【实录】释放最大的利 守住基本的义|《宪法的碎片》清华座谈会

近期，《宪法的碎片》一书持续引起学界关注。继上海师范大学、人民大学法学院多场主题研讨会之后，2016年12月29日，清华大学法学院法律全球化研究中心又举行了“社会理论法学论坛”第二期暨《宪法的碎片：全球社会宪治》座谈会。来自清华大学、北京大学、中国社会科学院、中共中央党校、中央编译局、北京师范大学、北京航空航天大学、华东政法大学的十多名专家学者出席了会议。三个多小时的讨论精彩纷呈，充分肯定了《宪法的碎片》的学术价值，深入发掘了《宪法的碎片》的重要意义。以下是与会学者的发言节选。

清华大学法学院助理教授鲁楠（主持人）：我国的社会理论法学研究，可追溯至2002年。当年在清华大学法学院，高鸿钧教授以“社会理论之法：从马克思到哈贝马斯”为题，第一次开设“社会理论之法”课程。从2004年开始，这门课程逐渐聚焦于哈贝马斯的政法思想，并由此牵引出了哈贝马斯的一个重要理论对手——德国社会理论家尼古拉斯·卢曼。其后近十年间，我们先后沿着哈贝马斯与卢曼这两条主线，对社会理论之法的基本问题展开研究，并上挂下联，将其他社会理论家，如马克思、韦伯、帕森斯、沃勒斯坦、桑托斯、托伊布纳等人的思想纳入研究的视野，同时拓展研究视域，在关注传统—现代问题（包括全球化）的基础上，有意识地借助社会理论透视法律传统与文化多样性问题，使社会理论之法具有了新的格局和新的气魄。 经过十多年的研究，如今社会理论之法已经从小小的课堂变为一个有着众多学者参与的研究领域，很多法学家，特别是专门从事部门法研究的法学家参与到社会理论之法的队伍中来，做出了各自的杰出贡献。今天，我们将高鸿钧教授提出的“社会理论之法”略作改动，称为“社会理论法学”，既包含了对学术传承的致敬，也向同仁表达一种期许：愿我们将这一学问推向更完善更广阔的新境界。本次座谈会是社会理论法学论坛的第二次活动，我们有幸邀请到系统论法学研究专家，共同研讨由陆宇峰副教授翻译的托伊布纳的《宪法的碎片》，以上是我介绍的一些“前缘”信息。

中央编译出版社副总编辑贾宇琰：《宪法的碎片》自立项之时就被列为我社年度重点学术图书，非常荣幸能够出版这本具有经典意义的作品。我们对这本书的认识，一是理论前沿尖端，跳出了宪法学家和政治哲学家的单一视角，致力于从宪法社会学的角度解决超国家领域的重大问题和跨国主体的规制问题，充满思辨性，又不乏可读性；二是极具现实关照，当前全球治理已经成为全球化发展的必然趋势和转型政治的重要选择，中国也正在迈向“全球治理时代”，《宪法的碎片》为此提供了理论准备、消除了认识误区，特别是提醒我们跨国治理并不仅仅是政治过程，就此而言，它提出了既有全球治理研究所遗漏的问题及其解决方案。我们高兴地看到，《宪法的碎片》出版后，不仅得到法学界的高度认可，而且受到大量面向公众的公共媒体和知识机构的关注，“人文社科联合书单”“中信奇点课堂”“季风书园”“《晶报》深港书评”相继推荐。我们认为，除了法学研究者，《宪法的碎片》同样值得推荐给政治学者、公共管理学者、社会学者、决策者和其他知识精英。最后我想说，这本书的出版进行的十分顺利，这得益于译稿的准确、流畅、严谨、译名的统一、文献的规范，都做得堪称完美。我借此机会向译者陆宇峰老师、校对者纪海龙老师表达敬意，在那么浮躁的环境下，两位能够沉下心来译校这样一本高度理论化的作品，并且做得一丝不苟，难能可贵。我们做编辑的，非常庆幸遇到这样的译者和校对者。中央编译出版社的座右铭是做东西方思想文化的摆渡者，多年来立足于学术翻译出版，关注重大社会现实问题，着眼未来世界趋势，关心社会的进步，更在意对公众的启迪，希望以后能够与在座各位进一步合作。

中国法学会比较法学研究会会长、清华大学法学院教授高鸿钧：向《宪法的碎片》的出版表示祝贺，宇峰做了重要的工作，用中国麻将的术语讲，是个“大胡”。托依布纳的三部曲，张骐翻译的《法律：一个自创生系统》，我和伟江编译的《剥削·魔阵·异化——托依布纳法律社会学论文集》，以及宇峰翻译的《宪法的碎片》，至此全部面世。1980年代，我国学者曾开展“旧系统论法学”研究，把法律比作一个机械系统，影响力有限。卢曼和托依布纳发展了“新系统论法学”，这是系统论法学的2.0版本，把法律作为一个类似于有机体的自创生系统加以研究，别开生面。对于中国研究者而言，我认为自创生社会系统论有三重启示：一是多中心治理。复杂社会的治理应当从国家中心主义转向去中心化。由一个中心来治理，必然面临难以承受的压力，走向瘫痪。尤其政治并非万能，只能向其他社会系统施加刺激、“激扰”，促进其自我反思、自我调整，直接干预反而造成破坏性的影响，“好心办坏事”。二是功能结构论。以往的社会理论是结构功能主义的，涂尔干、韦伯、帕森斯都是，讲的是社会创造各种固定的结构，比如形式理性的法律和法典，来达成特定功能。这种理解是僵化的。卢曼和托依布纳持功能结构论，强调社会结构不是固定的，为了达成某种功能、解决某些问题，社会结构不断重构。现代法律系统都像变形金刚一样持续重构，持续面对不同情境，解决不同的问题。这是全新思维。三是新的“义利”观。现代社会一方面展开功能分化，以促进每个社会系统的功能最大化，释放最大的“利”；另一方面则强调基本权利、人权和宪法原则，以限制社会系统逻辑的过度膨胀，守住基本的“义”。卢曼主要谈前者，托依布纳主要谈后者，相互补充。释放最大的“利”，守住基本的“义”，就是美好社会。我们以往要么唱“舍生取义”的高调，要么“见利忘义”、毫无底线，应当反思。

北京大学法学院教授张骐：祝贺宇峰翻译的《宪法的碎片》出版，感谢他给我们呈现了一个精准的文本。在高鸿钧教授的带领下，包括系统论法学在内，社会理论法学已经形成队伍，蔚然成风，可喜可贺。我十多年前在德国见到托依布纳教授，就对他的理论感兴趣，回国后翻译了《法律：一个自创生系统》。在翻译的过程中，我感到他的每一句话都是十分精辟，富有洞见。比如他的法律演化理论，谈到“社会弥散的法——半自治法——自创生法”三个发展阶段，这使我们可以为本国法律做一个定位。《宪法的碎片》同样极富理论冲击力，比如谈到系统负外部性问题首先必须依靠自我反思机制加以解决，对此法律只能起到辅助作用；又比如指出每个社会系统都存在公共性的问题，政治并不限于制度化的政治系统之内；这些论断，都十分高明。但与此同时，这套理论也是非常难懂非常艰深的，国内能够真正理解的学者并不多。为此，2012年，我专门请托依布纳到北大参加“中外法学领袖论坛”，高鸿钧老师也应邀出席了这次论坛，与托依布纳展开了深入交流。未来系统论法学的发展，除了仰赖基础扎实的年轻人继续普及之外，还希望年轻人充分发掘其中国意义。

华东政法大学副研究员，《宪法的碎片》译者陆宇峰：首先向师友们汇报，昨天在人民大学法学院了解到，韩大元老师向宪法学生推荐《宪法的碎片》，还出资购买一批赠与学生，令人感佩；我和海龙从早上九点开始，与来自人大、北大、清华、法大、社科院、中青院、首师大的宪法学者讨论《宪法的碎片》近七个小时，十分尽兴，也收获了学术友谊。我想，这不仅表明我国优秀的宪法学者胸襟开阔，没有门户之见，同时也表明系统论法学确实有其巨大潜力，只要坚持不懈，就能与其他学科共同进步。关于托依布纳这本书，我认为理论贡献不少，今天只谈一个方面，就是推进了基本权利研究：一是明确了基本权利的“基本”性质，即只有对抗体制性、系统性力量的权利才是基本权利；二是重新界定了人权在基本权利体系中的地位，即人权只是一种特定的基本权利；三是扩展了基本权利的范围，即不仅存在“具体的人”的基本权利——人权，而且存在商人、医生、学者、记者、教师等“抽象个体”的基本权利，还存在经济、科学、教育、医疗、宗教等“社会制度”的基本权利，以及“自然环境”的基本权利，它们都对抗着体制性力量的侵犯；四是提出基本权利研究不能局限于一种形而上学的抽象讨论，而是必须具体讨论因系统、体制、脉络而异的基本权利及其标准，甚至提出新的社会系统需要一套新的基本权利——比如互联网系统；五是倡导基本权利研究者从研究其防御效果转向研究其涵括效果，指出特定个人、特定国家乃至特定文明不能被“旁若无人”的功能系统“涵括”，不能充分分享现代社会的红利，乃至沦为生活在现代社会的古代人，才是最大的现代性困境。所有这一切都开阔了我们的视野，值得进一步讨论。

华东政法大学副教授，《宪法的碎片》校对者纪海龙：卢曼明确说宪法是政治系统与法律系统的结构耦合，托伊布纳将此论断背后的原理推广到各社会功能系统，从而认为各功能系统中都可能存在或需要社会宪治。这个对卢曼理论的重要推进，貌似反叛了卢曼，实际是在根本上遵循了卢曼的系统论。系统论一直以来被认为是描述社会的，而不是批判的，但任何批判都建立在精准描述基础上，所以社会系统论也能为批判提供理论支持。其实托伊布纳在此书中已经体现了系统论的批判纬度，通过类比政治宪法，呼吁在各个子系统实现宪治，发展基本权利。反观中国，社会宪治理论的启示是，政治系统向其他社会子系统的过度侵入，会窒息其他社会功能系统的活力，破坏其他社会功能系统的运作逻辑。这给观察一系列中国问题带来洞见和启示，如国企问题（政治系统与经济系统）、大学科研管理（政治系统与科学系统）、医疗问题（政治系统与医疗系统）、中国足协（政治系统与体育系统）等等。

北京航空航天大学法学院副院长泮伟江：《宪法的碎片》一书，当年是我向托依布纳推荐由宇峰翻译。宇峰没有辜负我的信任，确实下了很大功夫，读起来就像是托依布纳自己用中文写的，十分难得。另有一个消息，据我所知，这本书的日文版最早要到2017年才能正式出版，这意味着中国年轻一代法学研究者对西方学术前沿思想的敏感与吸收，甚至已经赶超了日本学者。今天我想特别强调的是，这本书并非卢曼社会系统理论的通俗版，卢曼更侧重理论概念与体系的建构，而托伊布纳则更擅长经验现象与趋势的揭示与阐释，二者各有特色。在此过程中，托伊布纳吸收和作用了大量卢曼的概念、方法与思想，没有局限于卢曼的概念、方法与体系，而是对它们进行了创造性甚至是破坏性地重构，从而形成了相对独立的研究方法、视角、风格与领域。因此，将托伊布纳与卢曼不加区分地并列，并将后者的研究当做前者的附和和通俗化，对托伊布纳理论的独立性与创造性那一面而言，是不太公平的。回顾托依布纳的研究历程，可以认为张老师翻译的《自创生的法》是奠基性著作，我和高老师编译的《魔阵·剥削·异化》是突破性尝试，《宪法的碎片》则是集大成作品，代表了托伊布纳后期系统思考的最终成就，对于我们理解系统论法学最新的理论发展意义重大。

中国社会科学院《环球法律评论》副主编支振锋：《宪法的碎片》翻译出版，是中国法学界一件非常值得关注的事情。这本书不仅仅是托伊布纳一本重要的理论总结性著作，更重要的是对于中国法学的研究，有很大的启发。尤其是对于近年来新出现的一些国际性问题，比如互联网全球治理，全球公域的治理，具有重要意义。我注意到，托依布纳将他的理论用于对ICANN和“数字法”基本权利问题的研究，对我来说很有价值。本书的翻译水平也非常高，概括而言就是文字洗练，表达准确，可读性强。

北京师范大学法学院讲师马剑银：宇峰翻译的这本书非常重要。虽然我侧重研究哈贝马斯，但哈贝马斯与卢曼的学术争论是我们共同关注的焦点。我注意到，托伊布纳虽然是卢曼的学生，但他的理论中也吸收了哈贝马斯非常多的养料。托依布纳早年的作品《现代法中的实质要素与反思要素》，很明显地体现了这一点。在《宪法的碎片》中，托依布纳视宪法为法律系统与其他诸社会子系统的结构耦合，这一观点其实也可以用哈贝马斯将法律视为系统之间沟通媒介的理论来解释。二者的联系与区别，可能是很有意思的研究对象。此外，这个理论重新反思了诸社会子系统在现代社会治理和全球治理领域中的基本结构与功能，这对其他很多领域的研究也有借鉴作用，完全可以扩展到法学之外，比如公共管理、经济管理等等。

中国社会科学院《法学研究》编辑部编辑李强：在《宪法的碎片》一书中，围绕着宪法概念，托依布纳对卢曼有所发展。在卢曼那里，宪法是政治系统与法律系统的结构耦合；但在托依布纳看来，宪法不仅是政治系统与法律系统的结构耦合，还是除政治系统以外所有其他社会系统与法律系统的结构耦合。由此，才有社会宪治这一概念被提出的可能。我联想到一个问题，如果我们持一种功能性的而非形式性的宪法概念，那么，我们能否说，不仅其他社会系统（包括政治系统在内）与法律系统的结构耦合可以构成宪法，其他社会系统之间的结构耦合同样也可以构成宪法。以我本人比较熟悉的职业足球为例。可以认为，它是体育系统与经济系统的结合，这一结合的重要表现形式即为职业球员的转会（合同/契约）。但体育系统有其自身的自主性逻辑，比如维持公平的、高竞技水平的长期竞争，因此它会拒斥经济系统的彻底侵入。是故欧洲足联制定了财政公平法案，以规范各俱乐部的财政行为，控制俱乐部财政赤字，遏制俱乐部高负债运行，并对违反规定的球队予以处罚。我们不妨认为，这样的法案就是一种作为经济系统与体育系统之间结构耦合的宪法。

中央编译局副研究员鞠成伟：托依布纳《宪法的碎片：全球社会宪治》一书的出版很有意义。它的系统论框架体系，对我们思考全球治理问题，多有助益。以国际海底区域资源开发领域为例，全球治理的系统体系正在逐步生成。围绕海底资源开发，超国家组织、国家、跨国公司、自然人个体正在展开激烈的博弈，规则和行动体系正在形成。如何在全人类共同继承遗产这一法律定位上生发出基本性权利的海底采矿权，超国家组织越过主权国家直接和法人、自然人发生治理关系，这一系列问题，都在冲击着主权国家旧有的国际秩序，全球性治理系统逐渐生成。在这些情况下思考全球宪治问题，确实是非常有意思的。

中共中央党校副教授王若磊：三个问题向诸位求教。第一，社会理论法学与政治社会学的关联。政治社会学可能给社会理论之法提供不少资料和素材。社会理论法学是高度抽象性的，这个抽象性是否只是西方的抽象性，是否关注到其他文化系统，比如儒家、伊斯兰、佛教等等。一方面，政治社会学提示我们关注“差异”以及差异背后的动因，再追寻“同一”；另一方面，系统论法学如何看待其他文化，还是它们简单化约为“未出现系统和功能分化”的“前现代”？第二，系统论法学和哈特版本的法律实证主义的关系。我有一个初步的感觉，至少哈特的实证主义和系统论之间有某些类似之处，比如都将法律看作一个相对封闭的系统；这个系统能自我运转，比如借助哈特理论中的次级规则；又比如法律的功能都在保障“合理预期”，等等。二者的不同在哪里？第三，人权在系统论法学以及国际治理中的地位。人权对系统性权力具有抵御作用，这的确是系统论法学应当继续关注的问题。托依布纳在书中谈及国际治理研究，在这一领域的晚近研究中，人权被看作国际法和国际政治正当性的基础内核。我们应该加强对当代西方人权观的研究，而不是简单回应启蒙时代就已经建立起来的话语。实际上近十年这一理论有很多推进，特别是政治人权观的初建，在反思传统道德人权观的基础上，更注重从国际治理实践的视野看待人权，把人权看作是一种对抗性理由。