任倩霄 | 替代交易规则的体系化解读——以《合同编通则解释》第60条为分析对象

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释［2023］13号，以下简称《合同编通则解释》）不仅坚持问题导向，保持司法政策的延续性，而且尊重立法原意，为《民法典》相关规则作了配套补充与细化[1]（26-27）。因此，对于替代交易规则的体系化解读可从如下几个方面展开：首先，阐释《合同编通则解释》第60条的规范内容与规范意旨，从司法实践与司法政策的视角明确替代交易的体系定位；其次，《合同编通则解释》第60条是对《民法典》第584条的细化规定，因此，应当确保两个条文的协调一致；最后，从体系联动的视角，分析替代交易与实际履行、解除等违约救济措施的关系，借此明确替代交易的合理时间点。

《合同编通则解释》第60条第1款是对《民法典》第584条规定的可得利益（“合同履行后可以获得的利益”）的细化规定，列举了可得利益的常见类型，即扣除成本后守约方能够获得的生产利润、经营利润或转售利润。但即便如此，可得利益的计算仍面临不确定性：一方面，利润属于将来发生的事项，其成功概率难以确定；另一方面，利润的成功获得取决于诸多因素，如市场环境、守约方个人的经营能力等，因此，即使债务人完全履行了合同，债权人仍有可能无法获得预期的利润。某种程度上，可得利益的不确定性常常导致当事人在诉讼中难以获得法官的支持[2]。基于此，《合同编通则解释》第60条第2款与第3款规定了替代交易与市场价格这两种损害计算方式，这是首次对替代交易规则作出明文规定。

（一）替代交易作为损害赔偿的计算方式

《合同编通则解释》第60条第2款将替代交易用于可得利益的计算，亦即，替代交易可作为一种损害赔偿的计算方式。那么，替代交易是否仅能用于可得利益损失的计算，还是可用于所有违约损失的计算？以买卖合同为例，若出卖人拒绝及时供货，买受人从第三人处另行购入标的物的花费就是替代交易的价格，该价格与合同价格的差额即可用于可得利益的计算，该情形下替代交易所替代的内容为出卖人的全部给付义务。若出卖人及时交付标的物，但该标的物有瑕疵，在买受人检验通知后，出卖人仍未修理，那么，出卖人可另请第三人修理①，此时替代交易所替代的内容为出卖人的部分给付义务。此外，替代交易还可替代迟延期间的使用利益，如出卖人迟延交付车辆，买受人在迟延期间只能另行租赁车辆使用，那么，另行租赁车辆产生的费用即为替代交易的费用。

上述替代交易的不同适用场景表明，作为损害赔偿的计算方式，替代全部给付义务与替代部分给付义务（替代修理）或者替代标的物迟延交付期间的使用利益（替代购置车辆在迟延交付期间的使用利益）并无本质区别，均有利于减轻损害赔偿的计算难度以及举证难度。而《合同编通则解释》第60条第2款仅将替代交易用于可得利益的计算，其原因在于，第60条的规范意旨仅是对《民法典》第584条中的可得利益作出细化规定，而非穷尽替代交易的所有适用场景。第60条的三款规定展现了依次递进的内在逻辑：第1款明确可得利益通常表现为利润，第2款通过替代交易与合同价格的差额计算以避免利润不确定性，第3款规定的市场价格作为“拟制的替代交易”被用于守约方并未实施替代交易时的可得利益计算。总之，第60条的规范重点在于可得利益的计算，但不可通过第60条第2款得出如下结论：只有在替代合同全部或部分给付义务时，替代交易才可被用于损害赔偿的计算。

（二）替代交易作为减损措施之一种

《合同编通则解释》第60条第2款将替代交易用于可得利益的计算，本质上是基于替代交易的减损作用。可得利益通常表现为生产利润、经营利润与转卖利润。例如，若某工厂购入一台机器用于生产，然而该机器的出卖人并未如期交付，倘若该工厂等待宽限期经过后再向出卖人主张损害赔偿，那么，宽限期内的生产利润损失均为可得利益的损失。在情况紧急时，工厂未等宽限期经过即从第三人处购置同型号机器，就可以避免生产利润的进一步损失。换言之，合理及时的替代交易可避免生产利润的计算，而转为替代交易价格与原合同价格的差价计算。基于此种考量，可以得出如下结论：虽然市场价格被认定为拟制的替代交易，但其不具有替代交易的减损功能，因为拟制的替代交易并不会让工厂事实上获得替代机器投入生产。既然如此，为何《合同编通则解释》第60条第3款规定，若守约方行使解除权后并未进行替代交易，可按照“违约行为发生后合理期间内”的市场价格与合同价格的差额确定可得利益？毕竟在没有完成实际的替代交易的情形下，利润损失无法避免，市场价格与原合同价格的差额往往无法覆盖利润损失。由此可推知，在最高人民法院看来，守约方应当在“违约发生后合理期间内”完成替代交易，超出合理期限后的利润损失无法获得赔偿，该不利后果（利润损失的扩大）应当由违反减损规则的守约方自己承担（《民法典》第591条第1款）[3]（9）。

（三）替代交易并非独立的违约救济权利

从表面上看，《合同编通则解释》第60条第2款是对替代交易的“构成要件”与“法律效果”的规定。依此规定，替代交易应当满足如下两项构成要件：“非违约方依法行使合同解除权”、替代交易的价格不得明显偏离当地的市场价格（替代交易应当具备合理性），而相应的法律效果则是守约方可依照替代交易价格与合同价格的差额主张可得利益损失的赔偿。这种解释造成了替代交易属于一种违约救济权利的假象。然而，就替代交易的实质而言，其仅是损害赔偿计算方式的一种[4](44)，也仅是减损措施的一种。

一方面，“非违约方依法行使合同解除权”并非替代交易的构成要件或适用前提。《合同编通则解释》第60条在文义上之所以将替代交易规则的适用限定于“依法行使合同解除权”，其目的在于简化关系避免因替代交易引发的进一步纠纷[1](671)。然而，该目的的实现是否仅能通过此种限制，仍有待商榷，下文将详述之。况且，如果替代交易所替代的内容为违约方迟延履行期间标的物的使用利益，则该替代交易就不必以“依法行使合同解除权”为前提。

另一方面，替代交易的合理性（尤其是价格合理性）也并非替代交易的构成要件或适用前提。即使守约方以远高于市场价格的方式实施了替代交易，替代交易这一事实仍然存在，只不过因不满足价格合理性，替代交易不得作为损害赔偿的计算方式。或者说，明显偏离市场价格的替代交易并不在违约方可预见的范围内，超额的部分无法获得赔偿（《民法典》第584条）。除了价格合理性，学理上还认为，替代交易应当满足时间合理性，即守约方应当在合理期限内实施替代交易[5]。然而这亦非替代交易的适用前提，而是替代交易作为一种减损措施的体现。若守约方并未及时实施替代交易，则可能引发不利后果，如标的物的价格持续上涨、产生更多的利润损失。此时应当适用《民法典》第591条第1款规定的减损规则，由守约方承担不利后果，即“本应”实施替代交易时的市场价格与合同价格之间的差额才可被用于可得利益的计算，而不能以实际实施替代交易的价格与合同价格之间的差额认定可得利益。

概言之，替代交易仅仅是一种事实状态，一种守约方实际作出的行为。如果守约方作出的这一行为满足合理性要求，那么，该行为就可被称为“适格的替代交易”，进而用于计算损害赔偿，并且不会触发减损义务违反的后果[1](671)。当然，守约方也可以实施“不适格的替代交易”，只不过该替代交易的价格无法被用于损害计算，甚至还有可能导致债权人原因的履行不能。

（四）替代交易计算与市场价格计算的异同

《合同编通则解释》第60条第2款第2句规定，如果替代交易价格明显偏离替代交易发生时当地的市场价格，违约方可以主张根据市场价格与合同价格的差额确定可得利益。另外，第60条第3款规定，若守约方行使了解除权但并未实施替代交易，可按照市场价格与合同价格的差额主张可得利益损失的赔偿。在某种程度上，替代交易价格计算与市场价格计算有同质性，市场价格计算并不要求替代交易的实际实施，因此，可视为“拟制的替代交易”。本文着重于比较两者的不同之处，从而进一步明确替代交易的体系定位。

首先，市场价格可作为替代交易是否合理的判断标准以及替代交易价格过高的矫正方式。为了避免守约方的道德风险，应当将替代交易的价格控制在合理的范围内，否则，守约方可能恶意地选择高价的替代交易进而提高损害赔偿的额度，对此，替代交易发生时当地的市场价格可作为合理性的判断标准[6](479)。但是，也不可苛求守约方具备充分的信息获取能力以及谈判能力，因此仅略微偏离市场价格的替代交易仍具有价格上的合理性[4](42)，只有在替代交易价格“明显”偏离市场价格时，方可通过市场价格“矫正”可得利益的赔偿范围。

其次，从资金安排与商业秘密的角度看，市场价格的计算方式相比于替代交易的计算方式略有优势。例如，在房屋买卖等大额交易中，市场价格上涨诱发出卖人违约时，买受人或许已经没有多余的资金实施替代交易[6](479)，或者买受人对于资金有更优的安排而不愿意实施替代交易；亦有可能买受人作为企业不愿意在诉讼过程中将替代交易的详情公之于众，因为这将泄露企业内部文件、计算基础、生意往来以及合作伙伴等商业信息[7](149)；还有可能是买受人通过更优的谈判技巧、特殊的客户关系以及特别的努力所实施的替代交易价格比市场价格更低，该种情形下，守约方不愿意“为他人作嫁衣”（违约方的赔偿额度因此被降低），更愿意选择市场价格的计算方式[7](149)，而此种选择也可算作对守约方寻得更优替代交易的一种奖赏。

最后，市场价格计算方式也有内在的困难。依据《合同编通则解释》第60条第3款的规定，市场价格的计算时点为违约行为发生后的合理期间内，此种计算时点相比于“违约日”更为合理，原因在于：假如守约方选择实施替代交易，其寻找适格的替代交易（如寻找价格合适且具有专业资质的第三人）需要一段合理期间，而市场价格作为假设的替代交易或者拟制的替代交易，在用于损害计算时同样应当考虑合理期间。但是，当事人往往对哪一期间的市场价格作为计算基础有所争议，因此，此种计算方式可能会增加司法负担。鉴于替代交易与市场价格在功能上的差异，允许守约方自由选择更为妥当。

（一）替代交易亦可用于实际损失的计算

依据《民法典》第584条的规定，违约损害赔偿的范围包含实际损失与可得利益损失。虽然《合同编通则解释》将替代交易作为可得利益的计算方式，但是，替代交易作为一种损害赔偿计算方式，不仅可适用于可得利益的计算，还可适用于实际损失的计算。例如，甲承揽乙的房屋新建工程后，并未如期完工，乙只能另行发包给丙并且为此支出相比于原合同更高的工程款，该笔多支出的工程款并非“可获转售之预期利益”（可得利益），而应认定为实际损失[7](103)。笔者认为，乙支付了更高的报酬进而导致既有款项减少，该笔差价损失（替代交易价格与原合同的价格之差）无疑可被认定为实际损失。不过，换个视角观察，该笔差价损失也可被认定为利润的损失（可得利益的损失）：因替代交易导致乙支付更多的建设成本，而成本的增加也意味着转售利润的减少。此外，上述案例亦可用于证明《合同编通则解释》第60条第2款的规范初衷，乙虽然没有进行实际的转售，但通过替代交易完成了工程建设，其转售可能性并未遭到破坏[8](65)。可以说，守约方借助替代交易可避免转售利益的损失，从而也避免了可得利益计算的困难。总之，在通过替代交易计算使利润损失具有可确定性的情况下，将差价损失界定为实际损失还是可得利益损失，并无实质差别。重要的是，另行发包造成的实际损失与转售的可得利益损失不得重复赔偿。

与表现为生产利润、经营利润与转售利润的可得利益相比，实际损失的内容多样，这导致替代交易的合同类型与原合同类型并不必然相同。假设甲从乙处购置的机器有瑕疵而无法生产，在机器维修期间，甲另行从丙处租赁机器用于生产，那么，甲与丙之间的机器租赁也属于替代交易，其与甲、乙之间的买卖合同有不同的标的。因而，在判断替代交易的合理性时，不可僵化理解“替代交易所订立合同标的应与原合同标的相同”这一要求②。

（二）替代交易价格与原合同价格之差无法覆盖所有损失

通过替代交易与合同价格之间的差价计算可得利益的根本原因在于：实施替代交易后，生产利润、经营利润或转售利润的获得可能性得以保留。然而，从债务人违约到实施替代交易再到替代合同履行完毕，进而投入生产、经营或者转卖的这个期间，债权人仍在遭受利润损失，有学者将其称为“空窗期”利润损失。该部分利润损失无法被替代交易价格与合同价格的差额所覆盖。因此，债权人仍可按照《民法典》第584条计算这一“空窗期”损失并且向债务人主张赔偿。

《合同编通则解释》第61条也体现了此种“空窗期”利润损失[8](65)。《合同编通则解释》第61条规定，在定期的继续性合同中，若一方不履行金钱债务，守约方可解除合同并根据其寻找替代交易的合理期限扣除履行成本主张可得利益的赔偿。依照该规定，在租赁等定期继续性合同中，守约方寻找替代交易的合理期限即为租赁物的空窗期，在该空窗期内的利润损失即为可得利益的损失，因此，应当按照该合理期间所对应的“原合同”租金扣除成本计算可得利益的损失。不过，有疑问的是，第61条为何忽略原合同价格与替代交易价格（或本应实施替代交易时的市场价格）之差额的赔偿？有观点认为，定期继续性合同的市场价格较为平稳，因此，守约方实施替代交易的价格与原合同价格一般都较为接近，价格差额较小，以至于不必将其计入违约损失中[6](486)。该理由似有不妥，因为定期继续性合同的市场价格是否平稳是难以预测的。以定期的租房市场为例，房屋租赁的市场价格极有可能受到整体经济行情、就业环境、公租房等住房福利政策的影响。不过，笔者同样认为，该部分差额不应计入违约损害赔偿的范围内，原因在于：假设就替代交易价格（转租给第三人的价格）与原租赁合同价格之差额依照剩余的租期计算损失，这实质上就等于变相强迫承租人按照原合同履行租金支付义务。换言之，此时的合同严守原则对于承租人来说过于苛刻。就继续性合同来看，其特性在于继续性合同往往有较长的履行周期，而且当事人在合同订立时对于未来的风险与情势难以预测，若严守合同必定有损当事人的自主决定[9]。换言之，在本应实施替代交易这一时间点至原租赁合同的履行期满这一段期间的租金利益，本就不是出租人的履行利益（包括可得利益）。

此外，替代交易的价格仅仅指守约方与第三人订立合同的价格，而不能涵盖守约方实施替代交易时的附带损失，如寻找适格的替代交易机会所付出的咨询成本、磋商成本、交通成本[10]。此部分损失亦应当由违约方承担，其正当性基础在于：首先，依据差额假设，在比较违约后的财产法益状态与合同完全履行时的应有财产法益状态后，得出的差额就是自然状态下的损害[7](85)，而替代交易产生的附带损失亦在此差额中。其次，依据《民法典》第584条规定的可预见性原则，违约方在订立合同时就应当预见到，守约方实施替代交易必然会遭受若干的附带损失。最后，依据《民法典》第591条的规定，一方违约后，守约方有防止损失扩大的义务（减损义务），而为此支出的合理费用应由违约方负担。据此，替代交易作为一种减损措施，守约方为实施替代交易支出的费用（包括附带损失）当然在可赔偿的范围内。

（三）替代交易合理性与可预见性规则

前文所述的空窗期利润损失、差价损失（替代交易价格与原合同价格之差）、附带损失均为事实上所遭受损失的不同类型，即通过差额假设计算得出的损失，但这并不意味着由此计算出的损失均可得到赔偿，否则债务人将陷入无穷无尽的责任之中。因此，有必要对违约损害赔偿的范围作出限制，《民法典》第584条规定的可预见性规则即可实现该目的。对此，《合同编通则解释》第63条第1款对可预见性规则进行了细化解释，明确了预见的主体应当为“与违约方处于相同或者类似情况的民事主体”，预见的时点为“合同订立时”。值得关注的是，该款特别强调了法官在判断可预见范围时，重点考量因素为“合同的目的”。笔者认为，该条解释反映了可预见性规则的两点特性：一是其可克服相当因果关系的不足；二是可预见性规则本质上是损害风险的分配，而此种风险分配与合同保护目的密切相关[11](113)。

在侵权责任法中，通过差额假设计算出事实上的损失后，还须通过相当因果关系限制损害赔偿的额度③。然而，相当因果关系有其不可克服的局限性，尤其是其内容抽象不确定，难以合理界定损害赔偿的范围[12](100)。上述局限性又须借助“保护目的理论”加以弥补和调整。依照保护目的理论，损失是否应获赔偿，取决于“依照责任规范目的”加害人对何种危险应当负责。即使是客观判断上并不具有盖然性的损失，如果其在责任规范所保护的范围内，仍应获赔[7](110)。相较之下，合同法通过可预见性规则确定损害赔偿额的方式更加妥当，可以避免相当因果关系的不足，也无须为弥补不足而引入保护目的理论。或者说，就合同损害赔偿而言，可预见性规则同样具有规范保护目的理论的功能。合同本身也是当事人之间的“法源”，因此，合同的保护目的即为规范的保护目的。《合同编通则解释》第63条所列举的考量因素，即合同目的、主体、内容、类型以及磋商过程，均可用于判断某一违约损害是否在该合同所保护的范围内，若在其保护范围内，则应认定违约方预见或者应当预见。而这须借助合同的解释明确合同保护的范围，进而明确损失在当事人之间的分配[11](120)。