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本文首发于360金融PPP研究中心，执笔人为360金融PPP研究中心研究总监、360金融投资总监唐川及360金融高级项目经理、研究员王同金。转载请注明作者和出处。欢迎业内人士加入“360PPP创新研究”微信讨论群，联系人：王妍（微信：xinmu0425）。 国务院法制办2017年7月21日公开发布了《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》（以下简称《条例》），向社会各界征求意见。在PPP模式理论和实践模式尚在探索完善的当前阶段，《条例》作为“PPP法”的雏形，是指导PPP各项工作推进的纲领。经过我研究中心完整的研读、分析，我们关注到了该《条例》在基本规范、金融服务、监督管理三个方面的系统推进策略，故加以整理并予以说明。
《条例》的制定是在充分考虑发改委、财政部及其他相关部门政策条文的基础上，针对PPP实践中存在的管理问题、操作问题等，站在整体的角度提供纲领性解决方案，主要解决的争议有以下六个方面。
《条例》第二条规定：
本条例所称基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作（以下简称政府和社会资本合作），是指政府采用竞争性方式选择社会资本方，双方订立协议明确各自的权利和义务，由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营，并通过使用者付费、政府付费、政府提供补助等方式获得合理收益的活动。
本条例所称社会资本方，是指依法设立，具有投资、建设、运营能力的企业。
PPP项目社会资本方的资格问题探讨由来已久，发改委在《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号）中的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》曾明确：签订项目合同的社会资本主体，应是符合条件的国有企业、民营企业、外商投资企业、混合所有制企业，或其他投资、经营主体。而财政部最初对于社会资本的定义主要是《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号）中所述的：本指南所称社会资本是指已建立现代企业制度的境内外企业法人，但不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业。当然，因国家有进一步加大PPP市场活跃度的需求，后又在《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42号）中提出针对平台公司的“解禁”方案，即大力推动融资平台公司与政府脱钩，进行市场化改制，健全完善公司治理结构，对已经建立现代企业制度、实现市场化运营的，在其承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能的前提下，可作为社会资本参与当地政府和社会资本合作项目。以答复实务中最具有争议的“平台公司能否作为社会资本方参与PPP项目”之困惑。本次出台的《条例》征求意见稿相对简单地处理了PPP项目社会资本主体性质的问题，即指依法设立，具有投资、建设、运营能力的企业，跳过了国企、民企、平台公司等标签的约束，以企业实际承担的功能为基本出发点，同时也明确了借由PPP模式引入社会资本至基础设施和公共服务项目的主要意图，即希望社会资本承担投资、建设、运营之功能。
但此处需要提出一点建议。因许多社会资本方专业能力较为明确，如参与投标的建筑企业可能不擅长运营；而以O&M（委托运营）模式参与PPP项目的企业本身可能不具备建设资质；并且在国家当前鼓励的存量基建与公共服务项目以PPP模式进行转化的业务中，基本不涉及建设的部分，那是否不完整投资、建设、运营能力的企业就不是合格的社会资本了呢？所以，此处建议改为：本条例所称社会资本方，是指依法设立，具有投资、建设、运营中的一项或多项能力的企业。并加入一条：若社会资本无法单方承担投资、建设、运营职能，需组建联合体完成PPP项目所需的投资、建设、运营职能。
《条例》第三条规定：
符合下列条件的基础设施和公共服务项目，可以采用政府和社会资本合作模式：
（一）政府负有提供责任；
（二）需求长期稳定；
（三）适宜由社会资本方承担。
国务院有关部门根据前款规定的条件，制定可以采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目指导目录，并适时调整。
PPP项目适用于基础设施建设和公共服务领域，但由于模式较新，并没有详细的指引目录。当前部分地方政府和企业出于规避政策监管、获取投资优惠等方面的考虑，存在将PPP项目范围扩大化的倾向，典型的案例就是把房地产开发类项目包装成PPP项目进行操作。由于没有明确的清单指引，导致PPP项目鱼龙混杂，给项目落地和监管造成了较大困难。《条例》提出由国务院有关部门制定指导目录，提高了目录的权威性，正面清单的管理方式也利于规范PPP项目操作，这与PPP模式由“推广应用”到“规范推进”的监管思路一致。
《条例》第十六条规定：
合作项目期限根据行业特点、项目生命周期、公共服务需求、投资回收期等因素确定，一般不低于10年，最长不超过30年；法律、行政法规另有规定的，依照其规定。
此处为PPP项目的时限做了明确定义。将此前财政部发布的《政府和社会资本合作法（征求意见稿）》和发改委发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》对比来看，有关项目时限的规定出现了诸多不同之处。比如财政部要求：政府和社会资本合作期限应当根据行业特点、所提供公共产品、服务需求、项目生命周期、投资回收期等综合因素确定，一般不少于25年。而发改委的管理办法中并未要求最短年限，而是写道：基础设施和公用事业特许经营期限应当根据行业特点、所提供公共产品或服务需求、项目生命周期、投资回收期等因素确定，最长不超过30年。但从财政部PPP综合信息平台入库项目实际情况来看，还是以十余年期的项目居多。可见此次出台的《条例》征求意见稿做到了从市场实际出发，合理地定义了PPP的项目年限。
《条例》规定了PPP项目的管理体制，即顶层管理法规由国务院协调制定，如以下规定：
第七条国务院有关部门在各自的职责范围内，负责政府和社会资本合作的指导和监督。
政府和社会资本合作的综合性管理措施，由国务院有关部门共同制定。
国务院建立政府和社会资本合作工作协调机制，及时协调、解决政府和社会资本合作工作中的重大问题。
地方在执行时需要充分协调各部门合作完成工作，如以下规定：
第八条县级以上地方人民政府应当加强对本地区政府和社会资本合作工作的组织领导和统筹协调。
县级以上地方人民政府有关部门依照本条例和本级政府确定的职责分工，负责本地区合作项目的组织实施和监督管理。
第十二条合作项目实施方案应当经本级人民政府审核同意。本级人民政府应当组织有关部门对合作项目实施方案进行联合评审。
第二十五条在项目合作期限内，不得随意变更合作项目协议内容；确需变更的，应当由协议双方协商一致，并公示变更事由及内容，经本级人民政府批准后签订补充协议；变更内容涉及财政支出事项变动、价格调整的，应当先经相关部门审核同意并履行规定程序。
当前PPP项目主管部门主要为发改委和财政部，两部委的分工有效实现了良性竞争，推动了PPP项目顶层设计和实务工作的推进，但同时也存在一些“政出多门”，较难调和的问题，如PPP项目分管领域的竞争、PPP与特许经营的分歧、PPP项目实施流程衔接不畅等。《条例》规定由国务院有关部门共同制定综合性管理措施，建立政府和社会资本合作工作协调机制，提高了协调部门行政级别，为各部门之间的沟通协调和工作推进提供了保障机制。但此处建议：明确地方“有关部门”具体为哪些部门，避免各地因政策解读不全面而造成的定义差异，以及或有的决策组功能不完善，决策效率降低。
《条例》第九至十二条明确了PPP项目发起的参与部门、主要流程、资料文件等，对PPP项目前期工作进行了整合规范，主要包括以下几个方面：
第一，明确了项目发起主体与发起方式。《条例》规定：PPP项目包括政府有关主管部门提出和公民、法人和其他组织建议两种发起方式，但项目实施方案均当由政府有关主管部门拟定。这与财政部关于印发《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》的通知（财金[2016]92号，以下简称“92号文”）等文件的规定有所不同。“92号文”规定：社会资本发起PPP项目的，应当由社会资本向行业主管部门提交项目建议书，经行业主管部门审核同意后，由社会资本编制项目实施方案，由县级以上人民政府授权的项目实施机构提请同级财政部门开展物有所值评价和财政承受能力论证。未来实践中需要注意这一点的改变。
第二，增加了项目编制要求。《条例》要求第十条要求：
有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当征求潜在社会资本方的意见。
第四十四条规定：
有关主管部门、政府实施机构违反本条例规定，有下列情形之一的，由本级政府责令限期改正；情节严重的，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分：
（一）拟订合作项目实施方案未征求潜在社会资本方意见。
由于《条例》在项目采购阶段没有提及资格预审，因此，在方案编制过程中要求征求潜在社会资本方的意见，可以广泛听取社会资本在风险分担、投资回报、政府保障等方面的真实需求，部分程度上是对资格预审的替代，同时增加了项目实施方案的科学性和市场可行性，避免了当前部分项目“闭门造车”、“不符合市场需求”的局面。但资格预审是否应当取消有待商榷。
第三，精简了项目论证程序。《条例》规定：PPP项目先编“实施方案”，再进行“必要性、合理性评估”，最后进行“财政承受能力评估”的论证流程，此安排更接近于PPP项目实际操作程序。简化了《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号）要求的项目识别、项目准备两个阶段的论证和验证程序，精简了论证程序，使其更符合实际工作推进的现实情况，有利于提高项目推进效率。
第一，社会资本的选择方式。《条例》第十三条规定：
政府实施机构应当根据经审核同意的合作项目实施方案，通过招标、竞争性谈判等竞争性方式选择社会资本方，并将选定的社会资本方向社会公示。法律、行政法规对特定基础设施和公共服务项目选择社会资本方的方式有规定的，依照其规定。
政府实施机构应当根据合作项目的特点和建设运营需要，按照保证各种所有制形式的社会资本方平等参与、有利于合作项目长期稳定运营和质量效率提升的原则，合理设置社会资本方的资质、条件以及招标、竞争性谈判等的评审标准。
可见，本《条例》规定PPP项目主要采购方式是招标和竞争性谈判，整体设计方式与特许经营项目的操作模式接近——由发改委主导的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（2015年第25号令）要求：实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。而财政部的《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（财库〔2014〕215号）曾在《政府采购法》体系下提出：PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购，使得基础设施建设和公共服务项目究竟是否必须以特许经营项目要求的规范进行招标成为了争议。《条例》终于对此作出了明确，使未来的社会资本选择工作可以更为有序地进行。
第二，“两标并一标”。《条例》第二十四条规定：
实施合作项目所需的建设工程、设备和原材料等货物以及相关服务，社会资本方依法能够自行建设、生产或者提供，且在选择社会资本方时已经作为评审因素予以充分考虑的，可以由社会资本方自行建设、生产或者提供。
PPP项目“两标并一标”主要依据是《中华人民共和国招标投标法实施条例》（国务院令第613号）和《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金〔2016〕90号）等文件的规定，即前者所规定的：包含建设单位的社会资本方只要通过公开招标的方式取得项目，即可在未来由社会资本方内的建设单位直接承担项目的建设工作；以及后者所要求的：对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条规定，合作方可以不再进行招标。但实际操作中对招标以外的采购方式是否适用“两标并一标”仍存在争议。本《条例》对这一问题进行了明确，为PPP项目采购工作的推行扫清了障碍。
因PPP本身就是基础设施建设和公共服务项目投融资创新的一种模式，所以自然需要关注政策法规对金融业务的影响。整体来看，本次出台的《条例》征求意见稿将在六个方面对PPP金融服务产生直接影响。
项目指导目录，对金融业而言即是投资正面清单。目前无论是财政部还是发改委口径，所提出的PPP项目范围基本都是覆盖基础设施和公共服务全部领域——根据发改委《国家发展改革委关于切实做好传统基础设施领域政府和社会资本合作有关工作的通知》（发改投资〔2016〕1744号）文件精神，传统基础设施领域包括能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业以及重大市政工程共7个领域，而财政部《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金〔2016〕90号）认定的公共服务领域包括能源、交通运输、市政工程、农业、林业、水利、环境保护、保障性安居工程、医疗卫生、养老、教育、科技、文化、体育、旅游共计15个领域。从细项来看，两个分类方法中几乎包含了基础设施和公共服务的所有门类，仅有教育、医疗、文化等社会服务相关领域只出现在财政部一边而未被发改委包含。可见“大而全”已成为了两个部门通行的做法。本《条例》第三条明确指出：国务院有关部门根据前款规定的条件，制定可以采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目指导目录，并适时调整。可见未来势必会有更为明确的PPP领域分类。金融机构在投资项目时要留意该目录的变动情况，及时调整投资范围，避免违规。
《条例》第二十六条规定：
在合作项目建设期内，社会资本方不得转让其持有的项目公司股权。
合作项目运营期内，在不影响公共服务提供的稳定性和持续性的前提下，经政府实施机构报本级人民政府同意，社会资本方可以转让其持有的项目公司股权。
此处明确了PPP项目股权转让要求，根据财政部的《PPP项目合同指南（试行）》财金〔2014〕156号所提议的：在PPP项目中，虽然项目的直接实施主体和PPP项目合同的签署主体通常是社会资本设立的项目公司，但项目的实施仍主要依赖于社会资本自身的资金和技术实力。项目公司自身或其母公司的股权结构发生变化，可能会导致不合适的主体成为PPP项目的投资人或实际控制人，进而有可能会影响项目的实施。鉴此，为了有效控制项目公司股权结构的变化，在PPP项目合同中一般会约定限制股权变更的条款。该条款通常包括股权变更的含义与范围以及股权变更的限制等内容。《条例》特别进行了延续与明确。但是与此前市场上普遍预想的不一样，此处对于股权转让对象并没有作出明确限制，故还是根据具有普遍共识的合理要求，建议：在股权转让时需充分考虑项目公司整体的项目运营能力的延续，需要求承担运营职能的公司保留部分股权，或者股份受让方之一需具备一定运营能力。
《条例》第十八条规定：
合作项目协议中不得约定由政府回购社会资本方投资本金或者承担社会资本方投资本金的损失，不得约定社会资本方的最低收益以及由政府为合作项目融资提供担保。
此处基本是近期发布的《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》财（预〔2017〕50号）和《关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》(财预〔2017〕87号)的延续，即完全封死了政府承诺回购、保底收益等直接增加财政负担的增信措施。
同时，根据：
第十七条合作项目协议中应当约定，社会资本方的收益根据合作项目运营的绩效进行相应调整。
由使用者付费或者政府提供补助的合作项目，合作项目协议应当载明价格的确定和调整机制；依法实行政府定价或者政府指导价的项目，按照政府定价或者政府指导价执行。
第三十一条县级以上人民政府有关部门应当定期对合作项目建设、运营等情况进行监测分析和绩效评价，建立根据绩效评价结果对价格或者财政补助进行调整的机制。
金融机构在为PPP项目提供资金的过程中就需要充分考虑项目公司的“绩效可完成性”，因为如若项目公司无法保质、按时完成绩效，那根据《条例》十七条规定“合作项目协议中应当约定，社会资本方的收益根据合作项目运营的绩效进行相应调整”金融机构便难以获得足额收益。但是因为目前大部分基础设施和公共服务领域尚未设置完善的产品和服务标准，所以这也让绩效考核的一致性和说服力大大降低。故建议：未来各领域的绩效考核标准，或许也需要国务院在出台“指导目录”的时候加以说明。
针对政府履约，本《条例》采取了非常有力的措施。
第二十条政府和社会资本方应当守信践诺，全面履行合作项目协议约定的义务。
合作项目协议的履行，不受行政区划调整、政府换届、政府有关部门机构或者职能调整以及负责人变更的影响。
第二十一条对合作项目协议中约定的财政支出事项，应当足额纳入年度预算，按照规定程序批准后，及时支付资金。
第二十二条政府有关部门应当按照各自职责范围，履行合作项目协议中的相关政府承诺和保障，并为社会资本方实施合作项目提供便利。
以及第四十五条规定：
政府及其有关部门有下列情形之一的，由其上一级机关责令改正；情节严重的，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分：
（二）未将合作项目协议中约定的财政支出事项足额纳入年度预算，或者未按照合作项目协议约定及时支付资金；
此处有效回应了社会资本比较关注的由于PPP项目合作期限较长，可能会出现“新官不理旧账”的问题，为PPP项目的运营实施提供了保障。也进一步地加强了PPP项目的“质地”，使其更符合银行、保险等资金方针对“安全资产”的要求。
本《条例》第十四条规定：
政府实施机构与其选定的社会资本方应当在协商一致的基础上签订合作项目协议；设立专门负责实施合作项目的公司（以下简称项目公司）的，合作项目协议由政府实施机构与项目公司签订。
项目公司不得从事与合作项目实施无关的经营活动。
并在第六章“法律责任”的第四十七条还提出了：
社会资本方或者项目公司有下列情形之一的，由政府有关部门责令限期改正，处20万元以上50万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）项目公司从事与实施合作项目无关的经营活动；
这明确约束了项目公司的职能范围，对此前市场所提议的“项目公司IPO”作出了完全限制。且由于单从PPP项目本身来看，项目存在的移交问题、土地问题导致资产的权属问题尚不能得到充分明晰，对于并购等金融业务而言并非是良好的选择标的，所以此番的再次明确也将PPP项目本身的“资产变现”价值再次减弱。当然，从公共资产管理的角度讲，PPP项目公司职能单纯些或许能有利于高效、系统的管理。所以此处无论是收紧项目公司职能还是容忍其拓宽业务范围，对于行业而言或许都是有益的，只是获得益处的主体与方式不同。不过，金融机构在投资时还是需要明确退出的方法，重点留意资产证券化相关单位、PPP交易平台服务内容、范围的变化，以完善的准备和应急机制投入到PPP项目的投资业务中去。
本《条例》第十九条规定：
合作项目的设施、设备以及土地使用权、项目收益权和融资款项不得用于实施合作项目以外的用途。
禁止以前款规定的资产为他人债务提供担保。
同时在第六章“法律责任”的第四十七条还强调了：
社会资本方或者项目公司有下列情形之一的，由政府有关部门责令限期改正，处20万元以上50万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（三）将合作项目的设施、土地使用权、项目收益权和融资款项用于实施合作项目以外的用途，或者以上述资产为他人债务提供担保；
这实为与财政部六月出台的《关于规范开展政府和社会资本合作项目资产证券化有关事宜的通知》（财金〔2017〕55号）存在着隐性的冲突。财政部的资产证券化新政中提出了两个创新点，即：一、除PPP合同对项目公司股东的股权转让质押等权利有限制性约定外，在项目建成运营2年后，项目公司的股东可以以能够带来现金流的股权作为基础资产，发行资产证券化产品，盘活存量股权资产，提高资产流动性；二、在项目运营阶段，为项目公司提供融资支持的各类债权人，以及为项目公司提供建设支持的承包商等企业作为发起人（原始权益人），可以合同债权、收益权等作为基础资产，按监管规定发行资产证券化产品，盘活存量资产，多渠道筹集资金，支持PPP项目建设实施。穿透来看，该两种方式都是基于项目的收益权所进行的融资，但是所筹集到的资金都是流入利益相关方表内，而非项目公司表内。并且该两项策略都是基于切实市场需求，为缓解利益相关方财务压力而设计的，是有存在的必要的。所以，此处建议做进一步的充分论证。
国务院早在去年底出台的《国务院关于加强政务诚信建设的指导意见》（国发〔2016〕76号）就已提出：加强政府和社会资本合作领域政务诚信建设。强化政府有关部门责任，建立政府和社会资本合作失信违约记录。明确政府和社会资本合作项目政府方责任人及其在项目筹备、招标投标、政府采购、融资、实施等阶段的诚信职责，建立项目责任回溯机制，将项目守信履约情况与实施成效纳入项目政府方责任人信用记录。此次《条例》延续了该文件的管理方针，于第四章和第六章主要规定了政府方的监管职责和法律责任。整体而言，内容详尽、丰满——由于内容过多，此处不做引用。但是，建议以下几条仍需进行一定改动。
第二十七条出现合作项目协议约定的提前终止协议情形，或者有下列情形之一的，可以提前终止合作项目协议：
（一）因不可抗力导致合作项目协议无法继续履行；
（二）因社会资本方严重违约，危害公共利益；
（三）依法征收、征用合作项目财产。
因依法征收、征用合作项目财产导致合作项目提前终止的，应当按照国家有关规定给予社会资本方合理补偿。
建议加入“项目收益远不及实施方案预期”的情况，但是相应界定标准还需讨论。
第三十四条社会公众有权对合作项目的发起和实施进行监督。
对社会资本方违反法律、行政法规规定的行为或者对提供公共服务的质量等问题，任何单位和个人可以向政府有关部门举报、投诉，有关部门应当及时依法处理。
此处被监督的主体，应加入“政府方”。
第三十五条政府有关部门应当根据社会信用体系建设的有关要求，记录社会资本方、中介机构、项目公司及其从业人员的失信行为，并纳入全国统一的信用信息共享交换平台。
此处应延续《国务院关于加强政务诚信建设的指导意见》（国发〔2016〕76号）写明：省级（或上级）政府应将项目守信履约情况与实施成效纳入项目政府方责任人信用记录。
值得关注的是，在《条例》的第四条也明确地写出：国家制定和完善与政府和社会资本合作模式相适应的投资、价格、财政、税收、金融、土地管理、国有资产管理等方面的政策措施，支持符合条件的基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式。可见未来国务院将系统主导PPP的其他配套政策。
此外，需要注意的是，此《条例》较为强调财政部提出的“财政承受能力评估”但却未提“物有所值评价”，可见，未来PPP项目“入库”工作流程对此不一定做强制性要求，但是“物有所值”仍是PPP项目承担的重要作用之一，各方仍需对此重视，并应在物有所值方案中更加注重模式的创新与整合，以将项目的经济效益、社会效益发挥至最大。
当然，部分专家与咨询专业人士表示此《条例》所提的“项目实施方案”与“合作项目协议”框架仍有必要内容的欠缺，不过相信在整合专家意见的基础上，下一版修改稿中将会有更为完善的方案给以市场作为参考。
针对该《条例》征求意见稿的这些不足之处，我研究中心也已将意见整理完成，并反馈至相关部门，有待管理层综合其他专家、机构的意见妥善整理，完善文稿的下一轮修稿。衷心希望该《条例》能调整全面，以更符合市场需求，同时能够切实推进PPP行业高效、稳步、健康发展。
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