【内容摘要】
在司法实务中，必须充分重视持续侵害行为的特殊性，防止错误限定正当防卫的成立范围。针对持续侵害的反击行为造成死伤后果的，在司法判断逻辑上应当优先考虑能否适用《刑法》第20条第3款的规定。只有在其适用存在障碍时，才根据《刑法》第20条第2款检验防卫行为是否明显超过必要限度。对持续侵害状态下的防卫相当性判断应建构一系列规则，无论持续侵害外观上是否平和，防卫人即便造成对方死伤的，也应当肯定反击行为的防卫性质；在持续侵害发生时，防卫人使用类似“挥刀乱捅”的防卫手段的，也可能成立正当防卫；当防卫人展示防卫工具时，对持续侵害人主动迎上前的，要评价为系其主动升高不法侵害危险，防卫人后续造成的后果应归属于侵害一方；在持续侵害过程中，如果能够认定危险处于累积升高的状态，即便防卫人突然实施防卫强度较高的手段造成不法侵害者死伤的，也不能一概否定正当防卫的成立。
【关键词】
持续侵害 防卫必要性 防卫限度 特殊防卫
作者单位：清华大学法学院。本文原载于《法学》2017年第4期。以下正文内容不含注释，阅读全文请订阅《法学》。
一、问题的提出
在目前的司法实务中，能够进入刑事评价范围的案件，都是防卫行为造成相当后果的情形。司法人员通常优先从防卫结果出发思考问题，不当地限定正当防卫的成立范围。因此，深入研究正当防卫的司法判断逻辑，促使实务能根据案件的具体情况，敢于依法准确宣告正当防卫的成立，具有重大现实意义。
本文从近年来实践中较为突出的持续侵害情形下的防卫问题切入，试图深化关于正当防卫的相关研究。这里所讨论的持续侵害，是一个广义的概念，主要是指非法拘禁、绑架等继续犯以及非法侵入住宅、组织传销活动等侵害状态得以持续的不法形态；此外，还包括攻击在相当长时间内得以持续的围殴等侵害形态。这里的持续侵害，就是持续危险，即“构成危险的状态具有较长的持续时间”的情形。 在上述持续侵害中，不法行为的成立和既遂往往都相对较早，但犯罪行为在较长时期内并未结束，在犯罪人彻底放弃犯罪行为之前，违法状态也一直持续，犯罪并未终了，在此过程中，防卫人理应都可以防卫。但是，会产生以下有争议的问题：（1）针对持续侵害的防卫问题，在司法判断逻辑上，应当优先考虑适用《刑法》第20条第2款还是第3款的规定？（2）对那些外观上似乎较为平和的非法拘禁等持续侵害，如果防卫人造成对方死伤的，是否就不能肯定行为的防卫性质？（3）在持续侵害过程中，如果危险处于“累积升高”状态，防卫人突然实施防卫强度较高的行为，造成不法侵害者死伤时，是否就不能再成立正当防卫？（4）相当长时间内的围殴等不法侵害形态发生时，防卫人使用类似“挥刀乱捅”的防卫手段时，是否一概没有成立正当防卫的余地？（5）在持续侵害过程中，当防卫人展示或亮出防卫工具时，加害方未停止侵害反而“往上扑”的，防卫人后续造成的后果究竟归属于哪一方，防卫行为是否还有正当化的余地？
对此，笔者的基本观点是：在不法侵害持续发生的场合，即便反击结果造成对方死伤的，也应该承认行为的防卫性质，并且要特别考虑“累积升高”的不法侵害对防卫相当性的特殊影响，不能轻言防卫行为“明显超过必要限度”，尤其要考虑防卫人对未来的担忧，即“侵害者有可能改采更严重的法益侵害手段”。 基于此，在许多持续侵害案件中，都不能轻易得出防卫过当的结论。对于少数持续侵害，可以考虑将该侵害行为视为行凶或其他与绑架、强奸具有类似危险性的严重危害人身安全的暴力行为，从而肯定反击者的特殊防卫权。在《刑法》第20条第3款的适用被否定的情况下，需要进一步考察防卫行为是否明显超出必要限度造成重大损害，防止人为限定持续侵害下防卫行为的正当性。
二、持续侵害与特殊防卫权
我国刑法理论上对于《刑法》第20条第2款（防卫过当）和第3款（特殊防卫）之间是何关系一直存在争议。有的学者认为，第3款仅属于注意规定，是对第2款的补充； 有的学者则主张，第3款是法律拟制，是第2款的例外。 本文的初步观点是：由于《刑法》第20条第2款对于防卫限度的规定，同时违反防卫行为相当性（没有“明显超过必要限度”）和利益均衡性（并未“造成重大损害”）的，才属于防卫过当；而《刑法》第20条第3款基本上只重视防卫必要性，对利益均衡原理并不特别考虑（例如，为保护性自由可以杀死强奸犯；杀死仅有扣押人质意思但并无“撕票”故意的侵害者的，侵害利益和保护法益之间也存在不同，难以精确比较），但立法者认为，此时虽然不能进行利益衡量，也可以认为防卫行为并未“明显超过必要限度”，因此，是否造成了被防卫人的重大损害，并不在考虑之列，这样的立法基本等于放弃了利益衡量，优先考虑了防卫行为的相当性。由于《刑法》第20条第3款主张防卫行为只要具有防卫相当性，即可成立正当防卫，其限制条件和第2款相比要少一个，因此，可以认为《刑法》第20条第3款属于法律拟制（特别规定），而非注意规定。
如果将《刑法》第20条第3款解释为法律拟制规定，其就有优先适用的可能性。那么，针对持续侵害的防卫，在司法判断逻辑上首先应当考虑的就是：如果持续侵害的不法性、危险性“累积升高”后，防卫人按照《刑法》第20条第3款的规定行使特殊防卫权的，应当优先地、特别地考虑直接根据该规定得出正当防卫的结论，尽早让被告人摆脱司法追诉。只有在适用该规定有障碍的前提下，才进一步根据《刑法》第20条第2款检验防卫行为是否属于“明显超过必要限度造成重大损害”。
持续侵害的防卫人是否有成立特殊防卫的余地，需要考虑以下情形。
1.持续侵害的危险是否能被评价为“行凶”？在许多持续侵害案件中，不法侵害由多人共同实施的多个违法犯罪行为结合而成，且持续时间长。如果综合地、整体地判断这一连串行为，可以认为在防卫人实施“绝地反击”的那一刻，其面临的持续累积起来的不法侵害，从量的角度看总量已经很大；从质的角度看足以评价为不法侵害人在“行凶”。在防卫人遭受的不法侵害的“质”和“量”都符合《刑法》第20条第3款规定的特殊防卫权所设定的不法侵害程度，其防卫行为的必要性明显得到肯定时，进行防卫就不存在过当的问题。也就是说，对于持续时间长且穿插多种特殊侵害情节的案件，可以认为是强度较大的不法侵害，其逼迫防卫人只能如此行事，从而成为判断防卫行为正当化的重要指标。
对于行凶，实务上不能仅做狭义理解，其应包括正在行凶以及就当时的情境而言，持续侵害继续发展后发生概率特别高的行凶。特别需要注意的是：（1）行凶是一个相对的、动态的概念，而无绝对标准。一个针对壮年男性的暴力行为要成立行凶，暴力程度一定要比较高；但针对妇女和儿童的暴力行为，暴力程度即便大幅度降低也可能成立行凶。（2）对行凶的判断必须考虑具体情境。特别需要注意的是：多人持续对被害人实施多种不法侵害进行折磨，尤其在介入的公权力行使者及其他救助者迅速离开，被害人处于任人宰割且精神彻底崩溃的状态时，即便不法侵害人对其实施强度有限的行为（例如，按压其肩膀、卡脖子、用凳子去撞击防卫人等），对于其为离开被拘禁、控制的场所而言，也完全可以认定为不法侵害累积起来之后对防卫人的“行凶”。相反，在其他案件中，如果侵害时间短、不存在对防卫人的反复折磨、双方不存在力量悬殊、被侵害人对逃离险境能有期待时，即便不法侵害人对防卫人实施按压肩膀、卡脖子，或者用凳子去撞击的行为，都难以认定为行凶。（3）行凶通常要使用凶器，但不能绝对化。拘禁者因恼羞成怒对债务人“一剑封喉”地卡脖子的，可以成立行凶；此外，在侵害人使用凶器时，其未必要求一定是刀或者枪，只要该种器械能够被作为凶器使用，成为“使用上的凶器”即可。在持续侵害中，如果侵害人“就地取材”使用拘禁场所内存放的凳子去撞击防卫人的，该凳子就是当然的凶器。 （4）在持续侵害的场合，侵害人对于局面向恶性发展大多并不有意控制，只要持续时间达到一定长度，一般性质的不法侵害也极有可能升高到行凶的程度，从而符合特殊防卫的条件；防卫人要摆脱不法侵害，逃离被长时期控制的现场，实施强度较高的防卫行为（例如，用随手取得的刀具或其他器械乱舞）可能是唯一有效的方法，此时，如果不法侵害人还“向前扑”或“迎上去”，试图重新建立对被害人的压制状态，势必会加重现场气氛的紧张程度，等于是侵害人用自己的行为进一步提升了自己先前所制造的风险，基于客观归责中自我负责的法理，由此造成的防卫后果应当由主动上前“自取灭亡”的侵害人负责。“由于受害人的自我答责已经切断了将引发结果的举止客观地归属于他人的链条，因此，他人到底是故意地还是过失地做这些事情，都是根本不重要的。” （5）行凶与《刑法》第20条第3款规定的其他严重危害人身安全的暴力行为大致相当即可。例如，穷凶极恶的甲要置仇人乙于死地，赤手空拳地连续对甲的致命部位进行打击，既可以认定甲的行为是杀害，也可以认定其是行凶。
2.持续侵害过程中是否有强奸或与其危害性类似的强制猥亵等行为？持续侵害过程中，不法侵害人可能还穿插实施具有暴力性质的强奸等行为。针对持续侵害过程中的强奸行为，防卫人可以直接按照《刑法》第20条第3款的规定行使特殊防卫权，这在法律上并无障碍。有争议的是对强制猥亵、侮辱等行为，能否类推适用于对强奸行为无限防卫的规定？
本文认为，基于下述理由，这种类推适用是允许的：一方面，如果不法侵害人在拘禁过程中，对被害人实施一系列殴打行为之后，尤其是在己方完全控制被害人的场合，再对防卫人进行强制侮辱或猥亵，对被侵害者内心的伤害一定很大，一般人也不可能容忍这种侵害。此时的强制侮辱或猥亵行为侵害被害人的性羞耻心和性自由权，和强奸没有实质差别。另一方面，对强制猥亵、侮辱行为的防卫类推适用《刑法》第20条第3款关于特殊防卫权的规定，是朝着“出罪”的方向做有利于被告的类推，并不违反罪刑法定原则。因此，在拘禁过程中强制侮辱或猥亵被害人，防卫人将侵害者捅死的，也可以按照《刑法》第20条第3款的规定成立正当防卫。
3.非法拘禁的侵害危险升高后是否可以与绑架同视？《刑法》第20条第3款对绑架行为可以行使特殊防卫权有明确规定。在实务中存在疑问的是：在非法拘禁的场合，被拘禁人能否主张不法侵害行为与绑架类似，因此可以类推适用《刑法》第20条第3款的规定行使防卫权？
本文认为，行为人在持续的非法拘禁过程中，如果实施危害程度较高的暴力，尤其是拘禁后向第三人提出索取债务要求，明显利用了第三人对被害人的担忧的，虽然被告人的行为最终要以非法拘禁罪定罪处罚，但其行为构造和绑架罪完全类似，且严重危及被拘禁者的人身安全，此时如果被拘禁者的防卫行为导致侵害人死伤的，对防卫者应该可以类推适用《刑法》第20条第3款关于绑架的规定。在“楚某故意伤害案”中，陈某等人为索取债务而将楚某拖拽到汽车中，因楚某反抗，三人对楚某多次进行殴打，陈某还持刀将前来阻止的吕某扎伤。后楚某在与陈某厮打过程中，夺下陈某手中的刀，在二人继续进行的激烈扭打过程中，防卫人将陈某扎成重伤。法院认为，“楚某的行为有防卫性质，但超过必要限度且造成1人重伤”。 法院的这一判决难言妥当。在本案中，不法侵害人实施的行为虽然最终仅构成非法拘禁罪而非绑架罪，但其行为的外在表现和构造与绑架罪并无二致，对防卫人楚某人身权利的危害程度也和绑架罪没有区别，应当根据案件情况赋予被告人特殊防卫权。
4.持续侵害能否被评价为《刑法》第20条第3款的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”？持续侵害行为如果严重危及防卫者的人身安全的，可以适用《刑法》第20条第3款的兜底条款，认定不法侵害属于“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，从而宣告反击者无罪。在“吴金艳被控故意伤害案”中，孙某、吕某、金某三人于凌晨3时许，来到某饭店的女工宿舍强行破门而入，试图将与他们有隙的尹某带走。后孙某直接走到尹某床头，吕某站在同宿舍居住的被告人吴某床边，金某站在宿舍门口。孙某进屋后，掀开尹某的被子，欲强行带尹某下山，遭拒绝后，便殴打尹某并撕扯尹某的睡衣，致尹某胸部裸露。吴某见状，下床劝阻。孙某转身殴打吴某，一把扯开吴某的睡衣致其胸部裸露，后又踢打吴某。吴某顺手从床头柜上摸起一把刃长14.5厘米、宽2厘米的水果刀将孙某的左上臂划伤。吕某从桌上拿起一把长11厘米、宽6.5厘米、重550克的铁挂锁欲砸吴某，吴某即持刀刺向吕某，吕某当即倒地，后因急性失血性休克死亡。北京市海淀区人民法院认为：孙某等人在凌晨3时左右闯入女工宿舍后，动手殴打女服务员、撕扯女服务员的衣衫，这种行为足以使宿舍内的三名女服务员因感到孤立无援而产生极大的心理恐慌。在自己和他人的人身安全受到严重侵害的情况下，被告人吴某持顺手摸到的一把水果刀扎向孙某，将孙某的左上臂划伤并逼退孙某。当孙某被吴某持刀逼退后，吕某又举起长11厘米、宽6.5厘米、重550克的铁锁欲砸吴某，这是对吴某的继续加害。“吴某在面临吕某的继续加害威胁时，持刀刺向吕某，其目的显然仍是为避免遭受更为严重的暴力侵害。吴某的防卫行为虽然造成吕某死亡，但仍然在《刑法》第20条第3款法律许可的幅度内，不属于防卫过当，依法不负刑事责任。”法院判决明显认可本文前面的主张：在持续侵害的危险累积升高到足够程度时，就可以承认特殊防卫。为此，在本案判决中，法院进一步指出，被告人吴某于夜深人静之时和孤立无援之地遭受了殴打和欺辱，身心处于极大的屈辱和恐慌中。此时，吕某又举起铁锁向其砸来。面对这种情况，吴某使用手中的刀子进行防卫，没有超过必要的限度。要求吴某慎重选择其他方式制止或避免当时的不法侵害的意见，没有充分考虑侵害发生的时间、地点和具体侵害的情节等客观因素，不具有合理性。法院由此宣告被告人吴某无罪。一审宣判后，北京市海淀区人民检察院提出抗诉。二审审理期间，北京市人民检察院第一分院认为北京市海淀区人民检察院的抗诉不当，决定撤回抗诉。
对于本案，虽有侵害人死亡的重大损害，但法院并未过于考虑利益衡量，判决认定吴某的行为属于对“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”进行防卫，符合正当防卫的条件，同时一并判决吴某不用承担民事赔偿责任。法院的判决结论完全正确。就本案的具体情况而言，认定不法侵害人的行为属于行凶，进而肯定特殊防卫权也是可行的思路。但法院可能考虑到“行凶”概念的规范内涵不明，可能引起更多不必要的争议，因而在判决书中并未使用对于行凶可以实施无过限防卫的规定，转而使用包容性更大的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”来论证判决的合理性。
当然，对类似案件，将防卫行为解释为针对“行凶”还是“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”进行防卫并非关键，准确审查持续侵害的脉络是如何一步步发展的，危险累积到了何种程度，以及具体的侵害是否已经危险到必须进行特殊防卫的境地才是要紧之处。
三、持续侵害与明显超过必要限度
针对持续侵害的防卫如果不能适用《刑法》第20条第3款，还不能轻易得出正当防卫不成立的结论，此时，需要进一步考察《刑法》第20条第2款有无适用余地。
（一）利益衡量对防卫过当的判断仅具有辅助性
《刑法》第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”根据这一规定，成立防卫过当的情形仅仅有一种：从防卫行为看，行为明显超过必要限度；从防卫结果看，行为造成了重大损害。刑法在这里同时肯定了判断防卫过当的相当性和利益均衡性（利益衡量原理）。
