作者张睿。法律读库投稿邮箱：[email protected]。
双十一快要到了，很多人又要开启买买买的模式，可最近在现实生活中就有这样一位“疯狂买买买”的小伙子，把自己买到了被检方指控“盗窃罪”的情形。无论是这位小伙子的手段和方法还是最后检方指控的罪名，都是极其吸人眼球的关注点。在社会经济快速不断发展的今天，对这样案件的讨论无疑是必要且有重要作用的，那么就让我们再回顾一下这件‘匪夷所思’案件的始末：
【音频】男子疯狂扫货4700万被控盗窃，究竟什么坑了他？
杭州某大型商场一个时尚品牌的店长江某无意中发现自己所就职商场“退货不退积分”的漏洞，按照商场“会员消费1元累计1个积分，每100分兑换1元积分抵用券，起兑点为1000积分，上不封顶”的积分规则，江某在几个月的时间里，利用这一商家管理上的漏洞，在自家店里购买货物，后又办理退货，疯狂扫货，总价值4700多万元。利用这样的方式，在几个月内，他用这样的方式赚了4700余万积分，积分折合成人民币价值达40余万。前两天，杭州市拱墅区检察院以盗窃罪对犯罪嫌疑人江某依法提起公诉。
此事一出，微信公众号，微博大V等媒体纷纷转发了这一篇原载于扬子晚报上的文章，引起社会一片哗然，网友纷纷留言，大部分网友认为这属于商场自身漏洞，男店长的行为只是合理利用，不应该被提起公诉。还有一部分网友认为检察院的起诉决定有问题，不应该指控被告人‘盗窃罪’，而应该以职务侵占罪予以起诉。下面笔者将对几种观点予以辨析，并提出笔者的看法。
一、男店主的行为不构成盗窃罪
据拱墅区检察院的检察官说，会员积分是商场对顾客消费而给予的一种奖励，可以按照1000积分等于10元钱的标准兑换消费优惠券，优惠券可以在杭州多个商场内消费时抵扣现金，且没有上限限制，最高可全额抵扣。商品种类亦基本没有限制，具有一定的经济价值，且价值可以通过货币来衡量，属于财产性利益，可以成为财产性犯罪侵犯的客体。这看似是有道理的，可再一细想之后就会发现这样的说法还是过分牵强。同样的，为什么对那些买了货物因为一些原因而退货的顾客不可以适用盗窃罪呢？在不考虑财物数量的情形下，恐怕，只是因为其他顾客的退货是有客观原因的，而被告人江店长的退货是没有原因的。比如，甲顾客花钱买了１５万的商品，因为产品质量的原因选择退货，那么相应的甲顾客也可以凭“退货不退积分”的规则产生１５万的积分，这些积分也可以等价于１５００元。根据我国《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条至第三条的相关规定，１０００～３０００元以上的，为“数额较大”，甲顾客的金额也达到了这一标准，那么在商家报警的情况下，是否也可以认为甲顾客构成盗窃罪呢？笔者认为这是不适宜的，因为这样的规则是属于商家自身制定的，受益于该规则的消费者是属于规则的遵守者，在规则界限内，甚至是距离越界只有几毫米的地方行走，也不应该对消费者予以刑事惩罚。否则，会违背刑法“保护公民的人身权利、民主权利和其他权利”的任务，公民就会人人自危，维护社会秩序就更无从谈起。
二、男店主的行为不构成职务侵占罪
职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财务据为己有，数额较大的行为。在本案中值得讨论的是江某的行为是否属于‘利用职务上的便利’。这一条件是认定其行为是否构成职务侵占罪的关键。我国刑法理论认为的‘利用职务上的便利’是狭义上的‘利用职务上的便利’，是指本人的职权范围内或者因执行职务而产生的主管、经手、管理单位财务的便利条件。主管财物，主要是指领导人员在职务上具有对单位的财务的购置、调配、流放等决定权力。经手财物，主要是指因执行职务而领取、使用、支配单位的财物等权力。例如，单位工作人员被指派出差经手差旅费。管理财物，主要是指对单位财物的保管和管理，例如，财务会计对单位现金的管理，物资保管员对单位购入的物资的管理。据检察官说，江某受服装公司管理，并非商场员工，他在会员积分发放上没有职权。江某的行为不属于在本人的职权范围内或者因执行职务而产生的主管、经手、管理单位财务的便利条件。那么江某利用公司规则漏洞的行为就无法对其认定为刑法上的‘利用职务上的便利’，因此，对其论以“职务侵占罪”也自然无从谈起
三、正确区分民法与刑法的界限是处理本案的关键
民法属于私法，刑法属于公法的范畴，但随着社会经济的发展，社会现实产生无数的变化，在司法实践以及学术研究中，却极其容易造成民法入侵刑法，刑民不分的情形产生，正确区分两者，该民就民，该刑就刑对于这两者都是极其重要的。
民法与刑法的界限应该包括：
1．民法采用的是被害人个人的立场，刑法采用的是规范共同体的立场，民事责任的承担总是与具体的被害人相联系，是为了让被害人一方满意：刑事处罚是为了让规范共同体的成员满意，才能有效地证明规范共同体的成员忠诚于法规范的必要性。
2．民法为了消除客观的不法，刑法则是为了清算行为人的责任，民事赔偿是为了恢复损害。因此，它不以行为人是否存在过错为必然前提，民事赔偿可以由他人代为履行，即使加害人死亡，也可以由对加害人的行为负责的人来赔偿：刑事处罚是为了证明行为人对规范的破坏完全是行为人自己的产物，犯罪是行为人有责任的自我选择，刑事处罚也只能针对行为人本身来进行
3．民法同情的是被害人，刑法同情的是行为人。针对本案，我们可以类比关于民事诈骗与刑事欺诈的界限问题。在冯军老师的著作中我们可以得出以下的比较结果，来对本案予以借鉴处理。
在民事欺诈中，被害人之所以产生认识错误，主要是因为被害人自己存在轻信心理或者贪利动机等过错。因此，这种认识错误必须是由被害人自己加以避免的。而在刑事诈骗中，被害人之所以产生认识错误，主要是因为行为人制造了有力的根据，因此，被害人的认识错误必须是行为人负责清除的。总而言之，民事领域的欺诈，更加注重的是被害人自身可以加以避免的过错；而在刑事领域中，我们更加注重的是行为人主动的诱骗。
借鉴这一探究办法回到本案中，江店长利用的是由于商家本身行为的漏洞。而这种漏洞完全是由于商家本身的过错，一种只要予以注意便可避免的过错。相对的，对于这种漏洞，江店长没有提醒商家注意的义务，更加没有负责清除这种漏洞的义务。那就被告人江店长的行为而言，将其归为刑事案件处理太过牵强，刑法本就应该是具有谦抑性的，犯罪的三个特征其一是‘严重危害性’，而在本案中被告人的行为显然不应该归类于这一‘严重危害性’的行为。对此笔者的观点是，我们应该从更为缓和的民事角度看这一问题，应该考虑当事人的行为是否属于民法当中的“不当得利”，仅此便已足够，不应该或者说不需要指控其犯罪。
结语
对于一切事物，尤其是最艰难的事物，人们不应该期望播种与收获同时进行，为了使他们逐渐成熟，必须有一个培育的过程。
个案的产生，无法予以确定的法律来规范，这便是法律滞后性的体现，也正是这种个案的产生促进了我们当代法治制度的完善。对于那些美好的事物，我们值得等待，不是吗？
