域受限，仅在深圳特区范围内适用；三是保护力度有限，未将员工入职以后企业才知晓的情形纳入，也未考虑劳动者以入股等方式实质参与经营管理情形。

（3）在此基础上进行规范再造，建议构建连带责任体系。将深圳特区的有益探索与域外经验相结合，对《劳动合同法》进行专项司法解释，从三种情形对竞争公司承担连带责任作出明确规定，即竞争公司明知劳动者负有竞业限制义务，仍从事以下行为的，需对劳动者应承担的违约金承担连带责任：1.招聘劳动者入职；2.劳动者入职后继续与其保持劳动关系；3.让劳动者参与公司经营管理。前两种情形针对“入职型”竞业，知晓的时间节点分别为招聘时和入职后，第三种情形针对“非入职型”竞业，行为表现为劳动者作为竞争公司的显名或隐名股东、董事、监事、法定代表人、实际控制人等。“明知”包括知晓或应当知晓，“明知”的举证责任分配给用人单位。为防止劳动者未主动告知其负有竞业限制义务，公司在招聘时应严格审查，如要求劳动者如实填写竞业义务告知书或在背景调查时向前公司进行核实，排除“明知”故意。通过连带责任向竞争公司施加压力，进而有效遏制用工中的不正当竞争行为，从根源上减少隐蔽竞业情形。

竞争效率需要鼓励，竞争公平更难能可贵。高端人才通过隐蔽手段从事竞业行为，扰乱了市场竞争秩序，亦有违诚实信用原则，理应受到法律规制。本文回归竞业限制制度的要义原旨，以公平正义为目标，对技术创新背景下竞争效率与竞争公平如何衡平取舍，保护原用人单位、劳动者、新用人单位三元目标应遵循何种路径作了明晰诠释，同时构建了全方位、立体式、操作性强的防范体系，对类案裁判具有一定的实践价值和指导意义，或可对该类案件的实质化解提供有益视角与启发。

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