“国际刑事法院第II预审分庭于2017年7月6日对南非在苏丹总统巴希尔一案中的消极合作态度做出裁决：南非违反了其在《罗马规约》下逮捕并移交巴希尔至法院进行审判的义务；巴希尔在本案中不享有作为国家元首的豁免权；本案不再移交缔约国大会及联合国安理会进行讨论。”
该裁决涉及多方面问题，本文着重关注的是本案如何处理非缔约国元首在国际刑事法院是否享有豁免权这一问题。本文希望和读者一起，从“豁免权”的基本概念开始，回顾巴希尔案豁免权问题的来龙去脉，回应读者可能产生的疑问，从而理解这个最新裁决（下称“南非裁决”）如何在否定既有的判例说理的基础上，提出新的论证理由，以否定巴希尔的豁免权。
南非裁决并没有否认国家元首刑事豁免权这一习惯国际法原则，也没有接受“国际犯罪”构成豁免权的例外
一国元首在国际法上是否享有不受他国刑事审判的“豁免权”（immunity）？您可能会回答“是”，并且援引诸多依据加以佐证。譬如，国际法院的Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium)(para. 51)（下称“DRC v. Belgium案”），Certain Questions of Mutual Assistance (Djibouti v. France) (paras. 236-7)等国际法院的判决都明确认可此种豁免权。与“豁免权”相伴随，国家元首还享有“不受侵犯权”（inviolability），即不受人身限制或其他干预。在上述DRC v. Congo案中，国际法院认为，一国发布“逮捕令”（arrest warrant）本身就会侵犯另一国领导人所享有的“不受他国刑事审判的豁免权和不受侵犯权”(para. 71)。
读到这里，您或许会问，既然一国元首在国际法上有豁免权和不受侵犯权，那为什么国际刑事法院（下称“ICC”）却认为巴希尔不享有豁免权，这岂不是和一般国际法规则相违背？难道豁免权有例外？
国际法上的豁免权的确可能有例外。豁免权有多种类型，除了刑事豁免权之外，还有民事豁免权等，而后者是明确存在例外的。例如，外交代表在职务之外的经济活动，一般不享有豁免。既然民事豁免权可以有例外，那么刑事豁免权是否也可能有类似的例外？有观点认为，考虑到国际犯罪的严重性，豁免权不能成为罪大恶极者规避审判的借口，因而当起诉国际犯罪时，刑事豁免权存在例外。
但是，这种观点未必能得到实证法的支持。以1961年《维也纳外交关系公约》为例，尽管其对民事豁免权规定了3个例外（第31条第1款），但是对于外交代表的刑事管辖豁免并没有规定例外。国家元首（例如本案中的巴希尔）享有的豁免权和外交代表（以及政府首脑和外交部长）豁免权一样，都属于“属人豁免权”（immunity ratione materiae）的范畴，即他们凭借自己所处的职位，在任职期间享有外国刑事管辖豁免权；而并没有足够证据表明“国际犯罪”是“属人豁免权”的例外。这也得到了国际法院在DRC v. Belgium案（该案涉及的问题是，关于战争罪和危害人类罪的指控是否构成外交部长享有的属人豁免权的例外，para. 58）的支持。联合国国际法委员会特别报告员Roman Anatolevitch Kolodkin就此问题也持有同样的意见，他的观点也得到了绝大部分国家代表的支持。
在最新的南非裁决中，预审分庭也支持上述观点：“本分庭无法确认，在习惯国际法下，当国家元首被另一国因国际犯罪发布逮捕令的时候，存在排除国家元首豁免权的例外。”（para. 68）
南非裁决否定了“马拉维裁决”中关于巴希尔豁免问题的论证思路，认为“在国际法庭审判国际犯罪”并不是国家元首刑事豁免权的例外值得注意的是，除了支持上述观点之外，南非裁决还进一步强调，“即便国际性的法院——尤其是本法院——发布逮捕令也不构成例外，”如此一来，南非裁决明确推翻了之前预审分庭在针对马拉维（Malawi）拒不与ICC合作逮捕巴希尔的裁决（下称“马拉维裁决”）中的判决理由。
实际上，在南非裁决之前，法庭已经对许多非洲国家（例如肯尼亚、乍得、马拉维、乌干达、吉布提等）在苏丹总统巴希尔一案中的消极合作态度做出过结论一致的裁决——均认为各国违反《罗马规约》第87条规定的合作义务。然而，法庭之前的裁决采取了几种不同的判决理由，各自或多或少存在缺陷，有的甚至自相矛盾。
在早期（2010年和2011年）的裁决中，预审分庭或依据关于将苏丹情势提交ICC的联合国安理会第1593（2005）号决议（注意：该决议虽“决定”苏丹和冲突当事方应该合作，但只“敦促”其他有关国家和国际组织进行合作），或依据《罗马规约》第87条和第89条（规定缔约国有合作义务，有义务应法庭请求逮捕并移交某人等），认定相关国家违反了合作义务。
然而，这些早期裁决忽视了《罗马规约》第98条第1款的规定：
“(一) 如果被请求国执行本法院的一项移交或协助请求，该国将违背对第三国的个人或财产的国家或外交豁免权所承担的国际法义务，则本法院不得提出该项请求，除非本法院能够首先取得该第三国的合作,由该第三国放弃豁免权。”
第98条明确强调保护第三国——也就是非缔约国——享有的豁免权（尽管第98条用了“外交豁免权”一词，但也涵盖国家元首豁免，这一点并没有太大争议）。引用这一条似乎可以排除ICC要求对巴希尔——非缔约国苏丹的国家元首——进行逮捕与移交的权利，缔约国也没有必要与ICC进行合作。
然而，在2011年12月13日的马拉维裁决中，预审分庭认为第98条不适用，但是其说理很难让人信服。在该案中，分庭认为第98条的适用前提之一是“被请求国可能违背对第三国的…外交豁免权所承担的国际义务”。马拉维裁决认为该前提并不满足，所以排除第98条的适用，理由是：习惯法已经发展出了一个豁免权的例外，即当被告在国际法庭因国际犯罪被起诉时，不能援引豁免权作为免于逮捕和审判的理由。
马拉维裁决援引了纽伦堡审判、东京审判、前南斯拉夫国际刑事法庭、卢旺达国际刑事法庭以及国际法院涉及的对诸多一国高官乃至元首审判的实践，意图证明，上述规则已经成为了国际习惯法。2014年11月13日，ICC在针对乍得消极合作的裁决中也适用了同样的理由。
但是，在马拉维裁决中，法庭论证习惯法规则的方式饱受诟病。首先，这种论证缺乏国家实践和法律确信的支持，尤其是考虑到非洲诸国已经多次明确强调国家元首或政府首脑在国际审判中也享有刑事豁免权。
此外，依靠马拉维裁决提到的过往国际刑事法庭的实践未必能够推断出上述习惯法规则。考虑这些国际刑事法庭的不同建立方式，可以发现在既往判例中，实际上各当事国已经主动或被动放弃了豁免权。例如，纽伦堡审判和东京审判是建立在德国与日本的战败以及无条件投降的基础之上，南斯拉夫国际刑事法庭、卢旺达国际刑事法庭则是在联合国安理会决议下建立，当事国或因战败丧失了豁免权或因“无条件”投降主动放弃了豁免权，或因安理会决议以及《联合国宪章》第25条（联合国会员国有义务履行安理会决议）而失去豁免权，而未必是因为审判是“国际性的”，或者涉及“国际犯罪”。
马拉维裁决还援引《罗马规约》本身作为论证习惯法的证据，认为《规约》第27条排除了国家元首的豁免权，并且已经得到了120多个缔约国的支持。但是，用条约来证明习惯法规则本身就存在争议，因为某条约规则的存在也可能恰恰是因为习惯法上没有这一规则，而该条约是一些国家在习惯法之外达成的特殊安排。
或许是考虑到这些批评，法庭后来的裁决并没有继续上述论证思路，最新的南非裁决明确推翻了马拉维裁决的说理，故而其强调，“即便国际性的法院——尤其是本法院——发布逮捕令也不构成（国家元首刑事管辖豁免的）例外”。
南非裁决进一步阐明了联合国安理会1593号决议的法律意义，并没有接受 “刚果裁决”以来的论证思路在马拉维裁决之后，还有几个其他的裁决提出了论证巴希尔无豁免权的理由。例如，在2014年4月9日针对刚果消极合作的裁决中，法庭暗示第98条的适用条件已经得到满足（即“被请求国可能违背对第三国的…外交豁免权所承担的国际义务”），但是本案属于第98条第1款后半句的例外情况，即“取得该第三国的合作，由该第三国放弃豁免权”。刚果裁决认为：
“通过颁布1593号决议，（安理会）决定‘苏丹政府应当全力合作并且依照本决议为本法院和检察官提供任何必要的援助’。既然巴希尔享有的豁免权是对抗在本院起诉的程序性阻碍，而上述决议中提到的合作旨在排除任何阻挡本院诉讼的任何障碍，包括免除豁免权……所以，第98条第1款后半句中要求的“第三国放弃豁免权”的条件已经实现。依照上述段落，（安理会）以默示的方式“放弃”（waived）了巴希尔作为国家元首在国际法上享有的豁免权……”。
然而这一说法也存在问题。例如，有学者怀疑安理会是否有权以默示的方式移除国家元首通常在国际法下享有的豁免权。[13]还有学者质疑法庭对1593号决议的解读，很难理解为什么一个要求一国“应该”进行合作的决议可以径直被解读为“已经”取得了该国的合作，由该国放弃了豁免权，即便该国并没有做出任何放弃豁免权的表示。
学者的质疑恰恰反映了南非的立场，在针对南非消极合作的审判中，南非认为：“巴希尔享有免于刑事审判的豁免权，而且该豁免权并没有被苏丹或以其他方式放弃，法庭因而依照第98条第1款无权要求南非逮捕和移交巴希尔，后者也无义务在逮捕和移交巴希尔方面与法院进行合作。”
尽管在2016年7月11日针对乌干达和吉布提消极合作的裁决中，预审分庭再次引用了“刚果裁决”的理由。并且在南非消极合作的审判中，检察官也引用了同样的意见。然而，最新的南非裁决似乎注意到上述理由可能存在的问题，因而没有采纳“刚果裁决”的思路，而是认为由于第27条第2款的缘故，在本案中“没有被需要放弃的豁免权”（no immunity needs to be waived）。南非裁决以这种方式回避了上述批评中提出的问题：（如果巴希尔享有豁免权，那么）安理会1593号决议是否可以解释成苏丹“放弃”了巴希尔享有的豁免权？
法庭进一步阐明了《罗马规约》第27条和第98条的关系，提供了论证巴希尔无豁免权的新理由尽管南非裁决并没有接受既往关于该问题裁决的论证思路，它依然得出了同样的结论：拒不合作的国家违反了《罗马规约》规定的法律义务。这次它提出了一种基于《罗马规约》第27条和第98条关系的新的解读理由，而且认定巴希尔不享有豁免权。
《罗马规约》第27条第2款规定：
“(二) 根据国内法或国际法可能赋予某人官方身份的豁免或特别程序规则,不妨碍本法院对该人行使管辖权。”
正如上文提到的，在“马拉维裁决”中，法庭错误得引用该条款用于证明在习惯法上“在国际法庭审判国际犯罪”构成国家元首刑事豁免权的例外。尽管“南非裁决”并不认为该条款可以证明习惯法，但是它认为该条款本身可以直接适用于非缔约国苏丹，因而剥夺了其原本在国际法上享有的豁免权。
读到这里，您可能会有疑问？为什么一个条约法的条款可以约束非缔约国？此外，和一些学者一样，您可能会发现第27条第2款只规定豁免权不妨碍“本法院对该人行使管辖权”，但是并没有说豁免权不妨碍“本法院发布逮捕令”，后者恰恰是本案的情况。
法庭回应了上述两个问题:
其一，《罗马规约》在本案中就合作问题能够约束非缔约国苏丹，因为1593号决议的法律效力在于，在决议提到的问题上，苏丹的地位与缔约国等同。
其二，《罗马规约》第27条第2款依照目的解释，应当扩大解读成“行使管辖权”包含“发布逮捕令”的情况，否则本条款的目的无法得到实现。
综合上述两个理由，法庭得出巴希尔不享有豁免权的结论，既然如此，第98条第1款的适用条件无法得到满足，自然也就“没有被需要放弃的豁免权”（no immunity needs to be waived）。
但是，如果坚持上述解读，《罗马规约》第27条第2款是不是也可以同样约束其他非缔约国，例如中国、美国、俄罗斯？如果其他非缔约国的官员被提交审判，他们享有的豁免权是不是同样会被剥夺？如此，第98条第1款岂不是成了一纸空文？
“南非裁决”显然是考虑到此种顾虑，所以对于第27条第2款的适用情形又进行了限缩，以避免其他非缔约国的抗拒。法庭明确承认：“第27条第2款只适用于缔约国或依照第12条第3款接受法院管辖的国家，而不适用于非缔约国。非缔约国既没有义务与本法院进行合作，也享有豁免权。”
所以原则上，第27条第2款本身对于中国等非缔约国没有施加义务，然而本案存在特殊之处。南非裁决继续道：“《规约》规定了一种《规约》义务可以施加于非缔约国的特殊情况。这不是因为该国成为了缔约国，而是因为《联合国宪章》的规定”，并强调这是一种“自成一体”（sui generis）的机制。
法庭认识到“这是一种将条约的约束力扩展到非缔约国的情况”，通常不被国际法所容，但这在本案中是被允许的，因为“《联合国宪章》规定安理会有权向各国施加义务”。安理会第1593号决议的法律效力恰恰就是(仅)就苏丹情势将苏丹视为缔约国，因而第27条第2款可以得到适用，剥夺了巴希尔原本享有的豁免权。
分析到此，本案涉及到的许多问题其实在这里还没有讨论到：譬如《1948年灭种公约》能否提供免除非《罗马规约》缔约国元首豁免权的依据？《罗马规约》第27条反映出的剥夺豁免权的规则多大程度上能够在一国国内法中得到适用？法院关于巴希尔案中各国消极合作的判例之间显然存在冲突，未来的裁决应该以何者为准？在预审分庭说理失当的时候，有关各国应当如何救济？他们多大程度上能够上诉成功？尽管南非裁决确认“国际犯罪”不是国家元首等属人豁免权的例外，但这多大程度上可以成为“属事豁免权”（immunity ratione meteria）的例外?
但是，通过本文的分析，至少可以得出以下结论：依照国际法的一般规则，国家元首等享有的属人豁免权不因国际犯罪和国际审判而被剥夺。本案认定巴希尔不享有豁免权并不是依照一般国际法，而是按照《罗马规约》的特殊安排，即仅仅在联合国安理会提交情势，并决定当事国应当合作时，才将非缔约国等同于缔约国，从而依照《罗马规约》第27条剥夺国家元首等的豁免权。而在非联合国安理会提交情势的情况下，第98条第1款的关于尊重非缔约国豁免权的机制依旧适用，非缔约国仍依照国际法的一般规则享有豁免权。
作者：毛晓，上海交通大学学士、伦敦大学学院硕士
美编：李尚文
