【重要】刑事审判参考：国有企业腐败犯罪法律适用相关问题

来源：转自悄悄法律人，原载 刑事审判参考第139辑 。 文章仅供参考，如需引用，请以正式文件为准。转载用作学习，如有问题请及时联系处理。

国有企业腐败犯罪法律适用相关问题研究

——以江苏法院审结的960件国有企业

腐败犯罪案件为主要样本

国有企业是中国特色社会主义的重要物质基础和政治基础，是党执政兴国的重要支柱和依靠力量。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央高度重视国有企业发展，习近平总书记就国有企业改革发展和党的建设发表一系列重要讲话、部署一系列重大举措，为新时代国资国有企业事业发展指明了前进方向、提供了根本遵循。依法惩治国有企业腐败犯罪是人民法院担负的重要职责使命。近年来，各级人民法院坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导,全面贯彻党中央反腐败斗争决策部署，充分发挥审判职能作用，依法从严惩处国有企业腐败犯罪，不断深化国有企业腐败综合治理效能，为坚决打好国有企业党风廉政建设和反腐败斗争攻坚战持久战提供了有力司法保障。

国有企业资金密集、资源富集、资产聚集，近年来腐败问题较多,是反腐败工作的重点领域。 相较于一般职务犯罪案件，国有企业腐败犯罪案件中关联交易、设租寻租、套取挪用等“靠企吃企”现象突出，“影子股东”“影子公司”“政商旋转门”等新型腐败、隐性腐败翻新升级,失职渎职与贪贿行为相伴交织 。 当前国有企业腐败犯罪领域的理论研究与司法实践脱节较为严重，国有企业腐败犯罪刑事审判中仍存在事实认定、法律适用、刑事政策把握等诸多问题 。为更好应对新形势下国有企业反腐败斗争的新要求，推动职务犯罪审判工作高质量发展，课题组以党的十八大以来江苏法院审结的国有企业腐败犯罪案件作为主要分析样本，结合重点案件梳理、实地调研等情况，深刻剖析国有企业腐败犯罪案件审判中遇到的实践问题，提出针对性的对策建议，以期统一法律认识、指导司法实践、丰富理论研究，进一步提升国有企业腐败犯罪案件办理质效。

一、国有企业腐败犯罪案件的总体情况和主要特点

（一）国有企业腐败犯罪案件的总体情况

党的十八大以来（截至2023年9月），江苏法院审结国有企业腐败犯罪案件960件，其中一审案件777件，二审案件183件，一审生效判决被告人885人。

1.在罪名分布上，以受贿罪、贪污罪、挪用公款罪为主

江苏法院分别一审审结受贿、贪污、挪用公款案件476件、131件、119件，各占比61. 26%、16.86%、15.32%, 三个罪名案件数占全部案件数的93. 44%。此外，审结国有公司、企业、事业单位人员滥用职权案件28件，国有公司、企业、事业单位人员失职案件8件，私分国有资产案件8件，单位受贿、单位行贿案件各2件，非法经营同类营业，为亲友非法牟利，签订、履行合同失职被骗案件各1件。①国有企业腐败犯罪案件罪名分布情况(见图1)。

2.在地域分布上，全省各地区审结案件数量差异较大

审结的777件案件中，苏州、常州、南通、泰州地区审结国有企业腐败犯罪案件数量较多，分别为95件、79件、70件、70件，各占比12.23%、10.17%、9%、9%；宿迁、淮安、盐城审结案件数量较少，分别为26件、38件、38件,各占比3. 35%、4.89%、4.89%。苏州地区审结的案件数量是宿迁地区的3. 65倍。国有企业腐败犯罪案件地区分布情况(见图2)。

3.在时间分布上，案件数量呈现出前期快速增长、后期趋于平稳态势

2012年至2017年，江苏法院审结的国有企业腐败犯罪案件数量呈现快速上升态势，2018年至2021年呈波动下降趋于平稳的趋势，虽然2023年数据尚不完整，但2022年案件数量出现反弹趋势。国有企业腐败犯罪一审案件数量(见图3)。

4.在刑罚裁量上，主要集中在五年以下有期徒刑

一审判决生效的885名被告人中，判处十年以上、五年以上十年以下、三年以上五年以下、三年以下有期徒刑的分别为113人、167人、287人、296人，各占比12.77%、18.87%、32.43%、33.45%；判处拘役以及免予刑事处罚的分别为9人、13人，各占比1.02%、1.5%。其中，对173名被告人适用缓刑，缓刑适用率为19.55%, 较同时期全部刑事案件缓刑适用率低16个百分点。国有企业腐败犯罪案件被告人刑罚适用情况(见图4)。

（二）国有企业腐败犯罪的主要特点

1.贪贿金额高、渎职损失数额大

777件一审案件中，涉案数额在100万元以下的347件，占比44. 66%, 100万元至1000万元的327件，占比42. 08%, 1000万元以下的案件数量占全部总案件数的86. 74%, 是国有企业腐败犯罪案件的集中区域；1000万元以上不足1亿元的案件100件，占比12. 87%；超亿元的案件3件，占比0.39%。除贪污、受贿、挪用公款等主要罪名案件外,在51件次罪名案件中，犯罪数额或损失数额在100万元以下的12件，占比23. 53%；100万元至1000万元的有16件，在次罪名中占31.37%；1000万元以上的案件有23件，在次罪名案件中占比45. 10%；虽然没有过亿元的案件，但犯罪数额或造成损失数额在5000万元以上的有5件。

2.靠企吃企、行业依附特征明显

金融领域和工程建设领域是国有企业腐败案件的重灾区。其中，涉及金融领域案件68件，占比8. 75%；涉及工程招标、项目建设、房地产开发等建筑工程领域案件212件，占比27. 28%。例如，在徐州市某工程总公司基财中心出纳崔某挪用公款案中，崔某利用职务便利，多次以税款、工程款、报销、公积金等名义将单位公款转出至个人银行卡，挪用公款365万余元用于网络赌博。此外，粮食领域也是国有企业腐败不容忽视的关键领域，在一审案件中涉农、涉粮领域案件达29件，占比3.47%。例如，在某县粮食购销有限公司原经理潘某某挪用公款案中，潘某某利用职务便利，多次安排现金会计将公款计126.5万元挪至其个人账户用于营利性活动。与贪污、受贿、挪用公款等主要罪名案件相比，次罪名案件中工程领域案件较少，但金融领域、农业（粮食）领域仍然是贪腐的重灾区，涉及金融领域（包括投资理财）的案件有17件，占次罪名总案件数量的33. 33%, 主要表现为滥用职权违规投资理财、违规担保等。

3.重要岗位、关键环节贪腐现象突出

777件一审案件中，被告人为国有企业“一把手”的281件，占比36.16%；被告人为国有企业副职领导的187件，占比24.07%；被告人为国有企业中层领导的（国有企业内部业务部门、关键岗位负责人）的189件，占比24.32%；被告人为国有企业普通员工的120件，占比15.44%。此外，被告人为国有企业会计、出纳、财务部门工作人员的95件，占比12. 23%。

4.一人犯数罪案件占比较高、共同犯罪较为普遍

777件一审案件中，一人犯数罪的案件达226件，占比29.09%。其中，受贿罪、贪污罪、挪用公款罪三罪互相交织的案件较多，12件案件为主罪名与国有企业、公司、事业单位人员滥用职权罪同时出现。多被告人共同犯罪的案件也较为普遍，达69件，占比8. 9%, ①且共同犯罪被告人之间存在明显利用市场经营关系共同犯罪的特点。一是国有企业内部多名管理人员集体腐败。例如，在某县粮食购销公司系列案件中，该公司内部多名管理人员如经理、副经理、总经理助理利用粮食购销过程中的经营活动挪用公款、受贿，先后被判决。二是国有企业与关联部门、主管部门联合渎职。例如，在某市粮食购销总公司系列案件中，粮食局原局长、原公司总经理、原公司党总支书记在处理粮管所负责人私自出售托市粮时共谋滥用职权，造成国家利益重大损失。三是市场经营上下游中的关联部门集体腐败、渎职交织。例如，在被告人孙某某等人贪污、国有公司人员滥用职权、非法经营同类营业案中，涉及五名被告人以及六家公司或单位，呈现链条式腐败和渎职。除了国有企业领导层容易出现集体腐败外，国有企业普通员工也易出现团体“微腐败”的现象。例如，在徐州某有限公司业务员国有公司人员滥用职权案中，三名业务员共谋虚增销售提成，造成国有资产流失。

5.新型腐败、隐性腐败现象突出

一是以合法形式掩盖非法目的，主要犯罪手段有虚增交易环节、放贷收息、低买高卖等；二是利用“影子公司”“影子股东”退居幕后,如金湖县某开发公司原经理卜某某假借其前妻名义与他人“合伙经营”公司，在拆迁项目分配、拆迁实施费结算上给予关照，非法收受贿赂72万余元；三是政商“旋转门”等花样百出，如江苏某投资控股集团有限公司原党委书记、董事长张某以“工资”“奖金”“咨询服务费”名义非法收取他人贿赂合计1172万余元；四是扶植“代理人”掩盖权钱交易,如某银行原党委书记王某某通过特定关系人等非法收受财物合计2500余万元。

二、当前国有企业腐败犯罪司法实践存在的问题

近年来，国有企业腐败的方式更加灵活和隐蔽，司法实践对部分问题的认知也不统一。

(一)国有企业、公司人员主体身份认定问题

国有企业腐败的犯罪主体包括两类： 一类是 国有企业、公司中的国家工作人员 ，此类主体认定的难点主要在于如何判断国有企业、公司的性质； 另一类是 非国有企业中的国家工作人员 ， 分为 委派型国家工作人员和代表型国家工作人员 。

一是国有公司、企业的性质认定。 目前，刑法及司法解释均未对“国有公司”“非国有公司”的内涵和外延作出明确规定，对刑法意义上国有企业、公司的认识产生了分歧。 一种观点认为 ，刑法中的国有企业 仅包括国有全资或者独资企业 。依据是自2001年5月26日起施行的 《 最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复 》 明确：“ 在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员 。”① 另一种观点认为 ， 国有企业应包括国有控股和参股企业 。依据是自2010年11月26日起施行的 《 最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见 》 （以下简称《办理国家出资企业职务犯罪案件意见》）第七条第一款规定：“ 本意见所称‘国家出资企业’，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司 。”此外，从保护国有资产、从严打击犯罪的角度来看，也应当对国有企业、公司的范围作扩大解释。

二是非国有企业中委派型和代表型国家工作人员的认定。 虽然《办理国家出资企业职务犯罪案件意见》规定任命机构和程序不影响国家工作人员的认定，但 实践中如何判断委派及代表仍存在不同的认识 。这表现在： （1）对委派、任命程序需要进行实质性审查还是形式审查 。如国有企业改制中从国有企业改制为国有参股企业，原来的工作人员继续从事原有的工作，但没有委派或者任命程序，能否认定为国家工作人员。 （2）国有企业改制过程中，部分工作人员的工作职责虽然未发生变化，但其身份可能需要重新界定 。如被告人在国有企业改制前是该企业的主要负责人，具备国家工作人员身份，在企业改制过程中是领导小组成员，初次改制后是国家控股企业的管理者并在改制后的公司中持有个人股份，此过程中涉嫌职务犯罪的，其主体身份应如何认定，存在较大分歧。②

（二）国有企业中新型贿赂犯罪与正常市场交易行为的边界认定问题

国有企业新型贿赂犯罪既有传统贿赂犯罪的共性，也呈现出新的特点，如金融领域的新型贿赂犯罪形式就包括 资金拆借型受贿、合作投资型受贿、收受干股型受贿、委托理财型受贿 等。这些受贿样态常发生在金融领域或者与国有企业的投资理财行为相关，具有较强的专业性和隐蔽性，查处认定难度较大。例如，在江苏省发展与改革委员会原副主任祁某案中，祁某以中介名义参与当地政府平台公司融资业务，通过收取高额“中介费”的方式谋取利益，或者通过违规开展直接融资业务赚取“利息”的方式谋取利益。 第一种观点认为 ，祁某利用职权或职务上的影响，为特定关系人谋取商业机会并获利，违反了廉洁纪律，但不涉及犯罪。 第二种观点认为 ，对于“中介费”，鉴于该业务不必要、零成本、无风险且违反正常市场经济活动规律，可以认定为受贿；对于“利息”，考虑到祁某等人付出了一定成本，承担了一定风险，不宜作为犯罪处理。 第三种观点认为 ，“中介费”和“利息”的本质都是权钱交易，都应认定为受贿犯罪。对以提供融资服务为名获取非法利益行为的基本认定思路是：请托人为感谢或谋求国有企业、公司人员提供的帮助，在没有实际业务需求的情况下，与国有企业、公司人员或其特定关系人发生商业往来，并通过虚增交易环节或者虚假创设商业机会，让国有企业、公司人员通过所谓的“经营活动”获利。 “没有机会，创造机会也要进行商业交易”，其实质是以给付“商业服务”对价为名向国有企业、公司人员输送利益。通常而言，因不存在正常市场需求，手段的合规掩盖不了实质的非法，此类行为的本质仍是权钱交易，可以考虑认定为涉嫌受贿 。

与上述行为相关的还有 就业领薪、挂名领薪、离职型受贿 等受贿方式。 该类新型利益输送方式导致实践中认定受贿罪的标准不一，受贿数额的计算不同，对既遂、未遂的认定上也存在争议 。例如，在何某某受贿案中，关于何某某收取的800万元人民币，被告人提出为其申报、发行证券的劳务报酬、居间服务费，双方不存在行贿与受贿关系。再如,在王某受贿案中，关于王某收取200万元的性质存在争议，王某及其辩护人提出200万元是王某从岗位辞职到企业任职时的离职补偿，并非受贿款；贿送200万元时被告人没有实质性的权力或权限，并提交了离职时间、证人证言等证据予以佐证。二审就该200万元的性质进行着重审查。

（三）国有企业中挪用公款罪的认定问题

一是国有企业与民营企业之间的资金拆借是否属于挪用公款。 肯定者认为 ，以购销合同等形式掩盖的融资借款合同，违反了企业之间不能直接进行资金拆借的金融管理规定，客观上属于变相出借公款，符合挪用公款罪的构成要件，应当构成挪用公款罪。 否定者认为 ，资金拆借行为虽然违反了相关金融管理规定，但必须结合当时广泛存在的违规开展融资性贸易的特定市场环境进行评价，不能孤立看待。认定挪用公款罪,主要在于是否属于“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益”。无法证明资金拆借行为与谋取个人利益存在因果关系时，不能认定为挪用公款罪。该资金拆借行为对国有企业造成重大损失，符合滥用职权罪犯罪构成的，应当以国有公司人员滥用职权罪处罚。

二是国有企业以单位财产质押、抵押的行为是否构成挪用公款。 国有企业改制政策性较强，一些地方出台的政策与中央政策存在一些出入,鼓励、支持甚至要求管理层持大股，并为此提供相关配套措施，原管理人员为加快企业改制进程，或直接用企业资金入股，或用企业资金、财产担保入股，违规违法现象较为普遍，有的还得到了地方政策的认可或者有关部门批准。对此如何处理，实践中存在较大分歧。 有观点认为 ,没有证据证明被告人利用职务上的便利，将公司大额资金的存单质押,用于个人和其他人员贷款担保的行为经过公司管理层决议，故其行为构成挪用公款罪。 也有观点认为 ，被告人在分别征求各集团高级管理人员意见并获得同意或默许后组织实施质押行为，虽然与召开集团管理层会议专门研究并作出决定存在形式上的差异，但本质并无不同，此种情形在公司经营管理中并不少见，应认定为经单位领导集体研究决定，不应认定为挪用公款罪。①对国有企业经营过程中出现的部分“违规”使用资金的现象，均有其特殊的时代背景以及政策背景，使刑事审判中出现一定分歧。

三是挪用国有企业账外“小金库”应认定为挪用公款还是贪污，认识不一。 实践中，有部分国有企业为了处理账目上暂时无法体现的资金用途，会在公司账目之外单独设立“小金库”，其中的资金多数用于公司经营，但也存在个人使用的行为。对于设立“小金库”行为以及后续发生的挪用“小金库”资金的行为，应当认定为挪用公款罪还是贪污罪，实践中观点不一，判断标准不清晰。

（四）国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的认定问题

一是个人滥用职权与集体决策的区分标准问题。 认定滥用职权 首先应当区分是个人滥用职权还是集体决策的结果 。实践中，国有公司、企业的某一决策行为是经过层层审批、签发的，应当如何认定属于滥用职权？ 部分观点认为 ，案涉违规的行为系经过公司决议程序作出，且按照程序经过层层审批，最终虽造成重大损失，但无法归结于个人，认定滥用职权罪存在障碍。 另有观点认为 ，公司决策过程关键要看是否有实质性的集体决策。国有企业“一把手”提起的公司行为，仅仅是程序性上的层层审批或者开会讨论通过的，没有进行实质上的集体决策，不能认为是公司集体意志的结果。

二是重大损失的计算方式问题。 不同的滥用职权的方式，造成的损失难以有统一的计算标准和衡量方式。在涉及国有企业的滥用职权案件中，因为国有企业涉及企业间的收购、并购，证券、金融市场的交易,以及资金的预期收益、理财收益等问题，使滥用职权造成损失的计算方式更加复杂。 （1）涉及证券市场操作时缺乏统一计算标准 。例如，在胡某某受贿、国有公司人员滥用职权案中，损失数额既包括有证资产与无证资产是否需要分开计算的问题，也涉及股票抛售时的价格应如何认定的问题。 （2）涉及资金使用时利息计算标准不统一 。在违规将国有资金用于他人理财时，造成国有资金亏损的同时，也使国有公司的大额资金未能获得预期利益，该大额资金占用损失应如何计算也存在分歧。有观点认为应当以该企业资金使用的平均利率或预期可能利率计算，也有观点认为应当以银行定期利率计算。 （3）涉及违规出卖土地、改变土地使用权性质的滥用职权行为认定损失困难 。该行为涉及土地法律法规及相关专业知识，且因果关系认定较为复杂，造成的损失如何计算也缺乏准确的量化标准。

三是国有企业损失与国家损失的关系问题。 由于国有企业股权形式的多样性，国有企业以及国有出资企业中国有资产所占股权比例不同，被告人犯罪行为对企业造成损失时， 必然也会造成其他非国有股东的损失。因此，滥用职权犯罪导致企业遭受的损失，是否应当区分出资比例及性质确定国家损失，存在争议 。 有观点认为 应以国有资产的出资比例为限，而不宜将非国有投资部分亦认定为国家利益的损失，否则便会扩大犯罪圈。

四是滥用职权行为与国家损失之间的因果关系认定问题。 困境包括： （1）“多因一果”情形下难以确定责任人；（2）异常介入因素阻碍因果关系认定；（3）不作为滥用职权行为的刑事问责难 。如在很多滥用职权案件中，辩护人提出公诉机关指控的事实不能全部归结于被告人滥用职权的行为，不能认为被告人的行为与全部事实存在因果关系，案件属于“多因一果”滥用职权行为。

五是徇私舞弊情节的认定标准问题。 主要分歧在于 对徇私舞弊应当实质地理解还是笼统地理解 。 有观点提出 ，徇私舞弊从文义理解上分为徇私、舞弊两种行为。一般同时构成国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪与受贿罪时，徇私的行为已经在受贿罪中得到评价，不应再次评价；舞弊行为指的是弄虚作假，必须提交被告人存在弄虚作假的证据才能认定。 另一种观点认为 ：首先，徇私包括徇私利和徇私情，受贿罪只能评价徇私利，无法涵盖徇私情。滥用职权犯罪中既徇私利又徇私情，若不认定被告人徇私舞弊，则对其徇私情的行为未予评价。其次，与单纯出于徇私利动机的滥用职权犯罪相比，既徇私利又徇私情的滥用职权犯罪中，行为人目的性更强，犯意更加坚决，主观恶性更大，有必要从重处罚。

（五）为亲友非法牟利罪的认定问题

一是利用职务便利是否包括利用具有隶属、制约关系的下级部门的便利问题。 职务便利主要包括两种： （1）自身职务带来的便利，对此并无争议； （2）自己下属、分公司等具有隶属、制约关系的下级部门的便利，对此存在不同意见 。如被告人利用担任总经理的职务便利，安排下属企业以明显高于市场价格的价格从其特定关系人经营的公司采购商品，致使国家利益遭受特别重大损失。对此，有观点认为，国有企业对于下属企业具有支配、控制性，尤其是国有企业主要领导，对下属企业领导的控制性更强，但该行为并非明显利用自己的职权，下属企业的行为系自身作出的商业行为，不能归结于被告人的职务便利。另有观点认为，利用上下级隶属、制约关系，也应当认定为利用职务便利。

二是亲友的范围界定问题。 对亲属的理解实践中争议不大，而 朋友的认定则带有较强的主观意识，同学、老乡、情人、利益关系人等均可称为朋友 ，实践中经常出现相关人并非被告人朋友或者即便系被告人朋友，但被告人选择该相关人从事业务完全符合规定，并非因朋友关系而选择的辩解意见。

三是盈利业务的理解与损失计算问题。 盈利业务的范围包括本单位必然会盈利的项目，对此并无异议，但 对于可能会盈利的项目甚至最终出现亏损的项目，企业尚未确定的业务如盈利机会、商业机会等是否包含在盈利业务中，有不同认识 。因盈利业务对国有公司造成的损失计算也存在问题。一般的盈利业务中，将该业务交给任何其他公司经营都是可以的，无论将该盈利业务通过何种方式给哪家单位，该单位都会承担一定风险、成本，也会获得相应的利润，并不存在一家公司会无偿承接该业务并将利润全部上交给国有公司的情况。因此，能否将亲友经营该业务所获得的利润一概认定为给国有公司造成的损失，值得商榷。

（六）非法经营同类营业罪的认定问题

一是同类营业的范围界定问题。 同类营业是指经营项目属于同一类别的营业，表面上看，比照工商登记的营业范围是否重叠或者在 《 国民经济行业分类 》 中是否属于同一类即可发现是否属于同类营业，但实践中情况比较复杂。有些业务在规定上并非同一类业务，但是应当从竞争机会、交易机会、竞业禁止规则的实质层面来判断，导致实践中判断存在分歧。例如，公司的经营活动即便超出了其营业执照标示的范围，只要不违反国家禁止性规定，都不应当被认定为无效。另外，交易机会需要法官根据案情进行实质性判断，同一种交易机会，根据不同的情况可能会出现多种名称不同的盈利业务。如行为人利用职务之便获知与相对方交易机会，未向本公司汇报，剥夺本公司交易机会而据为己有，实践中也认定为经营同类营业行为。①此外，国有公司领导层利用职务便利，通过个人经营的销售公司向其任职的公司供应商品，是否属于“与其所任职公司、企业同类的营业”，认识方面存在较大分歧。有观点认为，与国有公司、企业进行的买卖经营活动，也可以理解为同类营业。另有观点认为，供应商品不属于非法经营同类营业。

二是非法利益的认定问题。 非法经营同类营业罪要求行为人获取非法利益，且获取非法利益必须与经营活动具有直接的对应关系，具体表现为经营利润或者经营报酬 。在以 自营、他营公司、企业的经营利润（通过对自营、他营公司、企业进行审计，以收入减成本的方式得出经营利润）作为认定依据的情况下，成本能否扣除，实践中做法不一 。在以个人非法所得（以行为人通过非法经营同类业务后的到账金额）作为认定依据的情况下，若在案件中同时出现经营利润及个人违法所得两个数额时应如何认定，实践中的认识也不一致。

三、规范国有企业腐败犯罪法律适用的司法对策

（一）准确认定主体身份

一是对国有公司的认定。 结合相关批复和会议纪要的规定， 刑法意义上的国有公司仅指 国家出资的国有独资企业， 不包括 国有资本控股公司和国有资本参股公司等其他类型的国家出资企业 ，这也是 长期司法实践中一贯掌握的标准 。

二是准确认定国家出资企业中的国家工作人员。 根据 《 办理国家出资企业职务犯罪案件意见 》 第六条第二款的规定， 对于国家出资企业中的工作人员是否属于国家工作人员，既要把握形式要件，即任命、委派、选任程序，也要把握实质 ，具体应当从以下两个方面进行认定。 首先是形式要件 ， 即经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。 这里的组织主要是指 上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会 。 其次是实质要件 ， 即代表负有管理、监督国有资产职责的组织在国有控股、参股公司及其分支机构中从事 组织、领导、监督、经营、管理 工作 。 实质要件具有代表性和公务性两个特征 。在判断层次上，对于形式要件、实质要件的判断分别属于形式判断和实质判断， 首先 要进行形式判断 ，形式判断是进行实质判断的重要前提和依据 。①

三是对于特殊主体的认定要坚持刑法的实质主义立场，加强个案审查。 我国正处于经济加速转型和深化国有企业改革的关键时期， 对于转型期、改革期的特殊主体（如粮管所）以及涉及集体财产的主体（如供销社及其下属企业）等，在判断时要根据个案的具体情况 ，尤其应结合 企业历史沿革 的情况以及 犯罪时的股权 情况，予以综合判断。

（二）准确把握相关罪名构成要件

一是准确认定贿赂犯罪中的斡旋受贿和直接受贿。 国有企业贿赂犯罪往往与金融理财、借贷担保、企业改制、并购出让等密切相关，直接受贿与斡旋受贿的区分更加困难。 区分的重点 在于判断国有企业之间、国有企业与其他公司之间是否具有隶属、制约关系 。例如，在中石油某管道有限公司（国家出资企业）原副总工程师李某某受贿、利用影响力受贿案中，李某某通过B公司（民营企业）张某某、杜某某为深圳A公司牟利后收受A公司实际控制人陈某某给予的50万元人民币。有观点认为李某某利用张某某、杜某某为行贿人牟利，应当属于斡旋；也有观点认为斡旋是指利用其他国家工作人员职务上的行为，但张某某、杜某某不属于国家工作人员，因而李某某不构成斡旋受贿，应当以违纪处理。 我们认为，该起犯罪系直接受贿，原因在于：李某某所在的中石油某管道有限公司与张某某、杜某某所在的B公司系业主方和合同承包方的关系，B公司作为相关合同承包方，为李某某所在公司提供承包服务，B公司虽然不属于李某某直接主管的下级部门，但李某某所在公司对张某某、杜某某二人所在公司的业务有制约、约束作用。因此，李某某的委托实际上是一种指令，如果张某某、杜某某不按照委托事项办理，可能会带来不利后果，可以认定李某某与张某某、杜某某有职务上的制约关系 。根据 《 全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要 》 第三条的规定，李某某 利用职务上有制约关系的其他国家工作人员的职权为他人谋取利益，应当认定为刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”为他人谋取利益 。

二是准确把握挪用公款罪的犯罪构成。 挪用公款罪的焦点主要是“公款”和“归个人使用”的认定。 （1）关于国家出资企业中“公款”的认定 。例如，在李某某受贿、贪污、挪用公款、国有企业人员滥用职权案中，J股份公司系国家出资企业，J股份公司贸易事业部是J股份公司的二级机构，深圳J营销有限公司系J股份公司的全资子公司，也属于国家出资企业。依照《办理国家出资企业职务犯罪案件意见》，对于国家出资企业中的国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国家出资企业的资金供他人进行营利活动的，依法应构成挪用公款罪。 （2）“归个人使用”的主要争议点在于是否属于“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益” 。 对于为个人从事营利活动而违规使用单位公款，给公款安全造成风险，如果公款形式上归单位使用，但是实质上为个人使用，可以认定挪用公款“归个人使用” 。 相关负责人在集体研究时采取虚构事实、隐瞒真相的方式，引导形成错误决策的， 不影响 对个人责任的认定 。对于为个人从事营利活动而违规使用单位公款的行为，应重点审查使用公款目的、公款流转去向、公款潜在风险、违法所得归属等要素。① 对于不构成挪用公款罪但对国家利益造成重大损失的，可以考虑是否构成国有企业、公司人员滥用职权罪。不符合该罪构成要件的,可以作违纪等处理，但不宜以挪用公款罪处理 。

三是注意区分渎职类犯罪中的集体决定和个人决定。 对行为人通过召开会议等集体研究方式实施不法行为的审查，要从 四个方面 展开 。 （1） 要加大对客观证据的收集、审查，立足书证，结合相关证人证言，把握集体研究的实质性决策行为