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案情
王某是吉水一公司职工，单位交电话费时发现上月话费骤增8000多元，单位领导召开会议通报了此事。李某看到领导对此非常重视，主动找领导承认自己在单位值班时经常偷打“情感热线”。后经电信部门核实，李某打色情电话的费用共计8215元。
分歧
对王某的行为如何定性，存在两种不同的意见。第一种意见认为王某的行为构成盗窃罪。理由是王某主观上具有非法占有单位的电话费为目的，客观上采取秘密盗打单位电话，使单位损失了数额较大电话费，完全符合盗窃罪的构成要件。第二种意见认为王某的行为构成职务侵占罪。理由是王某是公司的职工，王某是利用自己在单位值班职务上的便利偷打“情感热线”，致使单位的电话费损失8000余元。王某的行为符合职务侵占罪的犯罪的构成要件。
评析
盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃的行为。职务侵占罪是指公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。两罪在主观上都具有非法占有的目的，客观上都可以使用秘密的方式进行。但两罪的区别主要是主体范围不同，盗窃罪的主体是一般主体，职务侵占罪的主体是特殊主体，只限于公司、企业或者其他单位的人员。另外两罪在客观行为上也不同，职务侵占罪主要是利用职务上的便利，所谓利用职务上的便利，是指行为人利用本人在所在的公司、企业或者其他单位担任一定职务或者从事一定工作，直接或者间接地主管、经手、管理或者保管单位财物所形成的便利条件。侵占单位财物的具体行为方式包括侵占、窃取、骗取或者其他方法，其犯罪手段不仅包括将本人基于职务或业务关系合法持有、保管的单位财物非法占为己有、拒不返还这一不作为的方式，还包括利用职务上的便利，以积极的作为方式实施的秘密窃取、骗取单位财物的行为。如果仅是利用自己在单位工作，接触生产资料、劳动工具等财物的方便，乘机窃取、骗取单位财物的，应以盗窃罪论处。
王某实施犯罪行为时，主要是利用其长期在单位值班的机会，趁别人不在单位只有他一个人的机会进行，属于秘密窃取行为。如果没有职务上的便利条件，他就没有打电话的机会。如果王某是在上班的时候打“情感热线”，则也不属于秘密窃取行为。王某是公司的职工，其主观上是为满足个人私欲而故意私打单位电话，其实施犯罪行为是利用在单位值班的便利条件，客观上其行为造成单位8000余元的经济损失。因此，李某的行为符合职务侵占罪的犯罪的构成要件，构成职务侵占罪而不构成盗窃罪。
故，笔者同意第二种意见。
