民事审判中审查商业秘密权利人的程序缺位
《反不正当竞争法》第三十二条规定，在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。
该举证责任倒置条款是中美贸易谈判下的创新，但该创新致使部分民事审判程序中忽视对原告商业秘密合法性的审查，过度给被告增加举证责任，可能让商业秘密民事诉讼变成打击竞争对手的诉讼武器。
《反不正当竞争法》中并未规定如何界定商业秘密的权利人，商业秘密特有的千姿百态又加重了“商业秘密权利人”身份的审查困难。在我们接触的部分商业秘密民事案件中，法官并不审查原告是否有充分的证据证明其为商业秘密权利人，在庭审程序中仅以“推定合法”代替对原告商业秘密合法权利的审查，原告几乎通过“讲故事”就能完成自己是权利人的身份证明。而即使被告提出质疑，法官往往也以被告没有提出进一步证据而未充分审理。被告如何并未窃取或充分了解原告生产研发，是很难在一开始就举证原告并非商业秘密权利人的。
忽视原告合法权利人身份审查，被告只能被迫拖入“接触+实质性相似—合法来源”的自证漩涡，必须拿出全副精力自证清白。即使最后沉冤昭雪，可能也已经被诉讼折磨数年。
商业秘密权利人必须是合法持有商业秘密的人我国《反不正当竞争法》对商业秘密保护的法源来自入世承诺。《中国入世承诺：关于知识产权保护方面》将《反不正当竞争法》列为为调整与修改与知识产权保护有关的法律法规。《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPs协定）作为国际知识产权保护领域的重要条约，对商业秘密的定义作出了明确规定，将其表述为“由该信息合法控制人控制的未披露信息”。[1]其中，“合法控制”要件本质上体现了合法性要求，强调商业秘密中的“秘密信息”本身及其控制行为均需合法。我国作为WTO成员，有义务在国内实施TRIPs协定[2]，这使得该协定中的商业秘密合法性要求在我国的法律体系中得以体现和遵循。此外，世界知识产权组织《关于反不正当竞争法保护的示范规定》强调发起维权保护的必须是“秘密信息的合法控制人”[3]，进一步突出了商业秘密合法性在国际层面的共识。在国内行政法规层面，《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（1998）第2条第6款为商业秘密的合法性审查提供了依据，该条规定：“本规定所称权利人，是指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织。”《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南（修订版）》[4]作为司法文件，则进一步从审判程序的约束上补充强调了对商业秘密权利人审查的重要性。《审理指南》从不同角度对商业秘密权利人的合法性进行了界定，均要求权利人依法对商业秘密享有所有权或使用权，这为避免商业秘密民事审判程序被滥用提供了有力指引。同时，《宪法》及《民法典》作为我国法律体系的基石，均明确了权利及其客体的合法性要件。《宪法》第十三条第一款规定“公民的合法的私有财产不受侵犯”，《民法典》第三条规定“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯”，这些规定从根本上确立了合法性在民事权利保护中的重要地位。如果法律要保护商业秘密并不合法，那保护其合法权益的民事判决就会成为笑谈。
虽然2019年《反不正当竞争法》并没有明确在商业秘密“三性”中特别强调合法性，但商业秘密的合法性应该是其得以在法律框架下受到保护的根本所在。
我们暂未找到2019年后法院以原告商业秘密合法性驳回原告诉请的商业秘密民事判决，仅找到修法前的少量判例。
在安客诚信息服务（上海）有限公司与上海辰邮科技发展有限公司、香罗奈（上海）国际贸易有限公司、上海希望城经济发展有限公司、上海市健康教育协会侵害商业秘密纠纷一案【（2006）沪高民三（知）终字第92号判决书】中，我们可以看到上海高院的法官明确指出，“对于商业秘密侵权纠纷案件来讲，权利人的商业秘密是否能够收到法律的保护，前提条件就是其诉称的商业秘密是否具有合法性。所谓合法性，即当事人对该技术信息和经营信息的获取、使用等均不违反法律的规定以及不损害他人的合法权益。”[5]
在西安市中级人民法院审理的姜某侵犯商业秘密纠纷案中【（2018）陕01民初第725号】，法院认为“姜某虽认可拷贝了刷单信息，但因刷单本身就是经营者组织进行的虚假交易，其利益并不受法律保护，故刷单信息不属于商业秘密的范畴”。
当一方不能举证证明商业秘密信息是通过合法的研发、收集或许可等正当途径而获取时，涉案信息应当被排除在法律保护的商业秘密范畴之外。
商业秘密的合法性要求在实际操作中体现在多个方面，其中获取方式和使用过程的合法性尤为关键。
在获取方式上，商业秘密必须通过合法途径取得，如自主研发、合法收集或经权利人许可等正当方式。以西安国欧网络科技有限公司与姜超侵害商业秘密纠纷一审民事判决书（2018）陕01民初725号为例，陕西省西安市中级人民法院在该案中认为，姜超虽认可拷贝了刷单信息，但由于刷单行为本身是经营者组织的虚假交易，其利益不受法律保护，因此刷单信息不具备合法性，不属于商业秘密范畴。[6]这一案例清晰地表明，若商业秘密信息的形成过程涉及违反法律规定的行为，如虚假交易等不正当手段，该信息将无法满足合法性要求，不能被认定为商业秘密。在使用过程中，商业秘密的使用同样不得违反法律规定，且不得损害他人合法权益。在安客诚信息服务（上海）有限公司与上海辰邮科技发展有限公司、香罗奈（上海）国际贸易有限公司、上海希望城经济发展有限公司、上海市健康教育协会侵害商业秘密纠纷一案（2006）沪高民三（知）终字第92号中，上海高级人民法院指出，对于商业秘密侵权纠纷案件，权利人商业秘密受法律保护的前提是其具有合法性，即获取和使用技术信息和经营信息均不违反法律规定且不损害他人合法权益。该案涉及公民个人信息，若未经合法程序获取和使用，将损害公民个人权利。由于上诉人无法证明其取得及使用数据信息具有合法依据，法院认定其要求保护的商业秘密缺乏足够证据支持。[7]这充分说明，在涉及公民个人信息等特殊领域，商业秘密合法性的判断更为严格，必须严格遵循相关法律法规，切实保护公民的基本权利。
结论
跟专利权、著作权相比，商业秘密是最“自私”的知识产权，其从不公开，任何人均无从获得灵感和创意，却要取得永久的垄断和法律保护，“合法性”应是对该权利进行保护的最低要求。
注释：
[1] 《与贸易有关的知识产权协定》第39条：“各成员应对未披露信息进行保护。自然人和法人应有可能防止其合法控制的信息在未经其同意的情况下以违反诚实商业行为的方式向他人披露，或被他人取得或使用，只要此类信息：（一）属秘密，即作为一个整体或就其各部分的精确排列和组合而言，该信息尚不为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道，或不易被他们获得；（二）因属秘密而具有商业价值；并且（三）由该信息的合法控制人，在此种情况下采取合理的步骤以保持其秘密性质。”
[2] 《中国入世承诺：关于知识产权保护方面》（2011）：“4.1 调整与修改与知识产权保护有关的法律法规。中国有关知识产权的立法已经基本符合《与贸易有关的知识产权协定》(以下简称《TRIPS协定》)。为了与《TRIPS协定》相一致，中国在入世前已经对《专利法》做了进一步修改，并承诺，在加入时完成《著作权法》、《商标法》以及涵盖《与贸易有关的知识产权协定》不同领域的有关实施细则的修改，全面实施《TRIPS协定》。中国将要修改和废止的知识产权法律、行政法规和部门规章的清单：7、中华人民共和国反不正当竞争法1993年12月1日实施”。
[3] 《关于反不正当竞争法保护的示范规定》第六节：“有关秘密信息的不正当竞争”的保护规定，发起维权保护的必须是“秘密信息的合法控制人”；第1条：“工商活动中的任何行为或实践，导致以违背诚实商业行为的方式，未经合法控制该信息的人（以下称为合法控制人）的同意，披露、获取或者使用其秘密信息的，应构成不正当竞争行为。”
[4] 《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南（修订版）》2021 •侵犯商业秘密民事纠纷案件一般遵循逐段审理的思路： •第一步：在原告明确其主张的商业秘密内容的前提下，审查和认定原告是否有权就该内容主张权利、该内容是否符合商业秘密构成要件，以及被告的抗辩理由； •第二步：在商业秘密成立且原告有权主张权利的前提下，审查和认定侵权是否成立，以及被告不侵权的抗辩理由； •第三步：在被告侵权成立的情况下，审查和认定被告应当承担的民事责任。 •原告是商业秘密的权利人或利害关系人，以下统称为原告。 •权利人是技术秘密和经营秘密的开发者，或者受让人、继承人、权利义务的承继者等。 •利害关系人一般为商业秘密的被许可人，具有下列情形之一的，被许可人具备原告诉讼主体资格： （1）商业秘密独占使用许可合同的被许可人可以单独作为原告提起诉讼； （2）排他使用许可合同的被许可人可以和权利人共同提起诉讼，或者在权利人不起诉的情况下自行提起诉讼； （3）普通使用许可合同的被许可人可以和权利人共同提起诉讼，或者经权利人书面授权单独提起诉讼。[5] 安客诚信息服务（上海）有限公司与上海辰邮科技发展有限公司、香罗奈（上海）国际贸易有限公司、上海希望城经济发展有限公司、上海市健康教育协会侵害商业秘密纠纷案，上海高级人民法院二审民事判决书，（2006）沪高民三（知）终字第92号。
[6] 西安国欧网络科技有限公司与姜超侵害商业秘密纠纷案，陕西省西安市中级人民法院一审民事判决书（2018）陕01民初725号。
[7] 同注1。
