乐视危机波及私募，管理人被LP起诉——浅谈GP的合规涉诉风险

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一、案情简介

据财新网 2017 年 7 月 31 日报道，上海乐昱创业投资管理中心（有限合伙）（下称 “ 乐昱创投 ” ）的 LP 将于 8 月 1 日向法院提交诉状，欲将该基金的 GP 上海海通创世投资管理有限公司（下称 “ 海通创世 ” ）诉上法庭，称其欺诈，涉嫌虚假宣传、投后管理和风控失责等问题，损害投资人利益。

乐昱创投成立于 2015 年 5 月 19 日，并根据《委托管理协议》委托海通创世作为管理人。乐昱创投的 LP 包括西部优势资本投资、巨杉资产、上海盈都汇、北京公信联盟、上海兆亿、津杉华融产业投资基金机构投资者及五名自然人，基金总规模为 4.1 亿人民币。投资人通过入伙乐昱创投参与了乐视可转债项目的融资（由《投资者权利协议》、《借款协议》、及贾跃亭和乐视控股出具的连带担保承诺函）组成）。投资项目为 “LeView Mobile Ltd. （乐视移动智能信息技术（北京）有限公司的实际控制方和权益享有方）和 Le Ltd. （乐视全球有限公司，以下统称 “ 乐视移动 ” ）的可转债融资项目。我们理解， LeView Mobile Ltd. 和 Le Ltd. 两家公司均为境外主体。

在《借款合同》中，可转债融资为一笔年利率为 15% 的三年期借款。《投资者权利协议》中明确了该融资是一笔债权，但约定该笔借款可以在乐视可转债发行成功后转换为可转债，或者在相应条件下转换为优先股。

事实上，乐视也并没有通过境外发行上述可转债产品。

乐昱创投的多位投资人向财经网表示，随着乐视违约，他们才知道可转债产品不存在，乐昱和乐视的关系是一无实质抵押的借款协议。

此外，根据财新网报道，除乐昱基金外，还有一只私募产品 “ 盈泰盛世精选乐视移动投资基金 ” （下称盛世精选）也号称投资与乐视海外公司 LeView Mobile Ltd. 发行的 “ 可转换优先股债券 ” ，总额 8000 万美元。

该私募产品属于恒宇天泽管理，成立于 2015 年 6 月 11 日，作为有限合伙人认购了上海奇成资产管理有限公司（下称上海奇成）的 “ 上海奇成悦名投资合伙企业（有限合伙） ” （下称奇成悦名） 39.9% 的份额。作为 ETF 基金的盛世精选已经在 2015 年 7 月 3 日在基金业协会备案登记，登记类型为证券投资基金。但作为直接投资乐视的母基金奇成悦名却未进行备案登记。

财新记者获得的《关于恒宇天泽虚假宣传、违规销售 “ 盛世精选 ” 的投诉函》显示 10 名投资人向基金业协会举报，恒宇天泽在基金销售过程中存在虚假宣传、违规销售的行为，误导投资人，致使投资人认购了与其风险承受能力不匹配的高风险理财产品，且没有履行受托人义务，做到诚实守信、勤勉尽责。投资人称基金在销售时承诺了年化十几个点的回报。

证券投资基金业协会网站显示：海通创世具备私募基金管理人资格，登记时间为 2015 年 4 月 10 日，登记类型为股权、创业投资基金。 但是乐昱创投的专项基金产品并没有备案登记。

二、本案的简单分析

2.1 乐视 “ 可转债 ” 产品是否属于私募投资基金？

根据中国证券监督管理委员会（下称 “ 证监会 ” ） 2014 年 08 月 21 日发布《私募投资基金监督管理暂行办法》（中国证券监督管理委员会令第 105 号下称 “ 《暂行办法》 ” ）第二条的规定，本办法所称 私募投资基金 ，是指在中华人民共和国境内， 以非公开方式 向投资者募集资金设立的投资基金。 …… 非公开募集资金， 以进行投资活动为目的 设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法。

《暂行办法》生效日早于乐昱创投、盛世精选的成立日期。乐昱创投、盛世精选均符合《暂行办法》对私募投资基金的描述。我们理解，无论以上两个产品是否进行私募基金备案，其性质都为私募投资基金并受到《暂行办法》等相关法律法规及行业规范的约束。

2.2 基金管理人的信义义务

信义义务是从英美法系的衡平法中发展起来的，最初在信托法领域得以确立，而后被逐步应用到代理法和公司法中。因被认为其能弥补现有财产、合同和侵权制度的不足，在英美法国家的商业和金融交易中作为指引和规范而广为适用。近年来在大陆法系国家也有较快发展。信义义务通常被分为忠实义务（ duty of loyalty ）和注意义务（ dutyof care ）。信义义务的基础是信义关系。信义关系的基本特征是 “ 一方对另一方充分信任并依赖于另一方的判断，或一方负有保护另一方利益之特别义务 ”[2] 。因此，我们理解私募股权基金内部的双方当事人，即投资人与基金管理人之间是典型的信义关系。一方面，投资人出于对基金管理人知识技能和职业操守的信任，将财产和权利全部交给管理人， 对财产不再享有控制权；另一方面，管理人提供专业的资产管理服务，享有对财产的全部控制权。但由于私募基金存在信息披露较少的特点，管理人可能滥用权利并引发道德风险，侵害投资人利益；处于信息不对称劣势下的投资人很难完全通过约定和市场的方式来规避这种风险。

在中国法下很少有 “ 信义义务 ” 的直接表述，但是根据《暂行办法》第 4 条，基金管理人应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。我们理解这事实上是信义义务在中国法律下的表述。

中国私募基金行业乱象的一个核心原因就是很多私募基金管理人没有意识到自己有天然的信义义务。

2.2.1 基金管理人在资金募集过程中的 “ 禁止欺诈义务 ”

忠实义务在资金募集阶段要求基金管理人在向潜在投资人推销或路演时须承担 “ 禁止欺诈义务 ” ，即要求其承担 “ 最大限度的善意，完整和公平地披露所有关键事实 ” 以及 “ 采取合理的注意来避免误导 ” 潜在投资人的积极义务。

《暂行办法》第 15 条规定：私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。

《私募投资基金募集行为管理办法》（现行有效，下称 “ 《募集管理办法》 ” ） 第二十四条第（二）款规定：募集机构及其从业人员推介私募基金时，禁止推介材料虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，及第二十四条第（三）款：以任何方式承诺投资者资金不受损失，或者以任何方式承诺投资者最低收益，包括宣传 “ 预期收益 ” 、 “ 预计收益 ” 、 “ 预测投资业绩 ” 等相关内容；

《基金从业人员执业行为自律准则》（中基协发〔 2014 〕 26 号，现行有效）第十一条规定：从业人员应当在宣传、推介和销售基金产品时，坚持销售适用性原则，客观、全面、准确地向投资者推荐或销售适合的基金产品，并及时揭示投资风险。不得进行不适当的宣传，误导欺诈投资者，不得片面夸大过往业绩，不得预测所推介基金的未来业绩，不得违规承诺保本保收益。

若财新对乐昱创投 LP 和海通创世的《委托管理协议》的相关报道细节属实，即该笔基金仅投向乐视可转债项目，可实际上是以境外主体发行可转换优先股债券为预期，境内主体实现借款。然而，中国对于外汇，特别是资本项下的外汇跨境流动一直实行严格的监管，在实际操作中，境内募集的人民币资本不能自然转到境外主体，必须依据《外汇管理条例》并经过外汇监管部门批准。如果一个基金管理人未对投资者解释真正的交易架构、如实披露风险，我们理解该基金管理人很有可能被认定为有涉及隐瞒真实情况、误导欺诈投资者的行为，构成对 “ 禁止欺诈义务 ” 的违反。

同样，根据上述规定，倘若在产品发行过程中出现过承诺年化收益率的内容，也构成对该义务的违反。

法律后果

《合同法》第五十四条规定， 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销 。

《暂行办法》第三十八条规定：私募基金管理人 ……. 违反本办法第七条、第八条、第十一条、第十四条至第十七条、第二十四条至第二十六条规定的，以及有本办法第二十三条第一项至第七项和第九项所列行为之一的，责令改正，给予警告并处三万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予警告并处三万元以下罚款；第三十九条：私募基金管理人 ……. 违反法律法规和本办法规定，情节严重的，中国证监会可以依法对有关责任人员采取市场禁入措施。

根据《募集管理办法》第三十七条，募集机构在开展私募基金募集业务过程中违反本办法第十六条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、第二十七条、第二十八条的规定，中国基金业协会可以视情节轻重对募集机构采取加入黑名单、公开谴责、撤销管理人登记等纪律处分；对相关工作人员采取行业内谴责、加入黑名单、公开谴责、取消基金从业资格等纪律处分。情节严重的，移送中国证监会处理。

综上 ，违反禁止欺诈义务可能导致 :

1 ）委托管理协议合同无效，在民事诉讼中被投资人索赔 ;

2 ）受到来自证监会和基金业协会的双重不利后果。

此外，我们注意到乐昱创投的 LP 中有 5 名自然人。这个事实对于乐昱创投的 GP 绝对是更大的一个坏消息。我们一直提醒我们的客户，如果 LP 中有自然人，则需要在合规方面更加的注意。在 2013 年《消费者权益保护法》修订之后，金融产品已经在法规和实践中都被认定为是消费品的一部分而须适用《消费者权益保护法》。《消费者权益保护法》第五十五条规定， 经营者提供商品或者服务有欺诈行为的 ，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。换句话说，如果法官也认可基金产业属于消法保护范围并且 GP 被认定为有欺诈，那这个 GP 有可能面临的是退一赔三的严重处罚。

2.2.2 基金管理人的 “ 审慎投资义务 ”

注意义务是对基金管理人 “ 能力 ” 方面的要求，与其提供服务的质量和注意程度相关，它要求基金管理人在作出经营决策时 审慎、勤勉 ，并具有专业水平。

据《 21 世纪经济报道》称，从乐昱创投自 2015 年发起成立至今，管理人海通创世始终未向投资者提供约定的可转债凭证或股权质押协议，投资人质疑海通创世未能履责。此外， “ 海通创世内部人士对《财经》记者透露，当时整套合同模版由乐视移动提供，份额很难拿， ‘ 几乎要抢疯了 ’