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【新书】吴彦:《日常法理与政治意志》

法学学术前沿  · 公众号  · 法律  · 2016-12-30 07:56

正文

日常法理与政治意志

吴彦 著

上海三联书店2016年



作者简介

吴彦:浙江温州人,2012年毕业于吉林大学法学院,获法学博士学位,2012-2014年分别在复旦大学国际关系与公共事务学院和复旦大学法学院作博士后研究,现执教于华东师范大学法学院,研究领域为法哲学、政治哲学与宪法理论。著译有《康德:权利哲学》(译著),《实践理性的第一原则》(译著),《权威的性质与功能》(译著),《自然法理论》(译著)。在《哲学与文化》(台湾)、《二十一世纪》(香港)、《开放时代》等刊物上发表文章若干篇。主编丛书“自然法名著译丛”(商务印书馆),“政治哲学名著译丛”(商务印书馆),创办并主编《法哲学与政治哲学评论》(辑刊)(华东师范大学出版社)。




内容简介

这是一部试图从法的“外部”来审视和关照现已变得越来越专业化的法的作品。它试图将“法”拉至一个更为宽广的视域。它一方面在于探讨潜藏在法背后的作为“一般”法秩序之理据的“法理”,而另一方面则在于探讨型塑着“具体”法秩序的“政治意志”。前者试图将法放置在“普遍道德”的背景下予以考察和辩驳,并以期发现那些支撑着具体法律制度的价值。后者则在很大程度上说明,任何一个法体系都是一个处在特定时空之下的体系,它的建构依赖于该体系所附属的那个共同体对于其自身之具体处境的判断。正是在这个意义上,一个成熟和良好的法体系必须建立在一种“成熟”的政治意识的基础之上。而这种“政治意识”,其所包含的不仅是对普遍的人类理想的认识,而且也包含着对它自身之具体处境的认识。普遍要素和特殊要素的巧妙结合,正是一切恰当的政治活动的核心要义。

目   录

序言

第1章 从自然法到自然权利

——现代政治秩序的性质

第2章 国家与形而上学

——德国法哲学的演进逻辑

第3章 明智德性与政治权威

——以菲尼斯学说为讨论核心

第4章 个人德性与国家秩序

——“中国法律理想图景”的一个检讨

第5章 法秩序与政治决断

——政治宪法学的一个检讨

第6章 日常法理与政治意志

——法律人观念的一个检讨

第7章 法秩序中的政治与理性

——法哲学沉思录的沉思

第8章  “古-今”“礼-法”之争

——走向一种“总体性的法律史学”

第9章 现代世界秩序的源起

——基于ius gentium的翻译和理解的思考

第10章 世界秩序与国家德性

后记

序   言

这部小书是一部试图从法的“外部”来审视和关照现已变得越来越专业化的法的作品。正如本书标题所言,它试图将“法”拉至一个更为宽广的视域,这个视域是一个从古典时代开始并一直延续至18、19世纪,只是到了法实证主义兴起之后才开始逐渐衰微的视域。它一方面在于探讨潜藏在法背后的作为“一般”法秩序之理据的“法理”,而另一方面则在于探讨型塑着“具体”法秩序的“政治意志”。前者在很大程度上是一种道德哲学的探讨,它试图将法放置在“普遍道德”的背景下予以考察和辩驳,并以期发现那些支撑着具体法律制度的价值,这些价值在一定意义上代表了人类对于某些理想要素的祈望。后者则在很大程度上说明,任何一个法体系都是一个处在特定时空之下的体系,它的建构依赖于该体系所附属的那个共同体对于其自身之具体处境的判断。正是在这个意义上,我们可以说,一个成熟和良好的法体系必须建立在一种“成熟”的政治意识的基础之上。而这种“政治意识”,其所包含的不仅是对普遍的人类理想的认识,而且也包含着对它自身之具体处境的认识。普遍要素和特殊要素的巧妙结合,正是一切恰当的政治活动的核心要义,在其中,起根本性作用的便是被亚里士多德在论述人类事物时所一再提及的那种逐渐“成熟”起来的“经验”。


由此我们可以看到,“道德”和“政治”这两个维度构成了这本小册子据以理解法律的基本视角。它在另一个层面上也说明,法律是被夹杂在这两个维度之间的。或者,正如法(jus/lex)或法学(jurisprudenia)一词在原初意义上所彰显的那样,它一方面旨在追求那种被认为是所有事物都理应具备的基本属性——正义(jus),而另一方面则依赖于一种能将普遍原理恰当且适宜地运用于具体处境、由此将普遍与特殊有效地融筑在一起的人类德性——明智(prudentia)。而这种人类德性在根本意义上引导和规范着各类人类活动,并型塑着人们的基本生活:个人的明智德性规导着个人的生活,家政的明智德性规导着家庭的生活,政治的明智德性则规导着政治生活。


所以从这个意义上来讲,“法学”在其被作为一门学问而开始被人们所追求的时候,就不是一门狭隘的学问,而是一门被视为与神学、哲学、医学这样的学问一样宽广且精深的学问。它所关涉的是人与人之间的正当关系(right relationship)。 除了在处理具体情境时所衍生出的规则(rules)之外,它还内在地还包含着人们对于这些“规则”背后的各种理据(reasons)的意识。法学所呈现的不仅仅只是各式各样的“规则”(the body of rules),而且更是规则背后的“法理”。一个成熟和良好的法体系,必然是“内生性”的,而不是“强加性”的。它必然是它所生处的那个政治体在面对各类问题时,通过自身已变得“成熟的意识”,进而在“好”与“坏”之间作出自身之抉择的前提下才得以可能的。


晚近中国法学界,有着对于法学的某种多少有些自我封闭的狭隘理解。认为法学的学科化、职业化是法学在这两三百年的发展过程中所取得的一项值得诸代人据以效仿的成就。法学的研究被局限在“实在法”的领域之内,甚至认为法学的核心任务就是在法律的“适用”领域,亦即“司法”裁判活动之中,任何突破这一视域的努力都被视为是一种“非法学”的活动,并被认为这不是一名自视为“纯正”的法律学者所该从事的,更不是一种“真正”的法学教育所该侧重的,所有那些突破“实在法”的视野而进入到道德哲学和政治哲学中去的讨论、思考和辩驳,只是在被作为法学的一种“有益”的“补充”的时候,才被纳入到法学研究和法学教育之中。可以说,这种狭隘的法律观在很大程度上支配着我们当下大部分的法学研究和法学教育。这本小册子在某种意义上是与这股潮流逆向而进的。


在笔者看来,当下中国法学界有着两个在其诞生之初便或多或少隐含着的痼疾,一个是“时代错乱症”,另一个是“价值缺失”。就第一个方面而言,我们可以看到,随着国际交流的频繁进行以及国际化程度的不断加深,诸多法学的研究也开始以与国际接轨为目标。国外法学界的问题意识被径直转移成为我们的问题意识,他们的前沿论题被逐渐看成是我们的前沿论题。晚近在法学圈中所流行的“法教义学”便是这一“时代错乱症”的核心体现之一。正如“法教义学”这一标题所显示的那样,它是以某个“独断”的“前提”作为起点的。而对这个“独断前提”的考察则被完全排除出它的视野之外,在他们看来,这种考察是作为哲学之分支的法哲学所应承担的任务,而不是法学的核心任务。当然,在西方语境中,这样一种理解在很大程度上是成立的。因为我们可以看到,法教义学之所以兴起,有赖于它以之为起点的那个“独断前提”已然成为人民普遍接受的东西,也就是说,这个“独断前提”在经过几百年的“批判性检讨”后,逐渐在历史中被确立起来,并内化到民众心中,而成为他们行动的内在理由。换言之,如果我们把一个法秩序看成是一个处于历史-时空中的具体的法秩序,把它看成是一个逐渐“生成”的东西,而不是一个普遍的可径直移植的法秩序,那么我们便可以看到,法教义学的正当性或适当性依赖于一个已然“成熟”的价值体系。在这个意义上我们可以说,如果我们将法教义学径直“拿来”以作为我们法学的基本任务,在很大程度上是“误置”了“时代”。我们的法学使命仍处在西方17,18世纪的法学所担负的使命,也就是,我们的法学仍处在如何建立一个稳固的价值根基的时刻,我们仍然需要一种奠基性的活动,需要确立起我们自身的基本的和总体性的建制(constitution)。而在这个意义上,任何试图尾随国际潮流并以之作为我们当前法学之核心任务的企图在某种意义上都误置了时代。


另一方面,中国法学界亦普遍存在着“价值缺失”。当然,这一点是与前面一点紧密联系在一起的,然而,其根本性的缘由并不在于法学本身,而在于整个民族所面临的普遍困境,它根植于我们自身所经历的历史:自传统的价值秩序被打破之后,无论是个人的生活,还是团体的和政治的生活,都尚未从根基上确立起一种基于我们自身的被普遍认可的基本模式。我们尚还在自由主义、社会主义、儒家道路等等根本性路线上徘徊未进。对此,一种“专业化”的“精致”的法学,对于这个时代来讲,多少带着某种奢侈感,并多少显得有些不合时宜。对于这样一种法学,如果要想获得一种稳固和长远的发展,亦即在这片土地上“生根发芽”,甚或呈现它独有的特色,就必须在根本性的道路被确立之后,才有可能获得实现。而眼下的法学,如果要想作出它对于这个时代来讲的贡献的话,就必须面对整个民族所面临的根本性问题,必须担负起原本就属于它自身的使命,亦即对于“正当”和“适宜”的“生活形式”的探求,从而为“路线之争”开启一条可能的解决路径。从这个意义上来讲,我们这个时代的法学,必须返回到一个“大法学”的框架中,对“生活的根本秩序”以及各种“生活形式”的理想状态,重新进行根本性的思考和检讨,并以期提供有关道德、法律和政治生活的根本性理解。任何修修补补或细枝末节的工作,都必须留待整个大厦被稳固和坚实地建立起来之后。

后   记

收录在这本小册子中的文章都作于多年前,并且大部分文章都是“应时之作”,多是针对当时某些现象或某些引发笔者深究的问题而发的。所以,从某种意义上来讲,每篇文章都构成了一个独立的论域,相互之间并无密切的书写意图上的勾连。然而,细心的读者或许会从中看到我一再提及的一些话题:诸如国家、德性、意志以及历史。它们从某种意义上构成了这些年我思考政治与法律问题的核心关切。


第一篇文章所论述的便是现代政治秩序的性质,其核心便是“意志”这个概念。意志的概念在古希腊的时候并没有出现,只是到了基督教哲学之后,这个概念才开始显现出来并最终占据一个显赫的地位。意志,最初是在神学的语境中,作为“上帝”的意志而被加以强调的,而后,到了现代早期,经历持续的世俗化之后,最终在现代政治哲学中以“个人”意志与“国家”意志的形态呈现出来,并最终衍生出各种各样的现代学说:诸如自然权利学说、国家主权学说、社会契约论乃至后来的自由主义。几乎现代政治世界的大部分论争的背后,都有着“意志”的背影。在这个意义上,现代政治世界并不如人们所通常认为的那样是对中世纪的一种否定,相反,它深深地根植于中世纪的政治哲学传统。


第二篇文章是为我编的三卷本的德意志法哲学文选而撰写的序言。德国的现代化过程及其时代处境与中国有着诸多的相似性。从民国开始,我们的法学以及法律体系便直接或间接地受到德国的强烈影响,同时,他们的哲学思想也以不同的程度沁入到我们的血液之中,相比于英美的分析哲学,德国哲学传统与我们传统思想中所固有的那种宏大的思辨气质有着更多的亲和力。正是在这个意义上,当我们触及德国政治哲学和法哲学的一些核心议题时,总能感受到某种“共通感”。而在政治哲学中,一个非常明显的现象就是,在英美世界,“国家”这个话题从某种程度上是缺失的,“国家哲学”或“国家学说”的提法几乎无从找到,而在德国,“国家”就一直占据着核心的位置,所有的政治思考都围绕着它而展开。当我们不把法秩序看成是某种普遍之物的时候,“国家”便变成一个不可逃避的话题。甚至,我们亦可看到,一个关乎我们生活之根本性秩序的国家宪制(constitution)仍是我们现在所面临的核心问题。正是在这个意义上,德国的国家哲学或许在很大程度可提供给我们据以思考我们自身之处境和出路的思想资源。







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