专栏名称: 中国法律评论
一个有态度、有力度、有温度的法律专业公众号
目录
相关文章推荐
新疆高院  ·  媒体聚焦 | 老李新居终成『家』 ·  昨天  
新疆高院  ·  媒体聚焦 | 老李新居终成『家』 ·  昨天  
最高人民法院  ·  “鱼卖得掉!钱一定拿得到!” ·  2 天前  
Kevin在纽约  ·  美联社:美国饶舌歌星 Kanye West ... ·  4 天前  
51好读  ›  专栏  ›  中国法律评论

李学尧:数智科技的挑战与整合 · 数字法学的十年及其未来| 中法评 · 思想

中国法律评论  · 公众号  · 法律  · 2024-12-06 06:00

正文


李学尧

上海交通大学凯原法学院教授

法律与认知智能实验室主任


本研究全面回顾了中国数字法学在过去十年的发展路径及其在应对数智科技挑战中的作用。数字法学的研究可以还原为三种类型:权利型、监管型和计算法学型,分别通过新兴权利的证立、规制理论的导入以及数智技术的直接应用来分析、回应数字时代的法律问题。数字法学内部的对立性讨论,与法教义学和社科法学的争论有深刻关联。已有研究成果注重与国家战略的契合,是法学理论自主创新的重要成果。然而,这一领域也存在“过度敏捷”、过于重视学科独立性、过度依赖立法回应以及学术中立性不足等问题,须倡导从回应实践需求、注重与技术深度结合、加强学术批判的角度推动数字法学的研究。




本文首发于 《中国法律评论》2024年第6期思想栏目(第153-171页) ,原文16000余字,为阅读方便,脚注从略。如需引用,可参阅原文。 购刊请戳这里。


  • 本文为国家重点研发计划“基于人案物大数据融合的司法管理关键技术与装备研究”项目、国家社会科学基金重点项目“支持全面创新的基础法律制度研究”(22AFX003)的阶段性成果。



目次


一、数字法学的类型化:基于2014—2024年的研究文献

二、法律科技驱动的整合之路:从信息法学、法律与人工智能到计算法学

三、应用迭代与法律应对:从计算机法学、网络法学、数据法学到人工智能法学

四、结语数字法学整合性研究中的贡献与隐忧




在中文世界,数字法学成为一个体系化的学术概念,时间并不长,始于2022年。然而,在过去的十年里,面对数字化技术的迅速发展及其对法律实践和理论的深刻挑战,该领域已从法学内部主要为知识产权法学或者科技法学的研究对象,法学外部主要为图书情报学和计算机技术专业的应用场景,逐渐转变成中国法学界“人皆研究一二”的焦点议题。借助对“中国数字法学研究十年”的回顾契机,本文沿着对统合性的数字法学概念的证立思路,旨在还原中国数字法学内部多元化的理论渊源及其非线性的发展路径,并在一种反思性的视角上展望其未来方向。


需要交代的有三:


第一,在文献的选择方面,主要基于2014—2024年的中文研究成果。 但为了更好地“讲好”数字法学的“学术史”,解释清楚相关理论研究的来龙去脉,下文会不时地将20世纪50年代至2010年代的相关中外文献也纳入其中。


第二,为了避免陷入过多的概念辨析之中,将从“非基础主义”的角度来理解、使用数字法学。 在过去的七十多年里,为了应对数字技术的创新应用,世界法学领域相继涌现了法律信息学(Legal Informatics,或译信息法学、法律检索学)、计算机法学(IT Law,ICT Law)、网络法学(Cyber Law)、数据法学(Data Law)、计算法学(Computational Law)、人工智能法学(Artificial Intelligence Law)、数字法学(Digital Jurisprudence)等统合性概念。本文将上述以及其他所有与数字技术相关的法学概念、研究内容都纳为数字法学,作为其下位概念。


第三,过去十年里,数字法学的中文研究文献数量庞巨、主题繁多,文献收集和梳理工作量特别巨大,在例举引证时肯定存在挂一漏万的情况。 在考虑文献引证周全性的过程中,也会牺牲类型化的周延性。


数字法学的类型化:基于2014—2024年的研究文献


由于学科和方法论立场不同,有关学者在阐述数字法学概念、法学教育主政者在推行数字法学学科建设时,思路存在较大差异。鉴于数字法学已经成为法学学科回应国家战略需求的重要抓手,因此如何对数字法学进行共识性定义,厘清其内容、理论层次以及研究方法都极为重要。中文世界中的数字法学理论可以用三种模式来还原。


一是功能应用的二元模式,即数字技术的法律治理和数字技术的法律应用(见图1)。


二是部门法(领域法)划分的三元模式或者四元模式。 三元模式即公私法分立的权利型数字法学、公私法融合的监管型数字法学、信息技术(哲学)与法学融合的计算法型数字法学;四元模式即遵循公私法严格分立框架的数据法学、公私法融合框架下的网络与信息法学、科学哲学化的数字法理学(狭义的“数字法学”)、技术型计算法学的法律与人工智能研究(见图1)。


三是方法论划分的四元模式,即“数字法解释学”、“数字法政策学”、计算法学研究和计算法律应用。


鉴于已有诸多学者对数字法学的研究功能和研究方法展开充分讨论,以及考虑文献数量的平衡性问题,下文将以图1中第三列所标示的三元模式为主要线索,对相关理论源流作类型化梳理。读者也可以着重从规范方法是否自洽、权利体系是否自洽、法体系是否自洽的三个标准,以及学科体系、方法论组成和内部发展脉络的三个方面入手,结构性理解“监管型数字法学”、“权利型数字法学”以及“计算型数字法学”各自的理论源流、相互的论争焦点、相互的竞争融合关系(见图2)。


第一,“权利型数字法学”(数据法学—“六法体系”框架的数字法学研究),主要研究数字技术引发的法律关系变迁,包括权利体系和内涵的变化等。 关于与数字技术相关的新兴权利讨论,涉及个人信息保护权(括数字隐私权、认知自由等)、数字知识产权(括数字版权)和数据权(数据确权)等。民法学、行政法学、刑法学以及宪法学等传统“六法体系”意义上的部门法学以及建立此基础上的“一般法教义学意义上”的法哲学都会很自然地深度介入上述主题的研究。这一研究路径往往恪守法解释学的传统立场,强调法律体系的自洽性和传统法律理论的延续。


在民法学或者刑法学,顺着传统法律关系或者法律权利的理论,相关研究文献主要讨论数字化背景下的新型法律主体、法律客体和法律关系,如数据的权利性质、虚拟财产、数字身份、人工智能代理人(人工智能法律主体地位)等。而在“数字行政法学”的框架内,研究焦点主要在于保障行政相对人的选择自主以及自动化行政决定的可解释性、透明度等主题。其主旨仍然是如何限制公权力的恣意。


在大量的“元宇宙法学”研究中,也有相当一部分的研究成果是从法律关系、法律权利和法律主体的角度入手的。在此思路下,一方面,研究者会否定数字法学及其整合性概念(包括网络与信息法学、数据法学、人工智能法学、计算法学等)作为独立法学学科、新型法学范式存在的可能性;另一方面,研究者更倾向于在领域法意义上和实质上就是“数据法学”定义思路下使用数字法学的概念。


第二,“监管型数字法学”(网络与信息法学—非“六法体系”框架的数字法学研究),主要研究如何通过法律途径监管数字技术带来的新社会事实。 具体包括网络平台监管、数据安全监管、算法和模型监管、人工智能系统监管,等等。根据学者的自觉或者自我定位,上述研究既可能仍在法解释学体系(传统民法学或者行政法学)的思路下进行,也可以在规制法学(经济法学)或者法政策学(法律与科技创新、制度经济学、行为法经济学)的思路下推演。后者的研究路径更接近社科法学的立场,关注法律的社会功能和实践效果,更加强调法律应适应社会变迁。


监管型数字法学对于权利话语(如数据确权、“文生图”的确权),主要采用“有限批判”(不颠覆,但试图超越)、“弱化规范功能”以及运用非规范方法(如法经济学)的思路;同时更加倾向于硬法与软法兼容的多元治理路径。知识产权法学与反垄断法学的领域性交叉研究通常属于这一类型。在近年来《反不正当竞争法》修订过程中,尤其关于数据专条设计讨论中,这一特征呈现得特别明显。反之,那些反对设置数据专条的研究成果体现了“权利型数字法学”的特征。在人工智能法学中寻求人工智能专项立法的群体,因为特别强调安全与创新发展的平衡性监管目标的实现,也可归入此阵营。


此外,“元宇宙法学”中有部分研究成果也采用了监管型数字法学的进路。与此类型相符的统合性法学学科概念主要是公私法混合基础上的“网络与信息法学”(包括计算机法学、网络法学以及人工智能法学),它具有一定的学科可独立化特性。


第三,“计算型数字法学”,具体又可以区分为两类 :第一类是“科学哲学型计算法学(数字法理学)”,即主要采用将外部理论和方法进行科技哲学化的理论操作之后再予以运用的学术思路,比如探讨计算思维对于法学方法和法律推理的影响,在此基础上,进一步研讨计算法学或者类似研究范式所产生的法学变革、数字化对于法治形态的影响。


具体理论争点集中于权利体系、法律的体系化思考以及法解释学的研究方法是否能够自洽,包括人工智能的计算思维会不会替代规范性思维的问题。此思路与监管型数字法学研究存在重叠,区别在于因数字技术而引发的法学理论和方法变革是否具有“涌现”性质。虽然也会被冠以“计算”或者“计算思维”,但科学哲学型计算法学研究基本上是在思辨意义上展开。这一研究路径试图打破传统法学理论的框架,具有较强的理论突破性野心。


第二类是“法律科技型计算法学(法律与人工智能研究)”,即将法律科技直接应用于司法、执法以及立法中的研发型学术研究。应用场景包括智慧司法、智慧法务(包括公共法律服务的数智化)以及相应的“信息技术+法学教育”的研究。在此思路下,与之相关的统合性法学学科概念主要是计算法学(或计量法学、法律计量学、法律与人工智能)。


“权利型”和“监管型”两种研究思路存在相互依赖、交叉以及竞争的关系。相互依赖关系主要表现在法律数字化研究中民刑、行刑、民行交叉探讨之中。比如,在刑法学意义上,《刑法》第253条的侵犯公民个人信息罪的设置及其规制目的就体现了上述两种数字法学在法律实务意义上的分工组合;在行政法学意义上,与数字权利相对应的是行政程序理论对行政自动化决策的监管,主要涉及大数据或者智能预测、评估以及自动决策等技术的应用问题,包括对行政和司法组织的影响、对各类法律程序的影响以及因此产生的个人对个人信息处理者的各类“请求权”等。


2023年,国务院学位委员会第八届学科评议组、全国专业学位研究生教育指导委员会联合发布的《研究生教育学科专业简介及其学位基本要求》中将网络与信息法学单列为部门法之一。该要求中对于网络与信息法学学科性质的阐述,也是综合了上述两种数字法学的研究内容。


“权利型”和“监管型”二者的竞争关系聚焦在对法律体系化的理解,理论操作的主要区别在于是强化还是弱化“权利话语”,包括:(1)关于公私两分的范式。比如在《民法典》《个人信息保护法》的起草前后,关于个人信息保护权等类似数字权利的公私法归属及其论证;(2)是否需要在实体法意义上通过专门立法等方式增设独立的法律部门。例如,是否需要再单独起草《电子商务法》或者其调整的社会关系是否具有闭合性,是否需要专门起草《人工智能法》,是否需要在《反不正当竞争法》《专利法》等实体法中设置数据或者互联网专条,《个人信息保护法》《数据安全法》《网络安全法》等实体法规则的公法或私法属性,等等。


由于弱化了部门法归属和确权保护,“监管型”的数字法学研究更容易在一种实用主义的思路下,与重视“落实国家和地方的重大战略需求”、“平衡安全与规范的二元价值”等问题的监管部门形成良好的互动关系。此外,具有批判法学传统的法律与发展学派、应用新制度经济学的法律与金融学派对于法律与数字经济、数字技术的相关研究也可以安放在监管型数字法学的理论脉络之中。


与“权利型”和“监管型”两种思路“相爱相杀”关系不同的是,一方面,相对于数字法理学的范式革命理解,“权利型”和“监管型”数字法学一般会趋向保守态度,拒绝在学术上予以回应;另一方面,对于运用智能技术进行犯罪或者裁判预测和评估等方面的“计算法学”研究,“权利型”和“监管型”数字法学要么直接抵触,或者对之“直接忽略”。换言之,除了以计算法学为名的科学哲学化的研究成果,偏向法律解释学和法政策学的法学理论界与运用机器学习等方法进行法律推理、法律思维以及法律裁判的研究难以形成直接对话。这种现象也是法教义学与社科法学之间矛盾的一种延续,即理论与技术实践、传统与创新之间的冲突。


法律科技驱动的整合之路:从信息法学、法律与人工智能到计算法学


从技术法律应用的线索来说,数字法学萌芽于20世纪40年代的计量法学(Jurimetrics)和50年代开始将信息技术应用于法律实务中的研究思路。前者由李·罗文格(Lee Leovinger)在1949年提出,主要思路是通过量化研究,揭示法律现象的统计规律,支持法律预测和政策制定,它类似于当下的法律定量研究。后者主要指运用计算机数据对法律信息的管理、检索和分析。


虽然当时的计算机体积庞大、价格昂贵,主要用以科学研究和军事用途,但一些前瞻性的学者和机构已经开始在探索如何利用计算机技术来检索法律信息。比如美国空军在1958年建立的世界上最早的法律信息检索系统FLITE项目、俄亥俄州立大学在同时期开展的OASIS项目。受上述项目和系统的启发,在计算机技术专业领域,发表了一系列有关于法律检索和法律自动化研究的论著。到了1970年代,美国、德国开始出现LEXIS、Westlaw和Juris等在线的专业法律数据库。


在法律检索系统基础上,伴随着符号主义研发思路的进展,实务界已经不再满足于法律检索的需要,开始提出法律自动化的“法律信息修正理论”。法律专家系统(LES)于20世纪70~80年代开始出现在美、德、英等西方国家。受此技术革命的影响,在1970年代,法律的自动化问题,通过卢曼和考夫曼等学者的深入探讨,开始被纳入法哲学的研究范畴。与此同时,法律信息学(Rechtsinformatik)逐渐成为一门强调法律与计算机科学交叉研究的独立研究领域。


在1990年代互联网出现之后,在线检索逐渐兴起,出现了FindLaw、Justia等多模态的检索网站。在此时期,法律信息学进一步从纯粹的计算机技术研究进入法学领域。相关的研究除了继续关注信息技术对主流法律方法的影响之外,还特别关注信息技术在信息生产和传播方面的变革以及对法律职业、法学教育形态的影响。


这条线索发展到最后,借助于自然语言处理、机器学习、区块链技术等工具,就从纯粹的法律技术工具,演变成了助手型的法律科技,即通过运用人工智能技术辅助或自动完成法律分析、法律推理、法律决策等。相关的研究成果在智慧司法和智慧政务的推进过程中得到大规模使用。


在这其中,对规范法学的主要冲击表现在:随着人工智能技术的指数式进步,特别是大模型以及脑机接口技术、情感计算、心智理论的不断迭代,法律与人工智能在法律文档分析、法律推理和文书生成、判决预测和辅助决策等方面展现出巨大潜力,从工具型逐渐渗透进入传统的法解释学、法政策学领域,酝酿引发法律实务和法律理论的整体革命,从而出现了具有范式革命追求的计算法学(Computational law)的思潮。


中国在1980年代之前并未直接参与第三次技术革命,因此,信息技术在法律实务中的应用和法律对信息技术的监管实践,在时间维度上似乎“压缩在了一起”,但相关的法学研究以及相应统合性法学概念的概念引进、自主研究和统合创新,仍然呈现出时间维度上的渐进性特征。


在应用于法律领域的信息技术迭代的线索里,以公开发表的文献为例,直到1980年代,现代信息技术意义上的法律检索学研究才开始被介绍到中国。最早可以上溯至龚祥瑞和李克强在1983年发表的《法律工作的计算机化》,以及吴世宦等人在同一时期发表的《电子计算机法律咨询的设想与前景》。此后,相关的研究也出现了分野,主要分为法学内外的两派。


一是法学内部的法律专家系统的研究脉络中,顺着龚祥瑞和李克强的研究,向着电脑量刑等法律自动化的研发方向进行。 1986年,由朱华荣、肖开权主持的《量刑综合平衡与电脑辅助量刑专家系统研究》在建立盗窃罪量刑数学模型方面取得了重大进步。此后,在我国出现了一大批有关电脑量刑的研究成果。在学术研究方面,电脑量刑的研究还与系统论法学融合在一起,在1980年代、1990年代的中国法学界形成了声势不小的“法律自动化”研究运动,同时,一系列实践应用的新闻不断出现。


二是在法学外部,回归到法律检索学意义上“信息法学”。 该脉络的研究主要由非法学界人士开展,始于1988年。从1990年代至2014年左右,相关的学术研究和人才培养主要在图书情报学专业下进行。与之相关的另外一条线索是司法信息学。信息技术在国内司法界的早期应用主要是为了应对运用信息技术犯罪的司法鉴定工作,后来又延伸至案件管理以及司法绩效管理。司法信息学作为对一直存在的司法管理实践的回应以及作为一门单独的职业教育专业(司法信息技术),相关研究一直未自知自觉地展开,直至2014年前后法律与人工智能研究得到推进以后,才逐渐有了学科或领域独立化的意识。


到2015年,在文献学意义上,作为图书情报学一部分的法律信息学,在我国的学术研究版图中逐渐淡出。尽管后来仍有所谓的法律信息学的概念,但早已不再是法律检索学意义上的。这可能基于两种原因:


第一,经过近二十年左右的追赶,到了2010年前后,我国的“智能型”法律信息检索研发水平已经与西方国家处于同一个水平线,甚至在大数据和人工智能技术应用的助力下,得益于司法公开制度的快速推进、科技部国家重大研发计划专项的持续助力,特别是在数字化社会治理、社会智能治理的思路下,快速地从法律检索学、法律信息学转化为世界领先的规模化、建制化的法律和人工智能的研究。


第二,于2002年成立的中国法学会信息法学研究会于2015年改名为网络与信息法学研究会,围绕该研究会形成的学术共同体将相关研究重点转向了超越公私法两分范式、体系性引入政府监管理论、融合了法经济学和传统法解释学研究方法的“网络法学”研究范式,其成果也成为涉及数字技术监管的相关中央部委(如工信部、国家发改委、市场监管总局等单位)起草制定相关立法和政策的重要理论依据。当然这种变迁思路仅限于假说状态,尚需规范和规模化的深度访谈和其他实证方法予以验证。


由于中国法学类期刊界整体上存在严重的“逆自然科学化”“逆职业知识性质”的“三排除”现象(排斥合作作品、排斥公式化的定量研究、排斥聚焦法律适用分析的案例研究),因此尽管过去的十年是中国法律与人工智能研发的黄金时期,相关的研发状况可用“波澜壮阔”来形容,但除了几篇综述性或者介绍性文献,该类研究成果在2014—2024年的中国法学期刊中展示有限。


因此,对于全国法院系统的“智慧法院”“数字法院”建设状态,未直接参与研发过程的学者,大多只能从公开发表法学成果的只言片语中进行细节想象。这可能导致了很多学者对于中国人工智能的研发进展处于较为模糊化的认知状态,并容易基于道德直觉、规范法学的理论自觉,从纯粹的逻辑推演角度做出否定性评价,或者做出过度夸张的“迎合性描述”。


在现有法律领域应用的各项数智技术中,与部门法研究嵌合最深的,可能是区块链技术。已有的中文文章对区块链技术在合同法、证据法、证券法、知识产权法等重要部门法中的应用都做了探讨。此外,还有学者从法治秩序的变革角度研讨了区块链技术引发的影响。ChatGPT等生成式人工智能出现以后,法学期刊上发表了一系列有关大模型在法学领域应用的展望性文章,但从技术过程进行细节阐述的成果并不多。


近年来,可能受启发于中国法律与人工智能、计算法学的技术性研究成果越来越多地发表于英文世界、非法学期刊,或者出于对计算社会学、“计算帝国主义”(Computational Imperialism)兴起现象的逐步认可,国内主流的法学期刊也会发表一些纯粹运用信息技术展开法学研究的研究成果。


应用迭代与法律应对:从计算机法学、网络法学、数据法学到人工智能法学


在对计算机技术或者信息技术运用实践进行法律监管的这一脉络里,自20世纪60年代以来,信息技术的迅猛发展对法律体系提出了前所未有的挑战,这一过程可以清晰地依次划分为四个类型:计算机法学、网络法学、数据法学和人工智能法学。


在我国,相关的阶段可依次划分为网络与信息法学、数据法学和人工智能法学三种类型。他们相互之间并不是非此即彼的零和关系,而是并行发展并不时相互融合的关系。为避免给读者造成误解,以为是“一个时代替代另外一个时代”,下面兼采时间演进和理论类型分立的叙述方式。此外,为了契合本文“十年回顾”的主旨,下面将对计算机法学和网络法学进行简略概括,而对数据法学和人工智能法学做重点回顾。


第一,计算机法学的理论类型。 在1960年代、1970年代,各国开始意识到信息技术对个人隐私和数据保护提出的挑战,非法访问、篡改数据等计算机犯罪行为也开始出现,于是纷纷采取行动进行法律监管。比如,美国1974年颁布的隐私法(Privacy Act)、德国在1977年颁布的数据保护法(BDSG),以及两国在信息自主权方面的相关宪法判决。法律实践对个人数据保护的关注整体上推动了基于数字技术的隐私权研究,例如信息隐私、信息自决权的研究,以及从人格权、财产权、自治权等多角度分析隐私权的性质和保护范围。


显然,计算机法学的相关研究主要是在“权利型数字法学”框架下进行的。我国也存在一段专门研究计算机法而非网络法的时代,主要基于知识产权保护和系统安全保护。与此相关的实体法主要是,1991年国务院颁布的《计算机软件保护条例》和1994年颁布《计算机信息系统安全保护条例》。


第二,网络法学的理论类型。 随着互联网技术的兴起,信息传递和交流的全新媒介带来了一个庞大复杂的网络虚拟物理空间。早在1990年代,美国法学界就围绕网络法学是否应为一门独立学科或者独立法律部门展开了著名的“马法”争论。与作为领域法性质且可为知识产权法以及刑法学整合的计算机法学不同,网络法学研究呈现出范式变革的特征,具有可被学科化、部门法化的潜质。在网络法学的框架下,法学研究方法更加多元化,法经济学、行为法经济学以及定量研究大举进入知识产权法、侵权法、网络平台监管等领域。在此基础上,信息技术与法律的交叉出现规模化效应,计算机科学的概念开始被引入法律研究,形成了早期的跨学科探索。


从现有公开文献来看,中国的网络法学研究似乎落后于互联网法律监管发展的实践。早在2000年,全国人大常委会就发布了《关于维护互联网安全的决定》,国务院颁布了《电信条例》,但作为统合性概念的“网络法学”直到2009年以后通过对美国网络法学的比较研究之后才逐渐被提起。与“网络与信息法学”的统合性命名基本同步,中国的网络法学研究也逐渐从纯粹的“知识产权法学”或者“科技法学”研究拓展至行政法学、经济法学、民法学、刑法学等领域。


相关研究主要聚焦网络平台责任问题并发表了数量庞巨的学术成果,具体主题牵涉网络内容管理义务、平台用工关系、消费者权益保护、互联网新型不正当竞争行为、网络平台数据、网约车、互联网金融和网络拍卖,等等。限于篇幅,此处不再展开。


第三,数据法学的理论类型。 在中文学术界,关于数据法学的概念应用存在较大分歧:一是将其用于法律定量研究(运用数据及其分析来开展法律研究),如何海波、于晓虹等人的研究;二是将数据和数据驱动技术作为法律关系的一种对象来展开研究,比如时建中等人的研究。此处主要采用第二种含义,而将第一种研究进路称为“法律定量研究”。


在网络法学或者网络和信息法学研究之后,数据法学的时代特征主要基于以下几点:


(1)大数据和云计算的兴起显著提升了人类对数据的收集、分析和应用能力,数据开始成为全球意义上的新生产要素,数据经济兴起,跨境数据流动越发频繁;社会结构也发生了重大变化,政府和企业越来越依赖数据进行决策。


(2)法律体系也随之发生重大变化,比如欧盟颁布了《通用数据保护条例》(GDPR),各国纷纷跟进制定数据保护法等相关法律。


(3)在理论上,数据确权与数据的可流通、科技创新和经济发展、隐私保护等问题之间形成了一些复杂且难以短期解决的学术问题。在隐私权的基础上,数据相关权利逐渐演变成内容丰富的信息权并需要更加体系化的理论予以阐述。


(4)在研究方法上,多元化进一步发展,定量研究开始进入大数据时代,利用大数据技术进行法律文本分析和趋势预测,从原先的法律计量学研究逐渐转化为对法解释学研究的替代性理论。无论是在现实世界还是在学术研究中,“经济学帝国主义”(Economics Imperialism)的现象逐渐演变成“数据殖民地主义”(Data Colonialism)。


中国的数据法学理论研究和立法实践基本上与西方同步。根据梅夏英的说法,“中国目前在数据法律方面不大可能直接从其他国家获得既定的、成熟的借鉴,这样就使理论上的各种尝试变得可能了”。也确实如此,中国法学界的数据法学研究对立法实务和司法适用的前瞻性指引效应已经呈现。比如,在立法方面,我国在短时间迅速制定了《网络安全法》(2016年)、《电子商务法》(2018年)、《数据安全法》(2021年)、《个人信息保护法》(2021年)等一系列涉及数据的重要立法。


此外,尽管《民法典》对数据确权问题,包括其财产属性、权利主体确认、交易合同效力等做了“向其他法律法规转致的留白”处理,但在此前后,法学界对《民法典》框架下的数据确权研究仍展现了异乎寻常的热情。


在此进一步辨析数据法学与网络和信息法学研究的关系。二者虽然在并行交叉与融合中发展,但仍存在一些显著区别,可以从理论类型上将其归为权利型和监管型两种数字法学脉络。前文对二者在权利性质和内容方面的区别已经阐述,这里再辨析两个方面:


(1)对公私法两分范式的认识。 网络与信息法学的相关研究,具有很强的超越公私法两分的理论自觉。但数据法学的相关研究,一方面呈现出“法学界全民参与研究”现象,即民商法学、经济法学、行政法学、国际法学、诉讼法学,甚至法史学等对此问题做了诸多探讨;另一方面在此现象下的相关研究往往遵守严格的公私法学两分范式。换言之,不严格遵守公私法学两分范式的学者,即使在讨论数据流通和确权问题时,也是在网络与信息法学的框架下进行。


(2)对算法规制研究的深入程度。 尽管作为统合概念的数据法学研究包含了数据确权、监管以及对“杀熟”、反歧视、透明化、可解释的算法监管研究,甚至在传统民法学的背景下自然地进行“民法公法化”“民法宪法化”的理论操作,但由于私法在正当程序、公权力限制以及软法治理等方面的局限,它对于数据监管和算法监管的实践指导能力自然会有“射程的衰竭点”,而在很多法律适用或者执法环节中,不得不拱手于具有鲜明公私法混合特征的网络与信息法学。由此,也可以得出结论,网络与信息法学和数据法学在学术上不是非此即彼的代际继承关系,而是互补性和竞争性并存的两组理论体系。


第四,人工智能法学的理论类型。 随着人工智能时代的到来,特别是2010年代中期以来,深度学习使人工智能在图像识别、自然语言处理和预测分析等领域实现重大突破,人工智能法学的概念不断被中国学者提起。


过去十年间,中国人工智能法学的研究紧随各种人工智能技术浪潮的发展,包括2015年以来的法律与人工智能技术研发、2016年以来的自动驾驶技术应用、2017年起围绕区块链和智能合约技术的应用、2017年起围绕脑机接口和基因编辑等生物智能技术的发展、2018年以来人脸识别和监控技术应用的全面扩张、2021年以来的元宇宙产业化,以及2022年开始的大模型技术应用。这些技术进步直接推动了学术界对人工智能法学的广泛探讨和密集研究。


在早期,我国的法学学者往往混淆人工智能法学和法律与人工智能研究并形成了两种研究模式:(1)对未来人工智能形态的想象式前瞻研究。即在“未来法治”的思路里,沿着传统法律关系、法律主体、权利以及责任等理论框架展开突破性研究。大量的民法和刑法学者密集地讨论“人工智能的法律主体”问题。其中,有部分学者从自由意志以及自主意识的判断标准来展开体系性讨论。但与上述研究形成鲜明对比的是,知识产权法学在讨论人工智能生成物的权利归属时,很少有人会从“人工智能可主体化”的角度来寻找出路。(2)将法律与人工智能研发、“人工智能法律主体”、“元宇宙法学”的研究识别为同一个理论群体,基于纯粹的规范法学视角,对其进行否定式批判。


超越人工智能主体论、直接面向法律适用实践的人工智能法学研究,在中文学术文献的线索中,可能肇始于2016年以来新能源和智能汽车(无人驾驶)研发热潮。由于自动驾驶汽车在法律责任认定、伦理与安全等方面给传统法学理论带来了诸多的挑战,处于法律适用第一线的民法学、刑法学界的一部分学者与实务法律人自2017年以后就此展开了诸多的理论讨论。从文献来看,关于自动驾驶汽车的法律研究集中在侵权责任和刑事责任认定,少量研究延伸向人工智能伦理,大多仍在法解释学或者分析法学的框架下进行。很多学者也提出了相关的立法建议。


与自动驾驶领域类似,医疗人工智能的法学研究也聚焦于侵权法(特殊侵权)和医疗数据确权这两个方面。与自动驾驶研究不同的是:


(1)更重视人工智能伦理与法律的交叉研究。 由于生物医学伦理学通过医学直接进入到医疗人工智能领域,很多法学学者也自然重视在此领域展开法律与伦理的交叉研究,甚至有学者将人工智能的机器行为伦理与刑法规制进行了对接研究。


(2)由于脑机接口技术对人类自由意志、隐私权、认知自由、身份认同等方面造成的巨大冲击,法学界还特别重视从新兴权利角度,通过神经权、认知自由、精神隐私等概念展开学理性探讨。 一些学者从法律适用的角度探讨了脑机接口技术生成作品的著作权归属、数据权属、法律责任划分等问题;另一些学者从规制的角度出发,在行政法学框架里对脑机接口及其他医疗人工智能的规制展开了阐述。


进入2021年“元宇宙元年”后,中国法学界迎来了人工智能法学研究的新高潮,各个法学二级学科都有学者对元宇宙背后的法学问题展开探讨,不仅聚焦“元宇宙法治”,还在原有法律部门法和领域法基础上拓展出“元宇宙宪法”“元宇宙民法”“元宇宙刑法”“元宇宙行政法”“元宇宙经济法”“元宇宙知识产权法”“元宇宙税法”“元宇宙财政法”“元宇宙司法”等主题。


大模型技术的出现进一步刺激了中国人工智能法学研究群体的扩张。在算法法律规制的研究脉络里,由于工信部、国家网信办、科技部、市场监管总局等行政部门对算法歧视、深度生成、大模型安全等人工智能技术的监管进展,特别是人工智能法律监管“四梁八柱”中的“四个管理办法”(2021年《互联网信息服务算法推荐管理规定》、2022年《互联网信息服务深度合成管理规定》、2023年《科技伦理审查办法(试行)》、2023年《生成式人工智能服务管理暂行办法》)的颁布,以及欧盟《人工智能法》的法案文本及其相关学术研讨被介绍进中国,使“人工智能立法”在网络和信息法学的“学术共同体”框架下成为研究热点。


部分青年学者尽管也曾研究数据隐私、个人信息保护、算法可解释和透明度等,但在提出人工智能立法方案时,却主要是从落实国家重大战略,“促进创新”或者“风险控制”或者“两种价值的平衡”的角度来推进的,比较不重视从“权利保障”、“限制公权力”的角度提出条款拟制建议。


到目前为止,尽管部分研究对人工智能监管行为和制度,比如平台责任、开源行为、伦理审查、内容标识展开了立法设计的细致研究,但整体上相关成果在讨论人工智能立法时都颇为宏观、抽象,常使用“善治”“治理”“赋能”“审慎监管”等尚未进行有效法学理论转化的抽象概念,或者在“(单方符合监管部门要求,而非中立性学术立场的)规范化”意义上泛化、异化使用“法治”“伦理”“公平正义”等概念,对于蕴含于法治原则之中的正当程序(特别是对公权力的制约)等原则阐述不足。


对于价值对齐、伦理审计、安全评估、分类分级等人工智能监管特有制度,以及“超越《立法法》的立法行为”“用备案替代行政许可”的特有现象,亟待从法学角度展开更加深入的适用性研究。此外,我国人工智能法的研究学者与计算法学的学者实质性合作较少。


结语·数字法学整合性研究中的贡献与隐忧


在过去十年,作为一门新兴领域法与融合性的研究范式,数字法学通过与学术建制相结合的理论统合进路,在一定程度上有效打破了传统法学学科分立的壁垒。数字法学研究者跨越民法、行政法、刑法等部门法的限制,综合运用多学科理论和方法,研究数字时代出现的新型法律问题。这些努力使中国的法学理论和实践能够更加敏捷地回应数字技术迅猛发展带来的挑战,显著提升法学理论服务国家重大战略需求的能力。


然而,数字法学的“学术繁荣”也伴随诸多隐忧,包括过度“敏捷”、过度重视学科独立性、过度重视立法回应以及学术中立性不足等问题。尽管多元化的数字法学研究,在数字技术对现有社会秩序产生指数式影响且充满不确定性的背景下,具有“冗余权利保障或安全监管”的益处,但由于新概念、新理论层出不穷、令人目不暇接,如果缺乏有效的学术批评制约,不仅对于法学知识体系的稳健积累发展弊大于利,而且还会导致成熟的、体系化的、对法律适用具有指导意义的法学理论碎片化,削弱现有法律体系的延续性和确定性。


毋庸讳言,国内有很多法学学者习惯于依赖道德直觉,既拒绝采用定量方法对他们提出来的规范性主张进行实证检验,也不重视与技术专家合作去深入理解数智技术研发和应用的细节,再加上中国法学学科严重受制于过度重视“法学期刊发表学术论文”而严重忽略学生就业等回应社会需求的量化绩效考核制度,这些因素可能导致大部分数字法学研究成果并不重视法律适用的环节。这可能会造成法学研究资源配置的错位,增加了是否存在学术泡沫的疑惑。


此外,部分学者的研究主张还可能与某些监管机构的职能扩张(包括对企业自主性缺乏足够尊重的“穿透式”监管诉求)直接绑定,从而给数字法治秩序的构建埋下潜在风险。诸般这些都提醒,在数字法学的研究中,必须加强学术论辩,避免创新性理论和受监管部门、资本力量影响的法政策学研究成果不当冲击传统物权、行政许可等法律制度体系,导致法律适用中的混乱。


解决上述问题固然是一个系统性工程。应倡导以实践需求为导向的法学学术环境的营造。


一方面,中国法律学术共同体应该更加审慎地,甚至需要批判性地对待将创新性学术研究快速转化为立法和政策文本,并对其进行独立化学术建制的各种学术冲动,反思法学学者普遍存在的“以名正实”的理论抱负,以及正视通过将已有研究“列入必修课、增列为独立专业和学科、成文法典化”等方式为所在学术共同体谋取制度性利益的“集体无道德感”。通过加强良性的学术论辩环境营造,推进数字法学的理论创新以及其回应社会实践的能力。


另一方面,在理论和方法的开放性方面,既要回归法学理论的职业知识性质,避免无节制地将学术资源投入在法政策学而非法律适用的研究,同时应充分认识数字社会的复杂性,尊重并中允地看待与技术研发紧密结合的法律与人工智能研究,重视运用定量方法对立法建议或具体制度设计进行实证检验的研究路径。



中国法学研究的回顾与展望(2014-2024)

陈景辉:正名之旅的开启 · 法理学的过去十年与未来许多年

张翔:今日把示君 · 中国宪法学十年回顾

王贵松:中国行政法学的体系化探索

贺剑:中国民法学的气质 · 十年回顾与展望

江溯:刑法教义学的现状与展望

李浩源:社科法学研究的光谱化分析(2014—2024)







请到「今天看啥」查看全文