No.636 章程 | 法学的敦煌——回眼继受法学史上的1930年

原按： 有同学来问，两岸与日本继受民法学之高下异同，但其问者大，我所知者小，恰逢考试周停课一次，简以此文草答之，亦作修读《民法（下）》同学本周之读资耳。

中华民国十九年，西元1930年，敦煌珍籍流轶四方，陈寅恪引时人之语，为陈垣的《敦煌劫余录》写下如是序言。

这一年，在历经二十余年战乱流离、政权更迭之后，国民政府正分步行民法于世。作为与“黄金十年”经济建设比肩的法治成就，次年民法典即大功告成，行于大陆前后计一十八年，后两岸分治，这部民法典延命于台湾，亦逾一甲子之寿。

历史总是有着莫名的巧合，在民国民法典行世的1931年，日寇犯我东北，中日兵戎相见。民国民法典在大陆十八年间，几时时与战祸相随，今日回头再翻检当时的判决著述，都还时常能从中读到战乱时的仓皇。1931年，在我们的对手，同为继受法国家的日本，留美归来的东京帝国大学教授末弘严太郎开始写作《法解釈に於ける理論と政策》一文，次年再作《判例私見》一文，系统论述其法解释论与判例思想，此前“独尊德国”三十余年的日本民法学主流，由此开始转舵。

一甲子之后的二十世纪末，当法典再造的巨浪把两部民法典再次拨转到一起的时候，面对同样传袭自欧陆的民法典，同样高擎现代化、在地化的法典再造大纛，台湾选择的是修平补齐，日本选择的是脱胎换骨，勇怯之间，良有以也。

以中国大陆今日的人、财、物力，我们当然不必妄自菲薄，去渲染那场隐形对战中，台湾是如何地胆怯，而日本又有怎样的果敢——毕竟，如果二十年前的这场对战中，台湾还可代表中文民法学界的高水平，今日要上场与日一决的选手，应该多数已来自此岸。但是，如果说再法典化是检验继受法学界法学成就的重要指标的话，那二十年前法典再造中的台湾的那场战败，却足以让此岸的我们去仔细反思华人民法学界所走过的路，为何七十年的华人民法典就没有更生再造的勇气？

或许仍要再回1930年开始说起。

时至今日，中文世界民法学者在谈各种民法问题的细节之时，仍不免回到民国民法的起草者史尚宽，史氏之学近取日本，远绍德法，其语文能力之强，阅读范围之广，纵在今日两岸民法学界，都难寻出其右者。然史氏终其一生，均在继续立法者的角色，忠实引介注释之学，以补立法粗疏之缺，于各国法典体系之异，则少有洞见。史氏平生著述不见“漏洞填补”“类推适用”之作，或推知其疏于当时日本乃至欧陆之法学方法，其征引著述，采择材料，于诸法学方法门户之间，从不见赞否之论，亦可佐证一二。史尚宽在民国学者中并非孤例，民国三十八年前，迻录外书者众，但教科书中存方法之见者实在不多，高明如芮沐者著书先昭明方法，再铺陈论述，更是为民国学界所仅见。

而在同时期的日本，这种教科书法学早已是明日黄花，大规模德国法解释学的继受在鸠山秀夫时代已经大体完成，日本民法学者在1930年前后，已经强烈意识到了继受法学的第一个元问题——法典继受、学说继受带来的自上而下的压制，无法完全代替司法实务带来的自下而上的调试，法继受的过程，必然是压制与调试双线并进，才能不致偏于一侧，让继受而来的法真正落地生根。于是，民国三十八年前，伴随我民法典的，是承日继德的教科书法学时代，而伴随日本民法典的，则已是轰轰烈烈的判例研究。

这一点，毫无疑问地铭刻两国民法学的基调，影响直至今日。

民国三十四年，台湾光复，重行中国之法。民国三十八年，中华民国政权结束于大陆，中国国民党败走台湾，两岸分治由此开始。

台湾回归祖国之前，已为日本统治行日本法制达半世纪之久，五十年的撕裂留下来的，不但是社会层面族群融合，还有法制层面的接骨疗伤。大陆时期的法制伤痛，需要国民党在台湾疗复，所以才有《三七五减租条例》，而对在战乱中国中积累了大量裁判、正欲走出教科书法学的民法而言，突如其来的法典迁移，则一下子将在大陆时期民法学者的诸般努力都打回原形。

以物权行为论，民国民法典显然取德而从之，物权行为独立性与无因性在1930年代司法院院字1916号解释中已十分清楚：“至物权契约是否无效，及物权契约无效时，其债权关系如何，官署与承领人间有争执者，应向法院提起民事诉讼以求解决”。尽管法典与司法实务都已清晰如此，在这部法典延命于台湾之后，一物二卖的问题仍引得王泽鉴连作三文以澄清之，这里面的曲折，并不是物权行为理论有多玄奥，中国人又有多么不理解，实在是经受日本法训练、习惯于物权变动对抗主义的很多台湾法律人一时无法适应这样的法制翻转——如果不是两岸分治，台湾民法学也就不会经历这段无谓的曲折，华人世界的民法学起点，也许也就要高很多。

而在同时代的战后日本，学界已意识到日本民法很多条文的母法来自法国，在物权变动、债务不履行、侵权行为等各个关节领域，日法比较一一展开，伴随对判例实务的整理，德国法解释论逐渐退却。在如潮汐般的“法进德退”之中，日本法学界意识到了继受法学的第二个元问题——混合继受的法典，如果不辨母法而强以一国解释论从之，个案或可过关，但日积月累带来的体系撕裂将使实务和学术走得越来越远，法教义学也将无法起到控制与预测的作用。

在台湾的华人民法学，在跨过了法制混乱之后，当然还是高于民国的水平，以王泽鉴为代表的民法判例与学说研究，也为大陆的民法复兴铺平的通向外国法的地基。

不过对比台湾与日本的判例研究，前者惯由理入实，以德国法为唯一圭臬，不论狭义解释或漏洞填补，法理通德者誉之，否则菲之，台湾司法受学说影响而从德者，从请求权竞合到债法上漏洞填补，不可胜数。而日本的判例评释则习惯由实入理，不以既定外国法解释论为准则，析取裁判规则以解法条，使法条的生命力可以常因时而转。以日本的民族性格，当然不是怯于吸收外来理论，而是一方面基于混合继受的背景，有意地去避免“由理入实”地通过判例研究中定式化地吸收某一国的解释论，另一方面对于近代法典亦无着力者，试图透析日本自身司法裁判的理性以应对之（如信赖破坏理论）。

经年累月，两地学界与司法互动的结果最终现于法典再造，台湾仿佛是修理一台过时洋机器，零敲碎打，生怕不明就理修坏了机器，找不到原厂师傅；而日本则是升级换代，革故鼎新。内外因缘种种走到这一步，台湾民法学其悲有自于天，其哀有自于人。

在我看来，台湾民法学今日的悲痛，绝不是二十年前一战而败，更不是民法教席后继无人，而是居于继受法世界的台湾民法，在方法上已经走到拮据无以凭借的地步。

台湾民法自王泽鉴以降，法学方法之实际展开，就在“漏洞填补”，其中首推“类推适用”，法学方法之研究著述，则不论繁简，皆承自拉伦茨而几无有一新。奉某氏之法学方法为标准教材，将法学方法当成数学公式，抽离于特定国家、社会、历史，这毋宁是法学研究的最大危机。当今日的学者实务绕着德国法所未有的房地分离问题，一推租赁二推地上权，解释复修法而仍不得其终之时，学界应该意识到，德国不是继受法学的唯一模版，拉伦茨也不是法学方法论的唯一宗师。

在我的求学生涯的早期，曾经有一位老师跟我讲过一句话：“日本有何法学方法可言？无非谈不上方法的利益衡量论而已。”今日看来，其悲在于此。我们好从台湾、德国引进法学方法，至今却无一本日本的法学方法译著，但日本从继受史研究、判例研究中抽出的法源论、法律探获论、法律适用论，从上世纪1930年左右末弘严太郎以降，学者代有论之，且援德引美又非得非美，常见其争，常怀其新。真正的问题，在于法学方法系于特定法秩序、法源、分权体制、司法体制乃至广义的社会环境，其固然有普遍性的因素在，但从来不是能只靠继受而得之。

如果说，法制本身的继受的现代化的第一步，那完全借法他国已经不是任何一个国家能够想象，那法学方法的继受若仅借法一国一域甚至一人，毫无疑问已经是把继受法治推向走火入魔的境地。