从聂树斌案到劳荣枝案，如今将程序正义作为最低限度的正义已成为社会共识。那么，回溯历史，正当法律程序是如何在英国成为一项普遍权利的？徐震宇的近著《正当法律程序的早期发展》提供了一套全新的“复调”的叙事。在本文作者看来，这一部复调的历史，堪称是英国普通法发展过程中的“独特篇章”。
文 ｜ 郭逸豪
（《读书》2025年3期新刊）
近二十年来，法学界和普通民众似乎悄然达成了某种共识，即法律的实质正义有时难以企及，而程序正义作为最低限度的正义，是国家和社会必须坚守的底线。季卫东在讨论法律程序与西方现代社会的关系时曾做出以下论断：在旧的身份共同体关系解体与资本主义新秩序确立这一历史进程中，有两项制度起到了神奇的作用，一是社会或私法领域里的契约，二是国家或公法领域里的程序。这段话也恰如其分地回应了德国社会学家卢曼的主张，通过程序获得正统性的认识正是市民革命的政治意义之所在。
因此，人们往往认为程序正义和正当程序是现代社会和市民革命的产物，是现代法治的特征与基石。然而，在新近出版的《正当法律程序的早期发展》中，作者徐震宇提供了一套全新的叙事。他以法律史的视角提醒我们，早在十八世纪欧洲市民革命以前，正当法律程序就在英国拥有一段漫长且惊心动魄的历史。
《正当法律程序的早期发展》书影（来源：douban.com）
直至十六世纪，欧陆的法官在审判案件时主要依靠的还是“良心”，而非法律。几乎所有的上诉都是因为当事人抱怨裁判不公而引发的，绝不会有当事人想到以法庭没有严格遵循某个特定程序为由而提起上诉。因为在欧洲大陆，程序本身只是一个无关紧要的问题。
英国的情况却大不相同，普通法的法官经常拒绝违背程序至上的传统观念来追求实质正义。
法律史学者无一例外地将这种传统追溯到了一二一五年的《大宪章》。
《大宪章》著名的第三十九条规定：
“任何自由人将不受逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护、流放或以其他任何方式受到伤害，朕亦不会对之施加暴力或派人对之施加暴力，除非通过其平等人士之合法裁决或通过英格兰法裁决。
”一三五四年，爱德华三世时期的一项议会法案继承和细化了《大宪章》第三十九条，并首次出现了“法律正当程序”的表述。
倘若回归历史语境，我们会发现当时的人们基本上将此概念等同于具体的令状制度，而非现代意义下的抽象权利。
对于近代早期的法律专家而言，从上述规定中大体可以得出陪审团审判原则，以及人身保护令的先例和合法性基础。
然而，这种脱离历史和社会背景的追溯，很大程度上只是“我们古老法律传统”的神话，是让“不可追忆”的祖制服务于当下法律与政治议题的功利主义利用。
一六二七年，英国爆发了举世闻名的“五骑士案”。彼时的查理一世国王为了寻找军费来源，决定动用国王特权征集强制贷款，其中有五位被征集者因躲避贷款而遭国王逮捕。有趣的是，该案的最大争议点并非我们想象中的“国民是否有权抵抗国王的强制贷款”，而是落脚在“国王逮捕令未说明逮捕理由”，只是笼统地以“按照国王的特别命令”关押当事人。在保留至今的律师辩护档案中，我们可以看到律师们不断援引《大宪章》第三十九条，并反复使用《大宪章》中实际并未出现的“法律正当程序”概念。在强制贷款确属国王特权的前提下，以最小的程序瑕疵作为突破口是律师们的策略，但它带来的直接结果是在程序正义的框架下，对国王的特权范围进行更详细的限缩。更为深远的影响在于，辩护律师们在不断援引和“创造”英国法律史的过程中，一种倾向于普遍权利的法律正当程序开始形成。
普通法律师围绕“未经正当程序则不受逮捕”的具体制度大做文章，表面上看这是一种法庭辩护策略，但若以历史研究的后见之明观之，它实则反映了十七世纪上半叶英国相对激进的政治观念，这种观念要求国王对臣民做出政治承诺，限制自身的特权。在此意义上，技术化的法律正当程序充当了政治博弈的压力阀，为激进的双方提供了同等分量的后退筹码。然而，正是在激进政治观念的推动下，技术化的法律正当程序在大法官爱德华·柯克
（Edward Cocker）
那里最终上升为臣民的一项普遍权利。
大法官爱德华·柯克（
Edward Cocker）
作为普通法法院的大法官，同时又是普通法历史的研究者，柯克的目标十分明确：他一方面要提升普通法法官在法律解释和法律管辖方面的权威，一方面又以审查证据的方式，对英国的编年史和普通法历史进行了提炼式的研究。在四卷本《英国法总论》的第二卷《对诸多古老及其他制定法的解释》中，柯克法官对《大宪章》第三十九条进行了“六经注我式”的详细注释。柯克法官认为，“正当过程和法律程序”等同于英国古老的本国之法，以现代法术语转述之，即宪法习惯，或不成文宪法规范。更为巧妙的是，在《大宪章》的历史语境中，“自由”一词专指贵族的特权，而柯克法官则将其解释为“全体臣民享有的自由”。在此意义上，英国臣民的个人自由是一种古老的宪法传统，现代普通法法官的职责就在于挖掘它并捍卫它。由此，英国普通法古老且不可追忆的传统在柯克法官的解释中呈现出了完美的稳定性。正是在这种纵向的“历史连续性”和横向的“在世稳定性”之间，法律的正当程序作为普通法的内在真理，被确定为一项近似于不成文宪法上的基本权利。更为关键的是，柯克法官为英国法学界提供了“何为本国法律”和“何为古老法律传统”的权威答案，让人们无须在各种解释间举棋不定，同时提升了普通法法官的权威，阻断了因不同解释而引发的争端。
如果说，在正当法律程序的早期发展中，正当程序成为普遍权利是一首复调音乐最为悦耳的声部，那么另一个同等重要的声部却常被世人遗忘。它之所以被遗忘，恰恰是因为它所涉及的议题早被现代司法排除在外，不再需要被讨论，那就是良心法庭和良知问题。现代国家在某种意义上意味着双重的世俗化进程，它首先否认了罗马天主教会宣称的普遍管辖权，在一国法律体系内部摧毁了教会的良心法庭。不仅如此，在世俗国家自身建构过程中，良知的问题也被逐步剔除出了国家权力的管辖范围。
西方教会史上的良心法庭起源于中世纪的基督教教义和教会法。公元十世纪的克吕尼修道院改革激发了一种对敬虔、和平、友爱且诚实生活的想象。在这种想象下，欧洲出现了所谓的“上帝休战”运动，它试图以教会的道德力量来限制封建贵族间的暴力行为。与此同时，罗马天主教会顺势完成了教会改革，逐步走向了结构化、官僚化和权力集中化的神权政治道路。然而，民间被激发出来的敬虔热忱并未因此消退，反而远远溢出了教会的管治范围。于是，教会一方面运用纠问制和补赎圣事控制信徒的良心，一方面通过布道引导平信徒的宗教热忱，并将这种热忱引向了异教徒。
路德的宗教改革试图将个人良心从天主教的桎梏中解放出来，却立刻遭到了反宗教改革势力的反扑。尤其在意大利和西班牙，反宗教改革势力创建了诸多教会的良心法庭，将道德规范叠加在法律规范之上，同时借由新发明的印刷术，出版了大量的忏悔手册，全方位抑制“失控的良心”。
中世纪异端审判
天主教会审判异端的良心法庭在以程序正义为导向的英国遭到了极大的批判，这些批判指出了教会法庭审理程序的不透明和证人的恶意。从后世视角来看，对良心法庭的批判意味着近代主权国家企图将宗教事务纳入世俗权力的管辖权范围，否认天主教会的司法干预。在这场大辩论中，人文主义学者，同时身为大法官的托马斯·莫尔却令人惊讶地站在了教会一边。他认为，异端问题属于整个基督教共同体的法律问题，而非某个独立王国的司法管辖问题。鉴于异端案件本身强烈的属灵性质，将之交予世俗法院处理并不能保证案件得到公正审理。异端罪是一种良心和思想上的犯罪，教会所采取的程序规则是有效的，而且是正当的。
大法官托马斯·莫尔
吊诡的是，托马斯·莫尔本人便是死于这种良心犯罪。一五三四年，因参与上述辩论而被关押在伦敦塔的莫尔被要求对《继承法》宣誓。莫尔拒绝按照格式宣誓，理由是“这悖于他的良心”。依据英国议会接连通过的《王权至尊法》和《叛逆法》，拒绝宣誓意味着否认国王作为教会至高元首的头衔和尊荣，而这两部法律不仅同时赋予了英国国王最高的世俗权和属灵权，还赋予了他控制臣民良心的权力。国王象征着王权和教权的结合，王国内的臣民必须对国王宣誓效忠。于是，中世纪晚期以降对天主正教不忠的良心犯罪，转变成了对世俗王权不忠的谋逆罪，普通法的法庭也由此转变成了审判臣民良心的法庭，莫尔早先为之辩护的异端审判改头换面成谋逆罪的审判，落到了自己的头上。
正当法律程序若要步入现代，就必须废除良心的法庭，而这一步则是由两位英国的政治哲学家——霍布斯和洛克完成的。
在《哲学家与英格兰法律家的对话》中，哲学家霍布斯对法学家代表人物柯克发起了冷嘲热讽式的攻讦。在霍布斯看来，法学家将法律理性视为人类“最高的理性”是可笑的自以为是。纵观历史，英国的全部法律皆由历代国王在咨商议会的贵族院和平民院之后制定，而这么多国王中没有一位是博学的法学家。霍布斯毫不客气地认为，柯克提出的“人工理性”“不可追忆性”“古老宪法”“英格兰封建制的连续性”都是神话，是法学家的编造。创造法律的，不是智慧，而是权威。
在《利维坦》拉丁文版的附录《论异端》和《关于异端的历史叙述》中，霍布斯指出伊丽莎白一世时期的立法和查理一世对宗教事务高等法庭的废弃，都意味着现实中的英国已经没有异端犯罪。异端罪就其本质而言是世俗权力为维持政治秩序而采取的管制措施，这种权力只有最高统治者为了保持和平才能享有。然而，一个人的良心是无法判断的，唯有上帝才是良心的判断者。因此，在《利维坦》四十四章关于“黑暗王国”的论述中，霍布斯认为：“黑暗王国”的巨大错误就在于“即使在人们言行一致的情况下，还要通过对他们的信仰进行审查和宗教审判，把仅仅是行为法则的法律权力延伸到人们的思想和良心上去”。
将异端罪放置在霍布斯的主权理论中思考，便能彰显出霍布斯思想的现代性，以及这种思想如何为法律的正当程序奠定现代基础。在霍布斯的描述中，主权者可以对臣民的行为实施严格控制，但其行动依旧存在某种边界，即它不能介入人的内心，不能规定个人良心的内容。个人的信念和意见作为一种“至高”形态，只能由当事人内心来裁定。于是，主权者解除了被统治者个人信念与主权神圣性的绑定，同时也放弃了直接管理被统治者良心的权力。
在《论宗教宽容》中，洛克比霍布斯更加直截了当地表达了良心自治的观点。对洛克而言，信仰是个人内心的事物，如果不把信仰问题限定在私人领域，就可能引起公共秩序的混乱。公共事务指向现世社会的世俗利益和外部繁荣；对于私人事务，每个个体则保有绝对的自由，尤其是信仰问题，因为它的目的是不朽灵魂的永生。
《论宗教宽容》（
A Letter Concerning Toleration
）
无论是主权管辖的边界问题，还是公共事务和私人事务的两分，霍布斯和洛克以极其类似的方式，废除了长达几个世纪的良心法庭，由此，正当法律程序才能在“恺撒的归恺撒，上帝的归个人”的世界中迈入现代性。
正当法律程序在现代的发达，还有赖于一种潜移默化的大众文化机制，即整个社会的文化基础需要从强调教义确定性的宗教认信转向一种在认识论上终于不可知的“科学探究”和“事实认定”。欧洲近代早期的这种认识论转向无疑源于近代自然科学，而这种崭新的认知和知识生产方式极大影响了社会科学的研究方法，并进一步地影响了法律文化和法庭审判形式。
一六六〇年，实验科学的代表人物波义耳出版了《新实验》，其中他利用空气泵所做的实验探讨了真空的问题。这些实验不仅是一种科学技术，更是一种生活方式，以及潜移默化的体制和文化。实验由此成为一种知识生产的方式，并且这种方式生产出了一种特定的知识，即“事实”。然而，霍布斯对这种生产“事实”的新方法展开了猛烈的抨击。在霍布斯的认识论中，牢靠的知识是像几何学这样抽离个别经验的纯粹推理，因此他在《利维坦》中宣称要以几何学的方法创立关于国家的科学。如前所述，霍布斯否认了柯克法官的普通法神话和历史假说，同样地，实验的方法对于霍布斯而言也是一种靠不住的“事实”假说。
波义耳使用的空气泵装置（来源：wikimedia.org）
彼时的王座法院院长马修·黑尔否认了几何学方法在法律推理上的适用，他提出了一种更加温和、在方法论上更接近于实验科学的主张。黑尔认为，“事实”与“事实”之间存在某种内在因果联系，而人的理性能力在与“事实”相结合的基础上，通过长期反复的试验，某种可靠的法律技艺便能形成。
这种通过反复的科学实验而形成的技艺，也被学者拉图尔视为一种“黑箱”机制。无论“黑箱”在形成和固化的过程中有多少争议，“黑箱”的内部有多么复杂的零件，也无论其确立起来需要多大的商业或学术网络，人们最终关心的是输入什么和输出什么。而输出的结果就是一种无须辩驳的、接近于真相与真理的“事实”。
这样一套“黑箱”机制极大影响了现代的正当法律程序。现如今，人们不再寻求一种具有绝对确定性的知识，也不再关注霍布斯意义下绝对无误的事实和正义，即实质正义。一种经过数个时代的实验，由无数零件组成的司法机器确保了程序上的正义，这些零部件包括“被告不得自证其罪”“非法证据排除”“排除合理怀疑”“交叉盘问”“一事不再理”等等。
纵观全书，《正当法律程序的早期发展》实际上提供的是一套关于观念力量的复调叙事。这些观念毫无疑问与其他现代观念共享同一套价值，即权力的世俗化、个人权利的宪法保障和主权权力的宪法限制。正是在这些观念的推动下，英国历史的肥沃土壤培育出了正当法律程序。英国中世纪的历史蕴含着一条贵族与王权斗争的主线，贵族权利与国王权力的边界问题被具象化为“未经正当程序不得侵害贵族权利”的《大宪章》条文。随着英国社会和政治的发展，在后世的普通法律师和学者看来，《大宪章》不仅仅是十三世纪贵族与国王的斗争结果，而是一种古老的权利观念，甚至意味着英国非成文宪法的立宪时刻。在罗马法主导的欧陆法律史中，我们看不到这样的立宪时刻，也看不到明确的“权力制衡”要求。因此，与其说本书描绘的是法律正当程序的早期发展史，不如说是英国普通法自然发展过程中的独特篇章。
1215年6月15日，英国国王约翰在在兰尼美德为《男爵法案》（
Articles of the Barons，
《大宪章》的蓝本
）
盖上王室的盖章，贵族在四天后重申效忠约翰（来源：bbc.com）
（《正当法律程序的早期发展》，徐震宇著，商务印书馆二〇二四年版）
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