2024年12月2日，由中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法语国家法治研究中心主办的“行政协议如何适用民法典”学术沙龙在中国人民大学明德法学楼725会议室成功举行。华东师范大学法学院副教授、巴黎第二大学法学博士、中国人民大学及海德堡大学访问学者李颖轶以“行政协议如何适用民法典”为主题发表报告，清华大学法学院教授、公法研究中心主任余凌云，北京市第二中级人民法院行政庭庭长、审判委员会委员、二级高级法官肖荣远，中国人民大学法学院教授、民商事法律科学研究中心执行主任石佳友，清华大学公共管理学院副教授陈天昊，中国人民大学法学院助理教授王世杰，北京市第二中级人民法院法官黄井沛出席论坛并参与讨论，围绕该主题发表与谈意见。在主题报告环节，李颖轶老师首先提出《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第27条第2款“可以参照适用……”的理解困境，“参照适用”已有大量讨论，“可以”更是允许法官自由选择适用，进而提出行政协议“是否适用”以及“如何适用”《民法典》两个重大疑难问题。接下来基于这些问题从比较法角度系统梳理和对比了大陆法系两种基本模式，即民法作为间接法源法国模式与民法作为直接法源的德国模式，并分别从法律基础、适用路径、法律效果、成因与意义等几个方面对这两种模式展开了具体讨论。
间接法源模式以法国为代表。在法国，判例法一直是行政协议的重要法律渊源，而经典判例排除了民法典的适用。在适用路径上，行政法官一般不直接援引民法典条文，如果确实需要引入某项规则，要么论述“在民法典启示下”创设类似规则，要么论证某些民法规范实际上是私法与公法的“共同法”，由此实现民法的间接适用，但本质上这是行政法官的造法过程。由此导致的法律效果就是，法国行政合同制度基本脱离了“民法帝国”，独立发展为了一项特别的行政法律制度。这尤其体现在其特殊履行规则上，（判例）法定的行政优益权与相对人特殊保护机制都独树一帜且影响深远。究其原因，主要还是二元司法体制的制度保障与公共服务论的价值导向:前者系自大革命以来“司法不得干预行政”思潮下，行政系统内部生发出一套行政司法系统，完全独立于普通司法体系，自主发展；后者更是在巴黎一大罗兰教授的诠释下成为经典的“罗兰法则/定律”，公共合同履行也必须符合公共服务的持续性、平等性和可变性三大原则。由此可见，民法作为间接法源时，行政协议相关规范得以续造，直接促进法国行政法律制度的发展。当然，另一方面，独树一帜也有代价，如法国相关领域融入欧盟法的成本必然增加。
直接法源模式以德国为典型。民法适用于行政协议存在明确的实定法律基础：德国联邦《行政程序法》第四章第62条系“引致规范”，其第2句明确规定了行政协议适用《民法典》。这是一种劣后于相关行政法律规范并不与公法冲突前提下的补充适用。在适用路径上，行政法官需要确认目标民法规范不与公法规则甚至公法原则冲突，实践中主要集中于效力规范与履行规范，援引《行政程序法》第62条第2句，进而直接援引《民法典》目标条文，由此德国民法成为行政协议的直接法源。这样做的法治后果就是，行政协议存在公法与私法双重法源，受到公法与私法双重规制。一旦公法规则供给不足，行政协议就将进入民法帝国的规则丛林并受其变动影响，德国债法现代化就是典型例证。由此进一步导致公法合同履行救济路径的行民结合：行政诉讼中可能适用民事诉讼法、出现“官告民”等现象，甚至违反先合同义务纠纷归普通法院管辖。究其原因就不得不考察德国公法合同所处的法治环境：德国行政法常被认为系民法特别法，其虽有行政法院系统却远不及法国独立，联邦制下市民社会长期形成的契约观与守则文化，同时“二阶理论”的引入区隔了行政关系与合同关系，“行政私法”思潮下，大量拟由政府缔结的合同分流了到了私法领域。由此可见，民法作为直接法源时，行政协议将有更多规则可依，符合合同领域公法与私法趋同的国际趋势。但另一方面，规则制度本身无法获得长足发展，行政协议有沦为特别民法合同之虞。
最后，李老师回到中国体系建设，认为公、私法只是相对分离，而合同规范相对统一，无论公法与私法，最终目的在实现公平公正的裁判结果和对人民权利的有效保护。构建中国行政协议自主知识体系的必要条件之一是法律渊源必须明确。无论如何适用，我们中国《民法典》中包含了大量的公法因素，技术进路上也有最高院请示、批复，公报案例等特色制度，这些都为我们提供了更好的解题思路。
（华东师范大学法学院副教授、巴黎第二大学法学博士、中国人民大学及海德堡大学访问学者李颖轶）
在与谈环节，余凌云老师首先解释了“可以参照适用”这一规定的逻辑在于，《行政诉讼法》规定了两项有名合同，2019年《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》增加了三项有名合同，法官普遍认为这就是行政合同，所有法律关系都是行政法律关系，都属于公法关系，故而优先适用行政法，行政法没有规定的可以参照适用民法。接下来余老师强调解决行政协议法律适用问题，应首先明确研究对象行政协议在中国的含义以及是如何形成的，避免造成不同部门法学界的误解。我国的行政合同与德法语境下的行政合同存在不同，我国的行政合同最早是受经济合同影响。在计划经济向市场经济过渡时，经济合同的特点是执行国家指令性计划的手段，因此合同双方地位不对等，而之后经济合同随着市场经济发展逐渐消逝。我国的市场经济发展中具有有效市场与有为政府并举的特点，在合同中政府会承诺一些优惠政策，由此合同具有混合合同性质，既包含公法关系也包含私法关系。对于相关纠纷的处理，涉及公法关系争议时应适用公法，涉及私法关系争议时应适用私法，归根结底是寻求能有效解决争议的规范依据。（清华大学法学院教授、公法研究中心主任余凌云）
肖荣远庭长首先指出在2014年《行政诉讼法》修改时立法中才开始出现“行政协议”概念，因此关于行政协议纠纷案件的审理时间相对较短，在此之前此类案件均是作为民事案件进行审理。当前实务中的问题是，立案环节即需要对合同性质即其为行政合同还是民事合同进行判断，而在这一环节无法具体区分合同中哪些内容属于公法关系哪些内容属于私法关系。关于合同的定性，如何区分行政协议和民事协议，肖庭长指出应根据权利义务关系中是否包含行政机关必须行使职权的内容为标准，如果合同中包含必须由行政机关行使职权才能履行的内容，那么应归类为行政协议。在审理思路方面，当前司法实践采取的做法是，在行政机关单方变更、解除合同时会做出行政决定，行政相对人对行政决定不服起诉成为纯粹行政案件。争议的内容行政因素较强的，应该按照行政案件思路来审理，而对于合同效力、纯履约争议等方面可以按照民事案件来审理。关于法律适用，以解决实际争议为导向，涉及行政争议适用行政法，涉及民事争议适用民法，而不存在行政法和民法何者优先适用的问题。（北京市第二中级人民法院行政庭庭长、审判委员会委员、二级高级法官肖荣远）石佳友教授首先充分肯定本次沙龙提出的问题非常具有本土意义，参考比较法经验来解决中国问题是非常有价值的。但中国的行政合同具有独特性，在借鉴比较法时不能机械照搬，需要秉持务实的立场来解决实践问题。法国的行政法非常发达，甚至很多制度如情势变更是先有行政法后有民法。法国的行政法学者认为行政法中的规则供给反过来启发了民法典的改革，行政法的发展丝毫不逊于民法。在借鉴比较法解决行政协议法律适用问题时，需要充分强调法国体制的独特性，即法国具有独特和强大的行政法院系统，行政审判和普通审判的二分体制是法国法的重要特色，在某种程度上比公法、私法的分野并立更为突出。而在中国强调“参照适用”的原因可能在于，就行政合同来说行政法自身的法源供给相对不足，从而需要从民法中寻求法源供给。根据总书记关于民法典的重要讲话，民法典不仅对于解决平等主体之间的争议具有重大意义，同时对于行政机关行使职权也发挥重要作用。因此民法典并非只能适用于民事关系，同样也能适用于行政关系，行政机关不能不当减损公民、法人的权利。民法典适用于行政协议符合立法原意。关于合同的定性，能否强制履行不能成为判断合同属于行政合同还是民事合同的充分标准。对合同的定性应从实质主义观点出发，关注合同中的权利义务关系，而非从形式主义角度对合同进行定性。关注的重点在于如何更好保护当事人的私权。在中国，民法关于合同的规则供给显著多于行政法，但同时不能否认行政协议的特殊性。对于行政协议而言，行政法和民法是特殊法与普通法的关系，行政法作为特殊法应该优先适用，行政法未规定的情况下适用民法。
（中国人民大学法学院教授、民商事法律科学研究中心执行主任石佳友）陈天昊老师建议在比较德法模式的基础上进一步明确他们的参考借鉴意义，强调关于行政协议的识别标准和区分法理存在不同，识别标准是操作性的，区分法理是原理性的。识别标准关注合同文本里是否存在行政权利义务关系，区分法理关注公共利益等方面。民法和行政法实际上是相向而行的，既有民法的公法化，也存在公法的私法化，公私法并不是对立的关系，而是可以彼此借鉴、相互配合。行政协议解除的特殊性在于，行政机关代表公共利益，基于公共利益从而享有优先性，该优先性使得行政机关可以单方变更、解除行政协议并且立即生效，从而达到保障公共利益的效果。行政诉讼具备两个方面的功能，一是解决纠纷，二是实施监督。民事审判可以解决纠纷，但在监督行政机关能力方面相对缺乏。例如，关于协议效力的判定，民法规定违反法律行政法规的效力性强制性规定无效，但是很多公共政策的制定不是以法律行政法规的形式出现，而是规章或者效力层级更低的规范性文件等。行政审判的优势在于能够更广泛地适用各种公共政策，从而更好地监督地方政府滥用职权行为，避免地方政府利用合同逃避公法义务。实践中行政协议纠纷管辖争议较多，导致纠纷解决效率较低。从提高纠纷解决效率出发，建议不对行政协议法律问题进行拆分，行政争议归行政庭审理、民事争议归民事庭审理的做法在实操中具有较高难度。合同作为一个整体，双方的权利义务紧密关联，难以进行精确的拆分，统一划归行政庭审理能够更有效率地解决纠纷。
王世杰老师对比较法规定进行了进一步解读，指出德国法规定的实际上是补充适用、修正适用，即需要首先判断民法规范是否符合行政契约或者行政契约法的一般原理。法国法在处理行政协议法律适用问题上，将民法作为共同法规范，德国也同样如此，基于民法是万民法的逻辑预设，认为行政法是民法的特别法，由此来看德法模式不存在较大差别。关于德国模式形成的根本原因在于德国法对于公私法关系的理解，早期德国行政法诞生时，并不承认公法合同，主要目的在于将行政法从民法中脱离，尽可能拉大二者的距离。从行政法的发展过程来看，实际上是一个追赶民法的过程，例如讨论行政行为实际上需要和民法中的法律行为相类比。二战之后的一个明显转向在于过去的公私严格对立开始走向融合，行政合同对民法的适用因此更加灵活。民法规范如何在行政协议中适用并非静态的，而是在不同历史阶段中对于公私法关系的理解变迁会影响如何适用民法规范。
黄井沛法官指出在司法实务中，行政协议纠纷给立案庭带来较多困扰，行政案件付出的经济成本相对较低，因此更受当事人的青睐。在涉及行政协议案件中，不管是补偿还是履行或是解除必然会涉及民事规范的适用，否则无法对案件进行裁判。争议更多是聚焦在民事规范和行政法规范的叠加适用方面，例如关于合同无效的民法规范和行政法规范的叠加适用，可能出现合同根据民事规范是有效而根据行政法规范则无效的情形，未来应对民法和行政法规范的叠加适用问题进行更多考虑。
在提问交流环节，现场参会同学提出了行政协议和行政优益权的关系、实践操作中行政庭是否会审理行政协议合法性等问题。陈天昊老师回应第一个问题同样涉及区分识别标准和区分法理，推导应基于区分法理展开。根据识别标准，合同中如果约定了优益权，那么该合同为行政合同；根据区分法理，如果合同标的具有较强的公共利益属性，那么立法者和行政机关才会制定相关的规则去规定行政机关可以在合同中使用某种形式的优益权，进而行政机关才可以将优益权写进合同中，否则越权无效。因此判断合同属于行政合同还是民事合同，不能只看识别标准，还需要进一步考察背后的法理，只有把法理和标准连贯起来，才能判断合同性质，否则会陷入循环论证。法律对于优益权的授权往往具有裁量性，行政机关可以在合同中约定如何行使这一特权，与合同权利的区别在于它是权力，具有高权性而非平权性，行使的法律效果不同。李颖轶老师补充，如果将优益权写入合同，那么优益权就成为合同的权利义务。肖庭长补充如果优益权没有写入合同中，那么行使优益权将是一项行政行为，一旦写进合同，则按照合同法律关系处理。行政机关不能在行政协议纠纷中既声称自己是合同当事人也是权力行使者。对于第二个问题，行政法官实践中往往侧重于审查合法性问题，而非合同权利义务关系。
最后，李颖轶老师表达了对各位老师的感谢并作补充回应，本次会议在热烈的氛围和掌声中圆满结束！
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