公司权力分配的动态变化是公司治理的永恒主题。《中华人民共和国公司法》（下称《公司法》）于2023年修订前，规定了“三会一层”的公司治理结构，公司权力在该结构中进行动态分配。新《公司法》完善了公司治理结构及其运行规则，但对经理和其他高管着墨甚少，其修订主要体现在删除经理的法定职权，其职权范围完全由章程和董事会授予。尽管相关解释认为，该修订旨在尊重公司自治、允许公司自由设定经理职权范围，但取消法定职权仍带有弱化经理职权的意味。同时，新《公司法》强调强化董事会职权、发挥董事会作用，这在侧面印证了规范对于经理职权和地位的削弱。

新《公司法》规范体现出立法者对良好治理结构的假定。但与此种假定相反，域外和国内实践呈现出经理权力扩张的现象。尽管美国各州公司法大多将公司权力主要配置给董事会，但在公司治理的现实中，董事会总是处于被动地位，董事会的组成极大地受限于经理的自由裁量权，因而其相对于经理的独立性存在障碍。董事会的被动性使得经理的权力和地位获得极大扩张，这一点也能从经理薪酬的极大提升、经理面临的法律风险极低等现象看出。这些现象表明，美国公司治理的实然样态似乎是“经理至上”（CEO-primacy/managerialism），或者用我国学者更为熟悉的表述，即“经理中心主义”。作为讨论的核心角色，经理通常被视为由董事会雇佣的职业经理人，服从董事会的领导，以其个人的特质愿景为公司制定战略。关于“经理中心主义”为何会一度成为美国公司治理的新现实，理论界众说纷纭。部分观点认为，经理作为特殊利益集团，致力于扩张自身权力，股东会则因集体行动难题而无力阻止；部分观点则认为，“经理中心主义”是在弱化董事会和平衡利益相关者需要的背景下出现的结果。无论原因为何，“经理中心主义”一度成为美国公司治理的主导性实践，这已是美国理论界的共识。

“经理中心主义”现象在世界范围内也引发了一定的关注。我国学者发现，尽管中国上市公司治理的实践中董事会职权更为突出，但也存在“经理中心主义”的发展偏向：在上市公司中，从章程规定职权的情况来看，“股东大会职权相较《章程指引》规定的职权数量平均增加1.94项，经理职权平均增加1.11项，而董事会职权数量增加幅度高达2.89项”。在章程规定以外，经理层也可能通过内部规章等细化或扩张其职权。我国上市公司治理结构中，董事会与经理层的兼任情形较为普遍，这为经理权力的扩张提供了结构性基础。对于非上市公司而言，由于其治理结构相对精简，董事长兼任经理的情况更为普遍；并且由于我国股权相对集中，大股东专权可能是常见现象，其有动力扩张经理职权以实现对公司的全方面控制。在国有企业中，其治理中存在复杂的代理链条，董事会或将决策权通过授权形式下放，或是在决策中仅具形式作用，“真正对决策起决定作用的主体可能是前面环节的经理层甚至部门负责人”。尽管从整体来看，我国公司治理现状并不能被概括为“经理中心主义”，但经理权力扩张却是不争的事实。

鉴于规范与实践之间的巨大张力，有数项问题必须得到厘清：首先，我国经理权力扩张的成因为何？应当看到，经理权力扩张在世界范围内以不同程度体现，表明该问题存在一定共性。但在此之外，该现象在我国的发展也必然存在特殊之处。直接套用美国等法域的逻辑，可能会造成我国法上解释和评价的不适。其次，面对经理权力扩张的治理现实，我国法律应当如何进行评价？目前，针对“经理权力扩张”是否应当成为一项规范命题，存在顺应治理现实和规制特异现象等不同观点，其项下还有各类手段和方法。我国公司法应当如何构建有关经理的制度体系，需要对各项观点背后的商业考量和法律判断予以充分权衡。

新《公司法》对经理的规范呈现出相当宽松的格局，但理论界对此多有争议：第一，经理的设置是否应当参照股东会、董事会，由《公司法》赋予其法定地位和职权；第二，此种法定赋权的模式是否应当顺应经理扩权的潮流，并在职权规定中加以体现；第三，《公司法》是否应当对经理扩权的现象采取规制态度。

（一）设置经理的强制性与任意性

经理在公司法制度中面临的首要问题在于，其是否应当成为一个必设的角色或机构。部分观点认为，鉴于我国公司对于日常经营中执行业务的客观需求，经理应当作为法定必设机构，以减少立法与现实的反差程度。部分观点则倾向于认为，经理的职权无法也无须由公司法进行规定，而应当尊重商业组织自身的理性选择。应当指出，这在本质上是关于强制性与任意性的追问：若经理为法定必设，则违反将意味着无法设立登记或行政处罚等不利后果；若非法定必设，则公司法的规范至多是参考模板，违反者不承担任何法律责任。

从成本收益分析的视角看，强制性与任意性规范也关乎成本收益总量以及其分配问题。通常而言，公司治理规范所涉及的成本收益体现在若干方面，包括国家设计、监督和执行法规的成本、公司支出的合规成本、规范导致商品数量增加或减少的生产成本、规范促使或削弱市场竞争的效率成本。若强制要求经理作为法定必设机构，其优势在于标准清晰、执行效果良好等，但其问题在于灵活性不足、不利于制度创新。并且，设置经理的强制性或任意性关乎董事会与经理之间的代理成本，但这一问题似乎并不是我国目前公司治理所遭遇的核心问题，后者无疑是大股东与小股东之间的代理问题。因此，即使将经理作为法定必设机构，也不能直接提升公司的生产和竞争效率。

最重要的是，强制设置经理会导致国家设计、执行规范的成本与企业合规成本的提高。设置经理的强制性与任意性并非孤立的问题。一旦法律对经理的强制性要求予以认可，其就必须同时回应，经理应当包含哪些法定职权，否则这一强制性要求就极易被规避而沦为空谈。但现实难题在于，几乎没有法域能够清晰地描述并规范经理的职权，其职能从战略规划到执行董事会决议，不一而足，因为这本就是一项由商业组织高度自治的内容。可能有观点认为，鉴于《公司法》对经理职权的既往界定，以及经理在公司治理中的普遍定位，《公司法》至少应当将执行业务的权力配置给经理，使其作为法定的业务执行机构。诚然，这一做法较为符合我国的实践惯例，也能够澄清公司中决策权与执行权的分离，克服实践中执行权多头配置的现象，也为董事是否具有执行权和代表权的司法难题提供答案。然而，此种商业上的惯常做法似乎也不足以支撑其设置为强制性的理由，未考虑到公司治理的多元现实。即使业务执行权是公司权力的必要要素，该权力也并不必然被配置给经理。从域外立法例上看，业务执行权可以直接配置给董事会，或由董事会授予一名或数名常务董事，或是被配置给经理以外的其他高管。只要被授予业务执行权的公司成员能够享有相应的对外代表（理）权力，业务执行权的配置就不存在风险，法律即不应当对此进行干预。只有在对内权力和对外权力存在不协调时，法律为减缓社会风险、降低公司内部成本，才应对业务执行权的配置结构存在调整，典型情况即是当前我国的单一法定代表人制度。但即使在此种背景下，我国主流的意见也是废除法定代表人制度，使得对外代表（理）的权力回归业务执行主体，而不是将执行业务的权力集中于法定代表人，造成权力的过度集中。因此，新《公司法》在有限责任公司中维持经理的任意性，由公司自行决定经理的职权范围，应是更具效率的做法；但在股份有限公司中，新《公司法》第126条仍将经理作为法定必设机构，在经验主义的残留外表下，反而可能会限制公司自治，或增加治理成本。

（二）经理权力扩张的规制

尽管强制设置经理职权和地位的模式主要基于对现实的描述和总结，并未带有明显的价值立场，但其本质上承认了商业潮流所蕴含的内在合理性，在一定程度上“将经理地位的异化现象与法律本来的制度设计进行对接，为经理控制公司的现象提供法律上的合理性解答”。固然，公司权力的内部配置始终处于变动之中，经理权力的扩张在此意义上也难谓异常，但我国的特殊现象不仅偏离了法律规定的“最佳治理实践”，而且可能戕害公司的民主、权力制衡等价值，需要意识到其可能对公司治理所产生的风险。

首先，经理权力扩张将导致其个体决策的事项范围增加，相较于集体决策，个体决策可能更容易产生次优结果。有研究指出，集体决策在多数情况下优于个人决策，因为集体在收集、储存和利用信息方面更具优势，更有利于产出高质量决策。即使有实验表明，最聪明的决策者在一定范围内优于团队合作成果，这也并不妨碍对董事会应作为最终决策者之结论，因为公司并非“事后诸葛亮”，其无法在公司成立时就挑选出最聪明的决策者，而“团队合作”模式至少能从最聪明者处获益。此外，集体决策模式还代表着一种内部监督结构，董事之间通过信息传递、强化人际互动关系、削弱个体的有限理性等方式，提供更强的激励、降低代理和监督成本。而在个体决策系统中，基于个体决策者的自利属性和有限理性，对其进行的外部监督可能收效有限，这也导致经理更有动力在高收益的公司重大业务中作出自利行为，损害公司利益。实际上，各国之所以普遍采纳董事会中心主义的规范模式，而未广泛接受经理中心主义作为规范模式，其间存在效率上的安排和考量。

其次，以经理为中心的治理模式也损害了控制代理成本的努力。由于我国的经理权力扩张背后存在“实控人中心主义”的逻辑渗透，经理可以预期其行使权力基本上不受董事会或监事的限制。因此，规范公司治理模式所设计的各类控制代理成本的机制，似乎并不能有效地限制实控人以及其所控制的经理等角色。这一问题在美国也有所表现：公司经理经常因控制代理成本努力的失效而采取自利行为，典型表现就在于经理薪酬问题。实证研究表明，美国公司的经理经常操纵薪酬制度来获得过高的报酬，且其从股价的上涨中获益，但对股价下跌的风险几乎为零，这导致经理通常会不顾风险寻求更高的回报。近年来经理和普通员工之间的工资差距飙升，这些极端的差异将导致更大的人员流动，降低员工士气、产品质量和生产力。

因此，我国经理权力扩张的现象是“实控人中心主义”的渗透结果，在肯认其可能带来积极效益的情况下，也必须对其潜在治理风险予以规制。然而，其边界难以厘定。美国的实证研究虽然在一定程度上表明，商业组织内经理权力的减少会提高财务业绩或公司价值，支持了对经理权力的削弱，但并未就经理权力的最佳轮廓提供线索。强势的经理可能会对公司业绩产生积极影响，一味扼杀经理的自主权只会以牺牲卓越管理为代价来降低代理成本。公司治理必须在控制代理成本和赋予经理权力以实现利润最大化之间寻求最佳平衡。为此，公司法难以在经理的职权和地位部分直接给出解答。可能的合理措施是针对特殊现象予以规制，例如董事长兼任经理而导致权力过度集中，或董事会与经理之间信息不畅而难以实施领导等。

（三）经理对外代表（理）权的确认

以上讨论关注设置经理的成本问题、经理权力扩张的风险问题，主要集中于对内管理层面。我国原《公司法》对经理职权的规定也主要涉及对内管理层面，却并未明确经理的对外代表（理）权力。实际上，《公司法》应当承认经理对外代表（理）的权力。第一，从经理的现实运作看，经理确实通常承担业务执行职能。业务执行与对外代表互为表里，享有对外代表权者自然有权执行业务，而有权执行业务者也需要对外代表权予以支撑。第二，从比较法上看，德国、日本等大陆法系法域在经历多年的发展和变革后仍然维持了经理权法定、总括的格局。以商法体系变动较大的日本为例，其于《商法典》第22—24条规定了不受限制的经理权，以此区别于第25条和第26条规定的特别商业使用人，显示出其在职务代理中的特殊性。日本《公司法典》第349条还规定了代表董事的代表权，其内容与经理权高度相似。即使需要受制于董事会专属权力的限制和代表董事之权力的分化，日本《公司法典》第11条仍然赋予了经理对外代表的权力，其能够全权代表公司处理营业事务和诉讼事务，表明经理权仍然具备规范上的必要性。日本《商法典》和《公司法典》可能同时作用于某一公司，使得代表董事与经理均具有不受限制的法定代表（理）权力，这与我国法定代表人和经理并存的格局相似，从比较法角度印证了规定经理权的合理性。

从法理根源上思考，以法定形式规定经理权，是对商事习惯的尊重，背后隐含的则是对降低交易成本、维护交易安全的考量。由法定代表人对公司的大量交易进行签字或盖章并不现实，在法定代表人之外承认经理全权代表（理）的权力，既能有效解释商事实践中合同订立方式的多元方式，也能在一定程度上缓和法定代表人大权独揽的现状。尽管经理的对外代表（理）权由法律规定也隐含着经验主义的烙印，但其背后则是对降低交易成本、维护交易安全的考量。“经理对外代表公司是外观权利发生作用的结果，而不是公司授权的结果。”因此，这与取消经理对内法定职权的做法并不冲突，后者可以说是基于公司自治的价值，二者并行不悖。

在我国目前的规范体系下，经理的对外代表（理）权只能以《中华人民共和国民法典》（下称《民法典》）第170条所规定的职务代理为据。但职务代理制度无法回应经理权力扩张的现实，难以满足经理权力广泛的经验逻辑，因为《民法典》第170条仍然以一般的民事代理权为参照，且概念术语较为模糊，难以有效区分经理权和代办权。因此，多数观点主张对《民法典》第170条进行类型化构造，以适应经理权和代办权的不同制度逻辑。由于《公司法》的特殊法地位，不妨在《公司法》中对经理的对外代表（理）权予以特别规定，并辅之配套的公示制度，应对《民法典》商法化不足的规范现状。

公司权力的规制方法之一系通过刚性的规则约束。新《公司法》第76条第4款、第130条第4款均禁止经理兼任监事，即为一例。但同时，新《公司法》第127条和第174条第2款允许经理兼任董事会成员。若将经理的功能置于公司治理的整体结构下看待，其与董事会存在一定的分工关系。在原《公司法》中，经理的职权被更多地描述为负责公司的日常经营管理，董事会则负责宏观事项的决策和公司治理结构的搭建。如果经理同时兼任董事会成员，可能会对公司权力制衡结构产生一定影响，需要分类讨论。

（一）经理兼任情形的分类

首先，经理可能不兼任董事会成员。此时，董事会与经理之间保持充分的独立性，董事会能够较好地行使对经理的任免权，实现对经理的监督。因此，该结构通常被视为标准公司治理模式的一部分，表现出董事会对经理的充分监督。

其次，经理可能兼任一般董事会成员。经理事实上是公司信息的汇集节点，其对于公司经营决策具有重要作用，因而兼任董事的经理更能够在董事会上将公司信息传递给其他董事，形成更为畅通的信息渠道。美国大量公司即在董事会中设置多数独立董事，小部分内部董事同时兼任经理等高管，以此保障董事会决策的切实有效。

最后，经理可能兼任董事长。在董事会中，董事长的身份尤其特殊，其不具备法定的对外代表权限，而是被视为公司治理的枢纽，负责召集和主持董事会、股东会。因此，经理与董事长在职权的划分上较为明确。这种划分结构在域外国家大多相似。例如，在美国法下，公司的CEO（首席执行官）负责领导、管理与以合乎道德和效率的方式执行公司的日常运营，一般职责包括战略规划、风险管理和财务报告；董事长则拥有会议议程的制定权，在某种意义上是董事会的“负责人”，对董事会权力的行使能够施加重大影响。英国的《公司治理守则》认为董事会主席有三项主要职能：第一，领导董事会，包括控制董事会议程和会议进程；第二，确保非执行董事了解情况并发挥有效作用；第三，确保与股东保持良好沟通。

这两种权力在公司日常经营管理和董事会、股东会决策过程中分别发挥着重要作用。也是因此，董事长与经理在公司治理中的权威地位演化成了一种权力争夺。为了消除权力争夺所带来的影响，部分公司会选择由同一自然人兼任董事长与经理的职位，自然地，法定代表人的权力也集中于同一人身上。董事长兼任经理的现象可能会导致公司权力高度集中，理论界和监管机构由此产生了权力过度集中、制衡结构失范的担忧。随即，董事长与经理的角色是否应当由不同人担任，成为世界性的争议问题。公司制衡结构失范的风险主要蕴含于上市公司，非上市公司通常没有必要也难以负担高度分化的治理结构，因此世界各国的讨论集中于上市公司。

（二）域外监管趋势

对于董事长和经理（或首席执行官）的分离，越来越多的法域选择支持态度，但其具体措施和强度并不相同。其中，美国可谓措施较弱者。2010年的《多德弗兰克法案》（Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act）第972条增加了《1934年证券交易法》第14B条，指令美国证券交易委员会（SEC）颁布规则，要求公司在发送给投资者的年度代理委托书中披露发行人为何选择以下方式：（1）由同一人担任董事会主席和首席执行官（或同等职务）；或（2）由不同的人担任董事会主席和首席执行官（或同等职务）。SEC的披露规则提出了相对更高的要求：“（公司应当）简要说明注册人董事会的领导结构，例如是否由同一人兼任首席执行官和董事会主席，或是否由两人担任这些职务……如果由一人同时担任首席执行官和董事会主席，或者如果注册人是一家投资公司，其董事会主席是注册人的利益相关者，则应披露注册人是否有首席独立董事，以及首席独立董事在董事会领导层中的具体角色。披露内容应说明，鉴于注册人的具体特点或情况，注册人为何认定其领导结构是适当的。此外，还应披露董事会在注册人风险监督中的作用程度，如董事会如何履行其监督职能，以及这对董事会领导结构的影响。”以上规则仅要求公司向市场作出披露和说明，并未对公司采取职位分离的态度有所偏好，有观点因此认为该规则仅浮于表面，实际作用并不显著。

以英国为代表的法域则建议公司实行职位分离。1992年，英国的吉百利委员会（Cadbury Committee）认为，若将首席执行官与董事长的角色合二为一，可能代表相当程度的权力集中；鉴于董事长角色的重要性和特殊性，原则上应将其与首席执行官的角色分开。这一思路延续至今。英国《公司治理准则（2024年版）》第9条建议：“根据第10条规定的情况评估，董事会主席在任命时应是独立的。主席和首席执行官的角色不应由同一人担任。首席执行官不应成为同一公司的主席。如果在特殊情况下，董事会提议由其担任主席，则应在任命前咨询主要股东。董事会应在任命时向所有股东阐明理由，并在公司网站上公布。”此外，《公司治理准则（2024年版）》还主张对首席执行官的权力予以清晰界定，建议“主席、首席执行官、高级独立董事、董事会和各委员会的职责应明确、以书面形式列出、经董事会同意并公布于众”。《公司治理准则》虽是软法，但上市公司需要在其年度报告中依照“遵守或解释”的原则，对其遵守英国《公司治理准则》规定的情况进行披露，否则可能在一定程度上受到市场的抵制。

受到英国的影响，马来西亚《公司治理准则（2021年版）》将分离首席执行官和董事会主席视为一项良好实践。其第1.3项解释道：“将主席和首席执行官的职位分开，可以加强问责制，促进他们之间的责任分工。在这方面，任何个人都无法影响董事会的讨论和决策。董事长的职责应包括领导董事会对管理层进行集体监督，而首席执行官则专注于公司的业务和日常管理。这种分工应在董事会章程中明确规定。”除了马来西亚，新加坡、澳大利亚、中国香港地区等也沿袭英联邦法律传统的法域，英国的建议和形式还影响诸多其他法域，例如韩国、瑞典等。经济合作与发展组织亦倾向于认可英国模式，认为此举有利于加强董事会的独立性和经理的履职需要。

在相对主流的英国模式之外，有些法域采取了相对激进的分离措施。例如，2013年印度《公司法》第203条规定，除非公司章程另有规定，或者公司业务范围单一，否则同一人不得同时担任董事长和首席执行官职务。通过一定的适用豁免和选择退出机制，公司股东可最终决定是否应当采取职位分离措施。

印度针对上市公司还出台了更严格的规制措施。2017年，印度证券交易委员会（SEBI）任命的Kotak公司治理委员会（Kotak Committee on Corporate Governance）建议分两个阶段强制实施分离要求：首先，从2020年4月1日起，对公众持股比例超过40%的公司实施分离要求；从2022年4月1日起，对所有上市公司实施分离要求。借鉴Kotak公司治理委员会的建议，SEBI于2018年在《2015年证券交易委员会（上市义务和披露要求）条例》（下称《LODR条例》）中对市值排名前500的上市公司纳入了这一监管规定。《LODR条例》原第17（1B）条规定，公司董事会主席应为非执行董事，且主席不得与公司首席执行官有亲属关系；没有任何可识别的发起人的分散持股公司豁免适用该分离要求。按照英美国家公司规范逻辑，正是由于分散持股所导致的管理层控制现象，才诞生了职位分离的要求，《LODR条例》的豁免适用则是反其道而行之。有学者指出，印度的着眼点或许在于其浓厚的家族企业文化。从历史上看，担任公司董事长是家族企业继任计划的一部分：若企业家希望将家族企业的管理权让给下一代，则其自身往往会过渡到非执行董事长的职位，由下一代的成员接手管理权，担任首席执行官。如此，公司的董事会和管理层将长期受到控制，这对于外部投资者而言可能不利。就此而言，SEBI的规定正好解决了印度企业界普遍存在的现象。

但印度的方案并未成功。据统计，从2019年9月到2021年12月，SEBI的合规水平较低，合规公司的比例仅从50.4%上升到54.0%。低合规率表明了企业界对该强制措施的反对。公司如何安排其经营人员的构成，本质上仍是由商业组织自行决定的商业判断事项，政府应当避免进行干预。SEBI也在2022年3月因应反对声音，将《LODR条例》原第17（1B）条删除，使董事长与经理的职位分离恢复为一项自愿措施。

（三）我国监管因应

之所以众多法域提倡董事长与经理相互分离，理论优势的推演功不可没。在基于代理理论的最常见论点中，董事长和经理角色的分离增加了董事会与管理层的独立性，从而导致形成更有效的监控、监督结构。如果一个人同时担任董事长和经理的角色，其既享有管理公司的权力，又享有领导董事会监督管理公司的权力（主要方式包括委任、制定薪酬方案和必要时更换经理），则此种结构很容易导致利益冲突，从而导致公司的代理成本上升。

然而，亦有观点支持董事长与经理的角色合一。例如，现代管家理论（stewardship theory）表明，将董事长和经理的角色分开的好处并不那么明显，角色合一甚至有利于提高董事会的绩效。基于“统一指挥”原则，现代管家理论认为将明确的权力集中在一个人身上对于有效管理至关重要。统一指挥创造了明确的权力分界，管理层和董事会可以更有效地作出反应，降低决策成本。此外，董事长兼任经理有利于降低信息传递的成本，董事会也会因此受益于第一手信息，减少在收集信息时的各项成本。

实证研究的结果亦是喜忧参半。有学者总结了1991年至2021年间的314份相关实证研究结果，其中，50.6%的结果显示职位合一与公司绩效之间没有相关性，15%的结果显示职位合一与公司绩效间存在负相关性（董事长兼任经理可能导致公司绩效降低），7.6%的结果显示了正相关性，而26.8%的结果则显示出了混合结果。尽管该文指出，既往研究所选取样本的代表性、研究方法等方面存在不同，可能影响实证结果的可靠性，但这一结果却也支持了人们对公司治理复杂性的普遍认同。公司所有权的集中度、兼任原因的内生性、公司内部权力的配置模式等因素，均在一定程度上作用于公司绩效，“一刀切”的处理模式反而可能忽略真正的关键因素。因此，英国模式的流行并非毫无缘由，而印度在实施改革时遭遇的阻力也不是毫无道理。

以上实证研究的结果并没有直接否定消除经理兼任董事长的合理性，否则也难以解释域外所形成的监管趋势。毋宁认为，实证研究表明了经理兼任董事长与公司绩效之间的关系受到多种因素影响，“一刀切”的做法并不合适，公司董事长与经理职务多样化组合可分别适应不同情况的公司经营的要求。另外，实证研究虽旨在描述经理兼任董事长与公司绩效之间的关系，但公司治理的意义并不一定能够完全通过单一的外在数值量化。例如，消除经理兼任董事长更有利于体现公司权力制衡的原则，反映投资者保护的价值观念，从而提振投资者信心。因此，总体而言，域外呈现出的整体监管趋势具有一定合理性，值得我国借鉴。目前，我国新《公司法》明确允许董事会成员兼任经理，无论是在有限责任公司还是在股份有限公司。但在某些特殊行业或公司类型中，董事长兼任经理遭到禁止。例如，《中华人民共和国企业国有资产法》第25条第2款规定，未经股东会、股东大会同意，国有资本控股公司的董事长不得兼任经理。而对于银行保险机构，《中国银保监会关于印发银行保险机构公司治理准则的通知》（银保监发〔2021〕14号，发文机关已撤销）第76条第1款明确规定，银行保险机构董事长不得兼任行长（总经理）。我国公司立法原则上宽松的态度可能表明，公司是其最佳治理结构的判断者，立法者无须代替公司进行判断。但鉴于我国目前严重的内部人控制问题和有限的公司治理文化，我国应当仿照域外的最佳治理实践，支持董事长与经理角色的分离，尤其是在上市公司中以软法的形式建议该治理结构，未采纳者应当说明理由。目前的《上市公司治理准则》（中国证券监督管理委员会公告〔2018〕29号）显然关注到了“实控人中心主义”的渗透。其第69条要求上市公司的高级管理人员与控股股东董事、监事以外的其他行政职务相分离，一定程度上避免了控股股东对上市公司的过度干预，但未能有效防止上市公司内部的权力高度集中，仍然需要借鉴域外经验进一步完善。

公司权力的另一规制方法则是施加义务标准。通过设定相应的义务标准，经理的行为将得到一定控制，借此限制经理滥用权力的行为。然而，尽管多数法域倾向于承认经理与董事的职权和地位存在差异，但世界各国大多将董事和董事会作为规范重点，经理等高管受到直接规范的情况较少，其义务体系更是未能得到清晰阐述。部分法域倾向于将经理作为公司雇员的一种类型，因而其义务的内容和标准有时适用侵权责任法等一般法律；部分法域倾向于将经理视为与董事相类似的职位，其义务内容和标准直接适用或参照适用董事义务的相关规范。我国《公司法》长久以来将经理等高级管理人员与董事等同视之，几乎共享同一套义务体系，显然属于后一情形。但董事会和经理在公司经营管理中的地位存在区别，后者通常更多地负责日常经营管理，在此方面享有广泛的裁量权，且其掌握的信息也通常多于董事会。因此，需要考察经理的义务究竟与董事存在何种差别。美国法对这一问题的探讨颇多，因而本问题将主要聚焦于美国法，特别是其两大标杆——《示范商业公司法》和特拉华州公司法。

（一）规则起点：经理作为代理人之身份

首先以特拉华州为例。该州在很长一段时间内，将经理的法律地位近乎等同于董事。“1939年，美国特拉华州最高法院在Guth v. Loft一案中首次明确指出，（特拉华州的公司）高管像董事一样对公司及其股东负有信义义务。法院提到，无须讨论，‘公司高管和董事与公司及其股东之间存在一种信义的关系’。”此后，在In re Walt Disney Co. Derivative Litigation案、Gantler案等一系列案件中，特拉华州法院始终强调前述立场，即高管和董事一样，对公司及其股东负有忠实义务和勤勉义务。

在美国，董事的职责是以董事会的形式对公司业务实行集中管理，其个体通常不能对外代表公司活动，对内也不享有经营管理的权力，因而董事普遍被视为公司的受托人（fiduciary），而并非公司的代理人（agent）。有观点认为，经理不同于董事，其本质上系公司的代理人。一方面，该见解来源于普通法规则。美国《代理法重述（第三次）》明确指出，公司高管属于代理人之范畴；大量涉及公司与外部第三人的司法裁判也确认，高管系公司代理人，尽管其代理权限范围存有争议。另一方面，尽管从公司治理实践观察，经理拥有广泛的裁量权，但其仍处于董事会的管理与指导之下，“受董事会控制的权力”是经理制度的一大关键，因而其更符合代理人之特征。有鉴于此，高管虽因其代理人身份而同为公司受托人，但其义务应当以代理法原则为底色，而不是简单模仿董事的受托人义务。

首先，从义务类型来看，代理人义务与受托人义务大体相似，均可分为忠实义务（duty of loyalty）和以履行职责为范围的勤勉义务（duty of care/duty of performance）。但在具体内容上，信义法强调受信人的自由裁量权，而代理法关注委托人对代理人的控制。因此，代理法要求代理人在授权范围内行事、服从委托人合法指示、向委托人披露信息。其次，从义务来源上看，代理人义务植根于委托人与代理人之间的合同，因而代理人义务的范围和强度主要随委托人和代理人之间的关系而改变；尽管受托人与委托人之关系也较为灵活，但其自由裁量权带来了巨大的道德风险，因而信义义务呈现出较强的刚性，通常不能用合同加以排除。最后，从义务标准上看，代理人在履职时须尽到通常之合理注意，当其存在一般过失时即满足责任的主观要件；而信义义务，特别是董事义务，则为了满足鼓励商业冒险的需要，极大地提高了追责标准，当董事存在重大过失时才可能被施以责任。以上差别构成了经理等高管义务的核心争议问题：经理是否需要依据代理法承担报告信息、服从指示等义务？经理违反勤勉义务的判断标准如何？经理是否适用商业判断规则？

《示范商业公司法》较早地承认了高管义务的特殊性。该法第8.42条的标题为“高管行为标准”（Standards of Conduct for Officers），其（a）款早在1984年即已引入，概括地规定了高管履职的要求：高管应当本着善意、在知情的基础上，以其诚实地认为符合公司利益的方式履职。2005年的修订增加了（b）款，该款规定，在某些情况下，高管负有向董事会等主体披露信息的义务（以下将详细阐述）。尽管并未明确规定，但《示范商业公司法》第8.42条的官方评注曾引用了《代理法重述（第二次）》中关于代理人服从、忠诚和注意义务的内容，并建议此类代理规则适用于公司雇员和高管的行为。

部分州法则走得更远。例如，印第安纳州法即未采纳《示范商业公司法》第8.42条所建议的高管行为标准，而是完全按照代理法的逻辑，与普通职员等其他公司代理人适用同一套规则框架，除非不同的职责涉及不同的责任，例如，对自由裁量权有限的非高管雇员的标准可能不如负责管理公司事务的首席执行官的标准严格。在该法项下，普通法的代理和合同原则仍然是高管/普通职员对公司负有的注意义务的来源，而不是将高管单独列为一类特殊的雇员，并对他们施加成文的勤勉标准。

（二）经理义务的嬗变及启示

客观地来看，“经理系公司的代理人”这一论断对于高管义务的塑造具有重大影响。尽管经理并没有被纯粹地视为与普通职员等代理人具有相同地位，但其有效地改变了照搬董事义务的情形。具体而言，高管义务在三方面的发展需要格外提及。

1. 报告义务

首先是经理向董事会报告的义务。美国《代理法重述（第三次）》第8.11条表明，在下列情况下，代理人有责任尽合理努力向委托人提供其知道、有理由知道或应当知道的事实：（1）根据委托人的任何表示，代理人知道或有理由知道委托人希望得到这些事实，或这些事实就代理人对委托人的职责至关重要；（2）向委托人提供这些事实不会违反代理人对他人承担的上位义务（superior duty）。由于经理系公司的代理人，其有义务向公司报告信息；董事会作为代表公司行事的机构，应实际成为公司报告信息的对象。该结论为部分州法所接受，美国《示范商业公司法》更是将其作为高管的重要义务加以阐述。该示范法第8.42条（b）款规定：“高级管理人员的职责包括以下义务：（1）向其上级主管人员（superior officer）、董事会或董事会委员会报告该高管所知悉的、在其职能范围内的公司事务信息，和该高管知悉的对该上级主管人员、董事会或董事会委员会具有重要意义的信息；（2）将其认为已经发生或可能发生的涉及公司的任何实际或可能的重大违法行为，公司高管、雇员或公司代理人的重大失职行为通知其上级主管人员或公司内的其他适当人员或董事会或董事会委员会。”

特拉华州此前并未明确认可经理等高管的报告义务。而在Metro Storage案中，特拉华州衡平法院维持了Gantler案等案件中高管义务的基本框架，但指出高管义务的具体内容和标准与董事义务存在差异。其中一项差异在于高管的忠实义务层面：由于高管是公司的代理人，其应当对委托人负有更加广泛且细致的义务。在该案中，公司高管向其所任职外的公司提供咨询服务，且其并未向公司披露自身行为。特拉华州衡平法院认为，该高管将大量时间和精力用于外部咨询，以至于未能良好地完成公司任务，未能实现公司的最佳利益，违反了其忠实义务。此外，衡平法院援引了《代理法重述（第三次）》第8.11条，指出该高管负有向公司报告的义务，但其在未披露的情况下提供外部咨询，同样违反了其忠实义务。该判例虽然发生在有限责任公司的场景，并不能自动适用于特拉华州众多的一般公司类型，但该判例在后续得到了广泛的援引，成为特拉华州公司法的普遍性规则。

确立经理等高管的报告义务，有利于向董事会提供决策基础，提高董事会的决策效率。在美国较为普遍的公司治理实践中，日常经营管理的权力被下放给经理等高管，董事会则负责重大战略决策和监督。由于董事会与日常经营管理之间存在一定的脱节，这势必造成其与经理间的信息不对称，其职能行使必须借助于经理等高管提供的信息。因而，此种义务配置有利于减缓信息不对称，为董事会提供必要的决策基础。另外，这也有利于明确董事会和高管之间的权力分配及职责分工。通过将高管定位为公司代理人，并课以报告义务，这将进一步巩固董事会在公司治理中的首要地位。相较而言，经理等高管则需要遵守其授权范围，并受到董事会的监督。

2. 勤勉义务

在有关高管义务的争论中，勤勉义务的争议尤其激烈，高管能否适用商业判断规则、是否适用重大过失标准，皆为未决之难题。此处主要介绍商业判断规则的适用问题。美国法律协会所著的《公司治理原则》将商业判断规则适用于公司高管，其条款与适用于董事的条款相同。《示范商业公司法》第8.42条的官方评注部分同样指出，商业判断规则通常适用于高管在授权范围内的决定。但这些材料被指出缺乏权威判例或法律支撑，夸大了高管适用商业判断规则的权威立场。

这一批评具有合理性，因为涉及该问题的裁判处于较为混乱的立场。例如，部分案件直陈，商业判断规则平等地适用于董事和高管；部分案件则认为该规则仅适用于董事。有法院指出，前者为多数观点，后者违背了高管在公司实践中的发展情况。但在后续发展中，法院对于该问题的倾向性立场似乎有所转变，尤其是在众多银行因金融危机而倒闭，联邦存款保险公司（FDIC）对高管提出诉讼的背景下，法院逐渐认为商业判断规则并不适用于高管。

特拉华州倾向于支持高管适用商业判断规则的立场。特拉华州衡平法院在Metro Storage案中首先指出，根据特拉华州法律，代理人与董事的勤勉义务并不相同：代理人有义务采取合理的谨慎、能力和勤勉，审查标准须考虑代理人拥有的任何特殊技能或知识；而董事的勤勉义务主要通过“作出商业决策之前合理地获得所有重大信息”来界定，其责任以重大过失为前提，且通常不会根据其特殊知识或专长而施以更高的义务标准。其次，衡平法院承认，高管勤勉义务的标准存在长期争议，但其援引了此前的一系列判例，并基于衡平法院一贯支持的立场，认为“大量的判决默契地解决了支持高管义务适用董事模式的辩论”。换言之，特拉华州衡平法院的裁判主要立基于权威理由，而并未对其背后的实质原因进行讨论，在论证的说服力方面存在欠缺。

根据学者总结，商业判断规则的功能主要在于鼓励董事承担商业风险、避免司法干预商业决策以及维持董事会在公司治理中的核心地位。但以上功能并不完全适应于经理等高管的场景：第一，经理等高管的薪酬往往与公司绩效相挂钩，这表明其薪酬机制已经对其商业风险进行了一定的补偿；第二，经理等高管全职地经营公司事务，拥有广泛的公司事务知识和技能，比董事可以获得更多更好的信息，理应在义务标准上呈现出更严格的状态；第三，经理等高管在董事会的监督下执行公司事务，董事会作为公司利益的代表者，有权决定是否对经理等高管提起违反勤勉义务的诉讼，若对经理等高管施以商业判断规则的保护，无异于以司法裁判干预董事会的商业决定。但反对观点则认为：首先，高管薪酬并不足以弥补其疏忽而导致的责任范围，经理等高管依然可能承担不成比例的责任；其次，在经理等高管只是试图执行董事会决议和行使公司授权的情况下，对其施加更严格的责任标准似乎并不公平，因为这会将董事自己鼓励的冒险活动的法律责任转嫁给高管；再次，较低的责任标准（一般过错）和缺失的保护机制会阻止高管选择和实施风险相对较大但有价值的公司决策，同时也会导致高管进行不必要的调查和风险防范活动，从而产生过高的预防成本；最后，董事会决定起诉与司法的审查标准并不冲突，法院虽可以尊重董事会的起诉决定，但法律责任的最终决定者仍然只能是法院。

进一步的研究可以发现，经理在行使不同职权时，其所处的状态和法律地位也会影响义务标准背后的政策理由。例如，当经理在执行董事会决议时并未行使自由裁量权，因而似乎没有商业判断规则的适用余地；但正如上述反对理由，对其苛以过重的责任可能导致董事会转嫁风险，因而其处理方式可以是其他免责机制。而在经理对日常经营事务进行决策时，该场景可能更符合商业判断规则背后的政策理由，即鼓励经理等高管承担商业风险。

3. 服从指示

从执行功能出发，经理可能还需要服从董事会的指示。该义务同样来源于代理法。美国《代理法重述（第三次）》第8.09条第2款指出：“代理人有义务遵守委托人及委托人指定的人就代理人代表委托人采取的行动所下达的所有合法指示。”有观点指出，合法指示的来源存在多种形式，董事会决议是其主要来源。《代理法重述（第三次）》的表述良好地解释了为何董事会并非经理等高管的委托人，但仍有权力向经理等高管发布指示。

美国的公司法普遍未确认高管服从董事会指示的义务，但在北欧，该义务却得到一定程度的认可。《瑞典公司法》在确定公司管理层对公司的赔偿责任时，与其他国家的出发点不同，其特别关注公司的层级制结构。股东会是公司的上级机构，董事会和常务董事都从属于股东。公司最高机构提出的指示应予以遵守，除非违反法律或《瑞典公司法》第8章第34节规定的公司章程。如果常务董事所采取的措施得到董事会或股东会的支持，则即使其最终造成公司利益受损，这种层级制结构也能够免除常务董事的责任。

我国台湾地区“公司法”第33条亦规定：“经理人不得变更董事或执行业务股东之决定，或股东会或董事会之决议，或逾越其规定之权限。”该规定表明，经理与公司间的委任关系、经理的权力来源实际受到多方面约束。尽管该法第31条第1款规定，“经理人之职权，除章程规定外，并得依契约之订定”，但股东会或董事会之决议或决定均可能构成经理职权范围的边界。对于决议或决定设定的权力边界，经理必须服从，实际上也是“经理不得逾越授权范围行使权力”这一命题的变体。

与报告义务相似，服从指示的义务同样强调董事会作为公司最高领导机构的地位。该义务将加强公司的层级制度，并通过强调高管受董事会控制和指导这一事实来区分董事和经理等高管的角色。此外，服从指示的义务还通过限制经理等高管的自由裁量权，使经理等高管对公司及其股东更加负责，进一步努力改善公司治理。有学者指出，向经理等高管发出具体而非泛泛的指示，会“逐渐增加从默认水平到可选水平的信义义务，从法律推断为委托人的偏好到委托人实际指定的偏好”。最后，强调经理服从指示的义务，有助于鼓励董事会在向下授权时更加深思熟虑和准确。为了使该义务有效地规范经理等高管的行为，董事会在授权时需要提供有意义的投入。这能有效地限制经理过大的自由裁量权，减少经理等高管违背董事会意愿或不符合公司最佳利益的行为。

总体来看，美国法上经理义务的嬗变是对“董事会中心主义”规范模式的回应，这对于我国而言同样具有借鉴价值。应当关注到，以义务作为隐性的规制手段更具灵活性，不同的义务规则会对公司治理产生不同的影响，裁判者可以根据不同的公司治理模式施以不同的义务配置。新《公司法》虽然强化了董事会的地位，但此种强化也可能存在多种方向。例如，董事会可能负责重大事项和日常经营的决策，甚至可能同时承担执行功能，极大程度上吸收了经理的职能。此时，经理的裁量权受限，仅是辅助董事会执行业务，要求经理承担报告义务和服从义务较为合理。董事会也可能向“监督型董事会”发展，将经理置于自身的领导和监督之下，但这也势必会赋予经理较大的裁量权，应当通过商业判断规则对其经营决策予以保护，而其服从义务可能因章程对经理权力的保护而受到削弱。从制度移植的角度观察，新《公司法》延续了经理对董事会负责的状态，结构上具备法律移植的基础，同时也是对治理实践和我国文化传统中“单一权威”的回应。而在法律制度层面上，经理与公司的关系多为委任关系，《民法典》上关于委托合同的相关规范可以适用。因此，《民法典》第922条的服从义务和第924条的报告义务可以成为经理义务的规范基础。当然，公司内部的权力关系和程序机制较为复杂，简单的规范不足以明确指引经理行为，《公司法》上仍然需要发展出适应于公司治理结构的特殊规范。

总体来看，我国新《公司法》对于经理制度的修订具有合理性，取消经理的法定内部职权符合公司自治和效率价值，但其缺乏对经理对外代表（理）权的足够回应，未能充分保障相对人的交易安全。当然，《公司法》对经理职权和地位的规范并未正面回应我国经理权力扩张的现象。该现象的成因不同于英美等域外国家，而具有植根于我国历史、社会和法律土壤的特殊性，可能对我国公司治理造成一定风险，因而需要对此现象加以规制。多数国家选择推动董事长与经理角色的分离，加强董事会对经理的监督控制，该举措也有利于减缓我国内部人控制的倾向，防止实控人、大股东对小股东的过度倾轧。为了回应经理的角色特征与现实变化，美国法旗帜鲜明地发展出了经理义务的规则体系，这也可以为我国所借鉴，尤其是经理的报告义务和服从义务，更加契合公司治理的实践情形，同时也再度强调了董事会作为治理中心的地位，维护了公司的层级制结构。

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