自2014年《行政诉讼法》修正以来,行政法制的共通法律多有修改,凝聚并扩大了共识,也对行政法治提出了新的课题。对于如何有效回应行政法治统一性和一致性的需求,如何提升行政法学的体系化,行政法学界在过去十年中作出了一定探索。本文拟简要介绍学界的各种探索,并着重梳理相对成熟的行政行为论、行政法律关系论的体系研究,再对行政法的法典与行政法学体系的关系作简要说明,最后再稍作体系的展望。
行政法学体系一直为中国行政法学所关注,但其研究相对于行政法学原理、制度和概念等研究并不充分,至今也没有形成成熟而科学的行政法学体系。
(一)既有行政法学体系的问题
目前,国家正在大力倡导自主的学科体系、学术体系、话语体系建设。有学者认为,中国行政法学学术体系可包括实定法体系、理论体系和方法体系三个部分。本文所述的行政法学体系是由行政法学概念与原理构成的评价一致的统一系统,主要是理论体系的问题,关涉学术体系和概念体系。行政法的实定法体系和方法体系会对理论体系产生影响,但与行政法学体系并不等同。
自改革开放以来,行政法学体系经历了一些变革,现在又形成了相对稳定的状态。行政法教科书的体系虽然主要是满足教学需要,但在很大程度上也代表着对行政法学体系的认识。早期以最狭义行政行为(以下称行政决定)为核心概念的行政法学体系在新中国不曾得到采用,行政组织法(有的将其置换为行政法律关系或者行政法主体)、行政行为或行政活动法、行政救济法,现在成为各种行政法教科书所采用的通行体系。
三大部分之间存在一定关系,但行政组织法在体系中的意义并不清楚,行政救济法与行政活动法的关系、与行政组织法的关系也没有得到充分的研究,更没有形成广为接受的贯穿始终的核心范畴;行政行为已然不是最狭义的行政行为,而与行政活动大致相当,行政活动法的内容缺乏有逻辑的安排,出现多种多样的排列组合,概念不统一,关系不清楚。现有的体系虽然也注意到私人在行政法上重要的地位和意义,将其纳入行政法主体或行政法律关系之中,但行政法学主要内容仍是以行政主体一方的活动为对象展开论述的,私人在行政法学上仍处于隐而不彰的状态。
(二)十年来行政法学体系的探索
行政法学体系的形成是行政法学成熟的一大标志,也是行政法学界孜孜以求的一大目标。“只有经过体系化构建的行政法才能够综合地考虑各种不同的价值取向并抵制部门行政法领域法律的分散发展。”“只有作为一门体系化的学科,行政法才能够因应现代行政实践的巨大挑战。”有了行政法学体系,才能认识和理解庞大的行政法规范群,才能指引行政法制度的体系构建,才能系统应对行政实践对行政法提出的种种问题。没有行政法学体系的指引,行政法知识可能就变得纷繁芜杂,成为认识混乱的根源。目前,行政法学界对于行政法学体系有不少主张和探讨。概括来看,主要有以下几种体系建构的尝试。
第一,适应行政任务要求的行政法学改革。作为规范、控制行政的行政法必然与行政形成密切关联。江国华指出,以行政价值、行政职能、行政手段、政府角色等根本性变革为基本内核的行政转型,对成形于20世纪末的中国行政法学基本理论构成了全方位的挑战。面对这种挑战,行政法学必然要走向回应型法学,公私法混合、软硬法兼施、呈现出综合化的面貌。传统行政法学一直强调法律对行政的控制,着重运用规范解释的法学方法,宋华琳主张,行政法学还应以行政任务的实现为依归,还需强调整合效果取向和结果考量的方式,关注行政法的政策设计与制度改革。
行政法学以宪法为依归,追求正确性的目标,探求行政任务取向下的行政法总论的体系结构改革。卢护锋认为,行政法主题的选择与行政法自身的规律性与行政法对所处时代的回应性紧密相关。行政法自身的规律性体现为规范和制约行政权以保护行政相对人,而新时代的国家职能观要求相对积极,需要解决改革过程中发展不平衡不充分的问题。
为了适应变化了的行政任务的要求,行政法应当通过一定制度或机制刺激行政的积极性,促进和保障政府有效履行职责。于安也主张采用以行政职能为主、以行为方式等为辅的行政法体系化方法,将全面依法履行政府职能作为行政法规范体系化构建的原则和目标,将政府职能或者行政任务作为统一行政法规范的主要方法。根据建设服务型政府的政策目标,将目前主要体现政务服务的行政法,扩展至政府提供的公共服务领域,形成我国行政法政务服务和公共服务并存的新格局。这种主张应是受到公共管理的很大影响,似带有客观法倾向,其中甚至有将行政法理解为管理法的可能。
行政任务或行政目的是促使行政法总论改革的重要动因,但仅仅是行政任务还不足以建构行政法总论,尚须将外在的行政任务转化为行政法内在的概念、原理和体系。
第二,制度设计型的行政法学。这种主张注重行政法学的功能,力图使行政法学向外拓展发挥作用。传统行政法学的主要功能在于法的解释和适用。苏宇认为,行政法学也可以提出公共制度设计的建议。相较于传统行政法学,机制设计(mechanism design)理论在思考行政法制度问题上有技术架构完备、运算能力较强、创造功能突出等优势,可以整合进行政法解释学的分析框架内,促进行政实践及行政法学的理论革新。这种制度设计型行政法学仍是被定位于行政法释义学的补充。
为了更好地利用其他学科知识、丰富既有的行政法学体系,高秦伟提出了“规制结构”的概念,在制度设计的理念指导下实现行政法学的体系化发展。规制结构是协调相互依存的行动者及其行动的结构。规制问题的重心应从何者以何种方式规制何者,转变为在规制结构内,行动者采取行为、结构如何塑造行为以及在法律框架内以此行为能否达成有待实现的目的的讨论。行政法学可以为合作治理设计规制结构。
规制结构作为沟通不同学科知识、实践与理论的转介工具,可以将多样的行动协调机制关联起来,在主体、行为、关系、任务之间建立体系并与行政现实相嵌套。基于规制结构,行政法需要秉持一种设计型的理念,通过包容性规制,充分吸纳民意及持续评估、学习,推进行政法总论与分论互动映射,切实提升行政的合法性和正确性。这一研究尚处于“初步展开”阶段,如何将规制结构类型化,整理行政活动的内在秩序,实现行政法学的体系化,还有待观察。
日本近些年流行一种法的结构的体系安排,即将行政分成规制、给付、诱导等不同类型,再探讨各种行政类型的运行机制(例如,规制行政有许可制、认可制、申报制、下令制和禁止制、即时强制等),把握其法的结构。黄宇骁称此为行政法总论的“行政法律机制方案”。他认为,行政法律机制方案由于既具备解释与控制行政的法治功能,又具备设计规范的实务指南功能,因而是一种法解释学与法政策学相融合的概念工具。
行政法学体系可以由基本原理、核心概念(阿基米德支点)、周边概念(组织法、程序法、主体论等)、下降概念(行政责任论、救济论等)四层构成,其中的核心概念就是行政法律机制,行政法律机制具有以机制为框架,以制度为单元,内嵌行为形式的树状结构特征。行政法律机制作为有效沟通行政与行政法的工具是适合的,但其存在与现有体系类似的视角问题,还难以由此形成完整的行政法学体系。
第三,与公共管理融合的行政法学。一个有趣的现象是,行政法学在寻求学科独立之初,努力与行政学划清界限,在学科逐渐成熟之后又尝试着与行政学适度融合。沈岿将行政法分作监控者与管理者两种理想类型,前者以驯化、控制行政权为目的,以法院适用法律对行政进行形式合法性判断为导向,以法解释学为基本方法;后者以高效实现行政目标和任务为目的,以政策形成、规则制定、制度设计为导向,以法政策学为基本方法。沈岿主张在监控者角色中适当融入管理者角色,以应对“面向行政所面向”的要求。如果行政法不能适当吸收行政学的经验,可能渐渐就失去了规范行政的能力,但何者适合被吸收进行政法,还应取决于是否适合法化的判断。不能成为法所能规范的事项(目标和任务等),也就不能成为行政法的内容。
对于兴起的公私合作治理,先前已有关于行政任务民营化的研究成果,但在立足整体性视角予以积极回应的研究尚有不足。章志远认为,公私合作治理模式对公法与私法二元区分、公私对立、行政行为中心等都带来挑战。为顺应合作行政时代的现实需求,建构中观部门行政法意义上的合作行政法尤为必要。在有效履行行政任务的目标下引入辅助性原则和合作原则,在界限论和责任论的建构进路中引入国家保留和国家担保概念,在法治国家转向合作国家的背景下重述行政主体论、行为论和救济论,是建构合作行政法的基本任务。该研究自身的定位是与规制行政法、风险行政法等相对的中观层面的部门行政法,不过,该观察实际上遍及行政法整体。
第四,分配行政与利害调整的行政法学。面对利害关系错综复杂的现代行政,王天华指出,作为分配法的行政法不仅在公益与私益之间,还在私益与私益之间进行权衡,以公共性为媒介的利害分配需通盘权衡。
笔者从行政法的功能变迁角度,将行政法分成自由防御型行政法与利害调整型行政法。传统行政法通过依法行政原理和行政救济的保障机制来防止行政权侵犯个人的自由,可谓自由防御型行政法。但随着社会变迁和国家任务的变化,行政机关越来越多地与行政相对人、利害关系人形成三方乃至多方行政法关系,就其间的个人利益、集体利益和公共利益依法展开调整。
与此相伴而生的行政法可谓利害调整型行政法。这种新型功能下的行政法以公益私益共存论为基础,通过对传统行政法制度的深刻变革,在复杂的利害关系中实现对第三人公权利的保护。这种行政法可以充分整合行政信息,优化行政的决策与执行,实现秩序性和持续性的调整,可以提前解决纠纷,同时也能将行政法与行政现实、政策需要、行政法各论有效地衔接起来,增强行政法的灵活性、动态性、广域性和实效性。如此复合型的行政法方可谓现代化了的行政法。这是从功能的角度认识行政法类型,而非对行政法体系的划分。如果从建构的角度来说,复合型行政法或许可以从行政法律关系的角度得到一体性认识。
上述关于行政法学体系的主张或认识虽现群雄逐鹿之势,但还缺乏相对成熟的建构,缺乏相互的批判和辩驳。它们提供了种种体系构建的视角、方法或志向,或许均非有志于构建体系,故而还看不到其完整的体系构想。下面将着重分析相对成熟的行政行为论和行政法律关系论的体系构建。
十年来,行政行为论的研究,从行政行为的成立、到行政行为的效力、到行政行为的瑕疵及其治愈,乃至综合性一般研究,都取得了一定进展。行政行为对于行政法学体系的意义也在一定程度上得到明确。
(一)行政行为的体系意义
2014年《行政诉讼法》修改,以“行政行为”取代了“具体行政行为”,2023年《行政复议法》修订亦为如此。理论界和实务界较为常见的观点是,行政诉讼法以行政行为为中心建构起来,并以行政行为合法性审查为原则。其中的“行政行为”一般被认为是广义的概念,而非行政决定。对于行政决定与行政协议、事实行为差别的研究,扩大了以最狭义行政行为为核心的行政法学体系的破绽。行政法学界的主流观点与《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》的立场一致,将行政协议拆分为行政协议行为与协议履行行为,分别按照行政法规范和民法规范展开审查。
刘飞批判指出,这种做法不仅无法得到行政法学理支撑,亦无法在司法实践中形成制度化的适用模式。行政机关在确定活动方式时,应基于并行禁止原则在两种行为方式之间作出选择。订立行政协议后,行政机关应优先采用协议约定方式,仅在无法“按照约定”且为维护公共利益所必要时,才可以另行依法作出单方行为。批判将行政协议视同为单方行为或认为可以从中拆分出单方行为的做法,可以明确行政协议与行政决定在规则和效果上的差异。
另外,对于行政决定与事实行为的不同,王锴认为,可将“客观上是否具有法律效力”与“主观上是否具有影响当事人权利义务的意图”作为区分标准。这种区分对于在行政活动法上确定行为规范、在行政救济法上选择救济方式都是有意义的。
迄今为止,学界对于行政行为的内在区分已有较多共识,不过,在名称上还没有达成一致。行政法学界使用“行政行为”概念,有两种常见的做法:一是将其作为最狭义的行政行为,即具体对外的单方行政法律行为来对待(现在常见的称呼是“行政处理”或“行政决定”);二是将其大致与行政活动相等同。对于行政行为法自身的理论体系,闫尔宝认为,我国并未真正确立明确的行政行为概念,行政活动的法律属性也没有充分深入分析,理论体系的建构没有内在的逻辑,还忽视了行政行为法与行政救济法的有机联系。如此建构起来的行政行为法体系也很难说是“体系”。
对于行政行为概念史,学界也有一定研究。陈越峰梳理了作为法学概念和法律概念的行政行为的本土生成过程(学说―立法―裁判),认为行政行为面对新形势可以导入过程和结构观念,承载合法性与合目的性控制功能,实现功能再造。章剑生详细分析了行政行为从1982年至今的概念形成史,认为行政行为概念固然如拱顶石般重要,但仍须不断本土化,如此才能满足中国行政法理论体系自洽和实践的需要。
德国、日本行政法学体系化的经验一直是我们的重要参考。朱芒参考德国行政法学的经验认为,中国行政法学之所以难以体系化,是因为“具体行政行为”或“行政行为”是一个具体的被解释的法律概念,无法承担起中国行政法学体系的统合作用,既有概念无法统合新的问题,法学方法上的形式框架难以容纳现代行政所需要的政策目的。“行政行为”在《行政诉讼法》出台之前是法学概念,之后成为行政法律制度核心的法律概念,“行政行为”既是解释的工具,也是解释的对象。作为解释工具的“行政行为”受制于被解释的对象概念所处的制度环境因素,作为解释对象的“行政行为”也有其外延界限,在溢出其范围时就需要设置新的概念去解释。
(二)行政行为论的体系拓展
既然无法延续以行政决定为核心的行政法学体系,自当开发新的体系,适应行政法新的使命要求。在体系的拓展方式上,也存在几种不同的学术主张。
对于此前行政法学的“行政行为中心论”,江国华认为其局限性日益凸显,并成为阻碍中国行政法学发展的重要因素。他主张行政方式中心论,行政方式以治理目标为导向,涵盖行政行为与非行政行为双核结构,同时确立主体和救济的两个基本点(前溯基本点是行政主体,后溯基本点是正当性评价)。但这一主张既未对“行政方式”作出界定,未对行政方式的法律意义作出说明,亦未说明“双核”的区分标准和意义,未清晰展现出其中心与基本点之间的逻辑关系。
从行政法教科书的体系安排来看,行政活动法体系的核心概念早已由行政行为(行政决定)拓展为多种多样的行为形式。行政的行为形式论是从各种行政活动中抽离出在法律上具有重要性的要素,加以归类、组合并确定其在整个行政行为体系中的地位,然后整理其所应符合的法律要求并为其分配一定的法律效果。李洪雷认为,我国行政法教科书的行政行为理论体系可被视为行政的行为形式论操作。但为了实现简化思维程序、减轻立法负担等功能,还应探求是否可以在这些概念之上抽象出有共同特征的新形式,从而构建更具普适性的规则,同时也要避免过度抽象导致的概念空洞化。教材上行政的行为类型存在不足,对于各类行政许可、奖励、确认、给付、裁决、处罚等都可以运用行政决定的概念来探讨其共同的规则。
具体行政行为和抽象行政行为的区分过分考虑行政行为可诉性问题,对行政的行为形式论的其他功能,特别是对具体行为的内部区分重视不足。苏宇认为,行政的行为形式化主要有三种功能:一是制度化功能,为行政活动建立一套稳定的制度框架及可以被类推适用的“标准模型”;二是衔接性功能,即使形式化的行为能够与特定的法律效果相互衔接;三是存储器功能,即为类似的案件积累解决问题的法律方案。
在行为形式的认定标准上,苏宇主张淡化意思表示要素,专注于行为后果的判断,致力于后果层面建立法律问题及其解决方案;应当建立多重二分法的判断模式,诸如是否为单方决定、是否含有物理性手段等;同时为新型行政行为预留行为形式“接口”,使其与特定法律效果相衔接。这种行政的行为形式体系化(主要是行政的法形式)可以使行政活动法变得富有逻辑,不过,注重法律后果势必会忽视不产生法律后果的行为,行政的行为形式论将视角仍锁定在行政一方,会忽视私人在行为形式中的意义,行政的行为形式与行政救济法的关系也有不明确的地方。
与行政行为论向行政的行为形式论转变不同,学界还出现了向行政的立体程序化改造动向。黄宇骁在分配行政之下将行政行为理解为行政程序,认为行政行为是行政主体开展利害调整的程序手段,其实体法律关系是社会横向利益主体之间的利害关系。他将宏观行政程序垂直分节为利害调整的信息处理程序、判断程序和实现程序,这三种程序可以水平分节为不同的子程序,宏观行政程序还可以纵深分节为里程序(行政决策的论证过程)和表程序(行政决策的沟通过程)。传统狭义的行政行为(即行政决定)位于其公益判断行为之列。黄宇骁的这一转换无疑可以大大拓展行政行为的适用空间,同时也为行政行为法的内在体系提供了一种参考。不过,这种作为程序的行政行为未必能获得学界认可,将其“行政行为”置换为广义行政程序亦未尝不可。
自1989年新中国第二本统编行政法教材出版以来,有不少教科书声称自己采取了行政法律关系作为行政法学体系的建构基础,但行政法律关系在其体系中的意义并未得到彰显。关于行政法律关系论的体系意义以及体系建构,此前有一定研究,尚不充分,内容亦不充实,但近来已有一定改观。
(一)行政法律关系的体系意义
对于行政法律关系理论的体系意义,赵宏较早地作出了探讨,虽然其自身更多地使用“法律关系”而非“行政法律关系”的概念。她梳理了行政法律关系理论在德国的发展过程,指出该理论具有功能优势:第一,整体性的观察。它将参与者的权利义务都放置在交互作用、相互制约且彼此顾及的行政法律关系框架下进行一体性观察,由此避免了将关注点窄化为关系主体单项的权利和义务,也使主权利和义务之外的辅助性义务、附属性权利更容易被提取和识别。第二,对具体事务领域和构造的回溯。法律关系与生活现实的勾连将规范性与现实性在法律层面予以融合,提示法律规范唯有借助它所涵盖的生活事实,才能最终揭示其意义和功能。第三,面向未来的开放性。行政法律关系包含着时间性要素,弥补了传统行为形式法教义固化和静态的局限。第四,对复杂法律关系构造的把握。相比行政行为,法律关系的优势还体现于对复杂法律关系,尤其是多边和混合法律关系的把握。
同样,苏宇也认为,行政法律关系理论以全面的分析框架和开阔的理论视野而在行政法学中占据提纲挈领的关键地位,可以面向未来开展学理革新。行政法律关系理论发挥作用的关键在于视角和分析框架上的转换。这种理论并不以行政主体为理论观察的固有出发点,分析行政主体的某一行为属于何种行为、是否合法,对相对人造成何种损益、对第三人是否造成足以值得法律保护的影响;而是同时观察行政过程的各方参与者,分析其权利义务群的状态以及在整个行政过程中由于各方行为所造成的各种关系变化,并追寻整体上最能被宪法与法律体系所接受的制度安排或纠纷解决方案。
随着近十年行政法治的发展,行政法律关系的实践也日渐丰富,有关行政法律关系的认识也在变化。例如,赵宏早先还认为行政法律关系理论存在一定的困局,倾向于以行政法律关系和行政行为共同作为行政法学体系的核心,现今则认为行政法律关系理论为整体的行政法秩序提供了整合性的结构框架。
(二)行政法律关系论的基本要素
行政法律关系论虽然在整体上没有得到充分的研究,但在其基本要素上存在较多研究,这也是十年来行政法学研究的一大增长点。下述内容的研究者未必都有意识地将基本要素置于行政法律关系理论之下开展研究,但均可划为行政法律关系理论的内容。
1.行政法规范
行政法律关系是不同主体之间在行政法上有意义的关系,行政法规范成为行政法律关系中的规范要素。在行政法规范方面,关于它的公法属性、行政法规范与宪法之间的关系、行政与法律之间的关系均有一定研究。在行政法规范的类型中,保护规范的研究较为充分。
2017年,最高人民法院对刘某明案的行政裁定书让保护规范理论声名鹊起。探寻行政法规范是否具有保护私人利益的目的,成为行政法理论研究的一大热点。具有保护私人利益的行政法规范就是保护规范,受保护规范所保护的私人利益就成为私人在行政法上的公权利。赵宏指出,保护规范理论主张,公法规范必须包含“私人利益保护指向”,才能确认该规范会生成公权利。这一理论不仅促成了公法规范与公权利的互相剥离,也为个人公法权利的判定提供核心指针。
保护规范理论的兴起引发了一场论争。成协中是批判论的代表。他认为,保护规范理论与德国基本法确立的权力分立体制和高度重视权利保障的司法传统具有高度的契合性。但保护规范理论在我国的引入存在较大的逻辑断裂和价值张力。一是行政诉讼的主观诉讼功能定位,尚需要更充分的论证;二是保护规范理论蕴含的个人主义假定与个人在我国公法上的积极能动的法权地位也不一致;三是保护规范理论的适用可能造成司法保护范围的限缩;四是保护规范理论适用所要求的基本权利的辐射效力、敏感于权利保障的法解释技术、高强度的司法审查标准,在我国当下亦难满足。
如此,保护规范理论的引入,不仅难以实现利害关系判定客观化的预期目标,更会导致宪法赋予行政诉讼的权力监督和权利保障的双重功能严重萎缩。对此,王天华作出反驳:保护规范理论以实体法规范为依据确定公权利,大大提高了法律实践的客观性和确定性,并赋予行政诉权以严格的权利性。批评其有高度的不确定性、限制行政诉权的观点,或者无法自圆其说,或者缺乏实体法观念。
行政诉讼是客观诉讼还是主观诉讼,我国宪法并未规定;《行政诉讼法》第2条在宪法所预留的法律形成空间内,确立了行政诉讼的主观诉讼构造,从而为保护规范理论预留了接口。保护规范理论以国家对个人人格的承认为观念前提,具有普适性,与我国宪法精神并不抵触。在我国现行法下,并不存在排斥保护规范理论的决定性理由。保护规范理论的论争促进了对保护规范的认识,我们可以在行政法律关系之下,理解和适用保护规范,让各种利益得到更为周全的考虑和照顾。
法与权利的关系是行政法的重要内容之一。从法中找出保护规范,就意味着还有一部分是与权利无关的其他规范。从与权利无关的法规范执行中获得的实际好处就是反射性利益。黄宇骁用客观法与主观法来称呼法与权利,并将二者关系的处理区分出三种立场。主客观法分离立场认为维护公益的行政法与公民个人权利形成对峙,但对于违法性与侵权性的关系难以给出合理的关联(如存在合法但侵权的现象)。
主客观法结合立场主张从客观法中分出一部分请求权对应行政主体法定义务。该立场存在保护相对人和第三人的宪法与行政法平台错位、执行法规范的公益与受法规范保护的私益纵向割裂等局限。主客观法统一立场将客观法当作主观法的全部集合,权利由客观法分解得来。该立场是理解行政法主客观法关系的妥当见解。在分配行政与利害调整的观念下,特定或不特定复数私人主体间基于行政法律规范的各种利益与不利冲突、对立并交织而成的利害关系网,才是行政实体法律关系的本质,行政法上的实体权利应当由此导出。从逻辑或理想状态而言,这一区分和演绎具有较强的说服力,但相应的实定法未必能适应这种观念作出配套改革和保障。
2.行政法律关系主体
行政法律关系至少包含行政主体与行政相对人之间的关系。对于行政主体概念,学界既有改造的主张,也有维续早期传统的意见。王敬波认为,全面回应我国整体政府改革和社会行政扩展的趋势,按照国家行政和社会行政两个层面改造行政主体理论,将国家作为政治意义上的行政主体,各级政府作为法律意义上的行政主体,不应承认各级政府职能部门的行政主体资格;赋予各类从事公共行政的政府外组织“准行政主体”的公法身份。区分政治和法律两种意义的行政主体,虽有新意,也有助于简化现实中的操作,但行政主体原本就是在法律意义上而言的。
而笔者在考察了行政主体论在中国的变迁后认为,应当在行政法学上抛弃“机关法人”的概念,在法学国家观的指导下恢复行政主体的本来面目,确立国家与私人之间的法律关系,不使行政主体的内部关系外部化;但可以在行政主体内部承认机关人格,允许机关之间主张自己的法定权限。王世杰考察了人民主权原则确立之后国家法人说的学理发展,同样主张应当摈弃机关法人理论,重新确立国家的法人地位。对于是否承认国家权利,存在一定争议。赵宏持明确的肯定立场,而王天华持否定立场。王天华认为,既然行政诉讼制度并未将救济国家的权利作为目的,讨论国家权利就是缺乏实益的。
行政法律关系之所以变得有必要,很大程度上就是因为行政决定(行政主体-行政相对人)不足以有效呈现利益的复杂化、应对利害调整的需求。与行政相对人处于同等地位的第三人近年来获得了一定研究。保护规范理论的出现就是为了判断第三人的原告资格。对于第三人的保护,王世杰认为,在分配行政之下,第三人的利益可被公权利所涵盖,在三方行政法律关系中,以公权利为支点,才能建构保护第三人的完整体系。第三人的利益与公共利益之间并非泾渭分明,私人在一定限度内也能以功能性公权利的方式为保护超个人利益发挥作用。
3.公权利
私人在行政法上主体地位的确立,体现为其权利得到认可。近些年,关于私人在行政法上义务的研究较为沉寂,而关于私人在行政法上权利的研究则有所勃兴,它与行政诉讼原告资格的判断、保护规范理论是关联在一起的。私人在行政法上的权利,通常被称作公权利(以德国法、法国法为背景或方法的学者会称作“主观公权利”),何海波主张称作“行政权利”。笔者曾追溯公权论在中国的历史,公权利由公权蜕变而来,内涵更加明确,反映了面对强大公权力如何保护私权的时代主题。
虽然这一权利的研究主要还是服务于原告资格的判断,但赵宏指出其有更大的适用空间,她详细梳理了公权利在德国从否定到肯定再到体系化、革新的过程,指出公权论对个人权利的探求是在实定法中找到连接点,并借助请求权的解释框架和教义,有效避免因为现代行政作用效果不断扩散所导致的个人自由的无轮廓和无边界,个人权利也因此获得稳定清晰的实定法基础。
通常所研究的公权利是指实体性权利,与其相对的是程序性权利。有关行政程序的研究已经有很长的历史,主要关注行政程序的制度、类型及瑕疵等,对于程序性权利并未展开一般性探讨。2024年,赵宏集中发表了两篇论文,填补了这一领域的研究空白。她介绍了程序性权利在德国的源流和地位变化等。除实定法确认的绝对程序性权利外,一般的程序性权利并不能为个人行使撤销请求权提供独立的根据,侵害程序性权利须和实体性权利损害有明确关联,才符合诉讼的权利侵害要件。在分配行政下,第三人程序性权利涉及更复杂的现实。赵宏认为,程序机制已从权利保障转向公众参与,第三人更不能轻易以程序性权利受到侵害而请求撤销行政决定。
4.请求权观念
近些年,请求权观念在行政法学悄然兴起,从保护规范导出请求权,保护行政法上的实体权利。在行政法上谈请求权,存在两种用法。一种是与支配权、抗辩权、形成权相对的请求权,即要求行政机关作为或不作为的权利,这种请求权是私人权利的一项内容,是一种基础性权利;另一种是在自由和权利受到侵害时所产生的请求权,这种请求权是私人权利实现的一种方式,是一种派生性权利。
我们多是在后一种层面上使用请求权的概念,诸如撤销请求权、给付请求权等。但行政法理论上对于请求权的存在必要性存在争议。尤其是在行政行为的撤销诉讼中,其逻辑是“违法行为―公权利―诉权”,判断得出基础性公权利有受侵害的可能性,就能导出诉权,无须再由公权利受侵害导出请求权,请求权在这里仅有托盘的转换意义。
虽然请求权在证成方式、存在必要性、诉讼法从属于实体法的前提假设上存在一定争议,但王世杰认为,这些还不构成排除请求权的实质理由,请求权无法被行政行为完全取代。在功能上,请求权既可以将行政实体法律关系具体化,可以将实体法关系引入诉讼程序,沟通实体法与诉讼法,也能作为法院审理对象,引导行政诉讼程序的推进。请求权可以在实体法关系具体化中补充私人的视角,有利于协调实体法及其诉讼实施。在消极地位受侵害的撤销诉讼中,排除违法行政行为与权利保护属于一体两面;而在积极地位受侵害的给付诉讼中,围绕请求权展开诉讼更有利于实质解决纠纷。赵宏认为,撤销诉讼同样可以在请求权审查模式中得到理解,可被理解为撤销请求权的贯彻之诉。
对于行政法上的请求权观念,黄宇骁认为,将民法上的实体请求权套用至行政法上,形式上可以成立,但实质上南辕北辙。一方面,行政法实体请求权仅仅是对民法的部分模仿,且并不恰当,因为行政法上双方主体不可互换,行政机关不享有基本权利,而且受公法拘束。另一方面,“实体请求权—义务”关系只能在民事主体之间发生。实体请求权思考将行政诉讼理解为公民与行政主体之间的权利义务之诉。而分配行政将行政诉讼理解为公民对行政主体调整其与其他公民之间权利义务关系的行政行为的不服之诉。黄宇骁强调了行政法与民法上主体关系的结构差异,不过,它对于请求权的影响尚需进一步阐明。
行政法学可以保持相对于行政法的独立性,但也负有合理解释实定法的使命。行政法的法典化在过去十年里取得一定进展,这对于中国行政法学体系化具有一定意义,不仅是使行政法学体系中国化的意义,更有推动行政法学体系形成的意义。
(一)专门法典与行政法学体系
行政法上的法典有两种类型,一种是如行政处罚法这样关于行政法某一共通方面的专门法典,另一种是关于行政法一般性问题的综合法典。这里先看专门法典。《行政诉讼法》于2014年和2017年两次修正,《行政处罚法》《行政复议法》分别于2021年和2023年修订。相应的学术研究也呈现出一股高潮。这种专门法典具有较强的中国法特色,包含着特色性的制度。
对于中国行政法学体系而言,实定法具有重要的符号意义,富有中国特色的行政法概念有可能成为中国自主行政法学体系中的法学概念。尤其是《行政许可法》《行政强制法》《行政处罚法》“行政活动三法”对于形塑中国特色的行政法概念发挥了决定性影响,行政许可、行政强制措施、行政处罚终将成为中国行政法学体系中的重要概念。不过,有关这些实定法与行政法学体系的关系,除了“行政行为”的概念外,相关研究并不充分。有关行政许可、行政强制措施概念的研究已较为少见,而有关行政处罚概念的研究则较为活跃。
鉴于行政实践对行政处罚的需求和规范主义控制行政处罚的考虑,在界定行政处罚上呈现出两种倾向。
一种是扩张的倾向,即除了制裁之外还将预防等功能纳入其中。例如,谭冰霖认为,行政处罚历经从危险消除到风险预防的模式变迁,其制度逻辑也由事后的消极制裁转向事前的积极威慑。行政处罚是环境规制的基本手段,环境行政处罚的规制功能包括法律威慑、风险预防和生态恢复三个维度。换言之,这三种功能的措施都能纳入行政处罚的范畴,这将使得行政处罚与不利处理难以区分。
另一种是限缩的倾向。例如,胡建淼认为,行政处罚应当是指行政机关在行政法律关系中对违反行政法律规范(而非行政管理秩序)而尚不需追究刑事责任的公民、法人或者其他组织作出制裁性的不利决定。行政处罚具有行政性、具体性、外部性、主动性、单方性、决意性、封闭性、不利性和制裁性等法律特征。熊樟林认为,行政处罚由不利性、违法性和报应性等要素构成,行政处罚主要是出于惩戒、打击和报复,而非恢复和预防。笔者与其立场相近。
王明喆则进一步限缩,他认为,科处额外负担和非难是处罚的本质要素,没收、责令停产停业等典型非处罚行为应当排除在行政处罚之外。提升公共治理能力与扩张行政处罚种类并无直接关系,为了规范公权力而扩张处罚种类的考量也将随着行政法制的不断完善而逐渐式微,贸然扩张处罚种类可能造成法律适用上的障碍,因而声誉罚、资格罚等不宜纳入处罚种类。确立“少而精”的处罚种类,才有利于实现对行政处罚的专业性精准规制。其所剩的行政处罚也只有罚款、拘留这样的措施了。这里涉及了行政处罚与不利决定、制裁与预防等诸多概念,将来的行政法学体系究竟选取何种内涵的行政处罚概念,尚须统筹考虑,以期实现行政法学的体系严整性。
(二)综合法典与行政法学体系
在2020年《民法典》制定前后,行政法学界掀起了一股法典化研究的热浪。行政法的法典化与行政法学的体系化之间既可以良性互动,也可以恶性循环。法典化与清晰、稳定且完备的行政法体系相互促动,行政法的体系化能够使行政法法典化顺理成章,而法典化更会使行政法体系日臻完善。行政法法典化需要体系性思维。体系性思维不仅能够克服为法典化而法典化的功利主义,更能够系统性整合行政法的基本制度,提升行政法内部的逻辑融贯性,并指导、引领实践。
综合来看,目前关于行政法法典化的路径主要有三种立场,其中也包含着对行政法体系的构想。
其一是完整的行政法典。例如,章志远主张的行政法典包括总则、行政组织法、行政活动法和行政救济法四编,先制定行政法总则,再分编完成。薛刚凌认为,行政法法典化涉及行政法法典的调整范围(公共行政)、行政法的结构框架(包括一般行政法与专门行政法的横向结构,法律、行政法规、规章和司法解释的纵向层次)和整体性保障三大部分。在实现方式上,应松年认为,现在可先行制定行政法总则,其总则构成的设想包括一般规定,行政法律关系主体,行政活动,行政程序,行政的监督、保障和救济五个方面。关保英主张行政法典的总则包括行政法治理念、行政法原则、行政组织法、公物和公用事业、行政程序法典、行政救济法、行政监督法、行政法适用等八编体系。
其二是部分的行政法典。马怀德主张行政基本法典的方案,其体例设计是总则、行政组织、行政活动、行政程序、政务公开和数据治理、行政监督与问责、行政复议与行政诉讼等七编体系。在行政基本法典的核心概念上,马怀德否定了“行政行为”“行政法律关系”,而选取了“行政活动”,因为行政活动概念能涵盖行政的一切活动,有助于实现对全部行政活动的合法性控制,也便于与行政救济法相衔接。杨伟东主张,基本行政法典的体系构建应以规范行政权力为主线,形成包括总则、行政组织、行政活动、行政程序与信息公开、行政监督、行政救济的六编整体架构。罗智敏主张编纂通用行政法典,以规范行政权为中心,以行政行为而非行政活动、行政法律关系为核心概念,采用“总则-分编”的基本构架,各分编包括行政立法与规范性文件、行政处理、行政协议、行政司法行为、政务公开等五编。王万华主张采取程序主义径路编纂行政法典,以规范行政活动为中心,其体系设想是总则、行政立法与行政规范性文件活动、行政决策活动、行政执法活动、合意行政活动、政府与信息和数据相关活动以及行政司法活动等七编。
其三,行政程序法典。例如,叶必丰认为,我国行政法的体系化只有“行政程序法”一个选项。姜明安也认为,由总则再分则实现法典化的径路,基本不具有可行性。可行的是行政程序法,可包括总则、行政程序基本制度、行政决策与行政立法程序、行政处理程序、特殊行政行为程序五编。
各种编纂方案中都包含着对行政法核心概念、逻辑主线、体系构成的思考和构想。对于行政法学体系能否支撑行政法法典化的问题,杨建顺指出,“中国行政法学研究在科学的行政法学体系方面严重不足,除了在行政法典化这个大概念上取得一致外,无论是立法目标,还是路径选择,以及具体的法体系架构,每个层面每个阶段都存在较大分歧,这也在一定程度上佐证了目前行政法之法典化的困难性”。无论是完整的还是基本的综合行政法典,都是很难实现的。
行政法是否法典化、如何法典化,无疑存在很强的政策性,这是行政法学者难以左右的。行政法学界的主要精力还是应当置于行政法体系的每一个子系统的研究上,只有在行政法学体系的观念指导下,扎实推进每一个子系统的研究,才能现实有效地推动行政法制的发展。
法治国家需要井然有序的行政法,构建这样的行政法需要成熟的行政法学体系的指引。一个成熟的行政法学体系应该包括这样几个标准:
第一,体系的统一性。要构成一个体系,需要具有清晰的层次和清楚的逻辑,让法秩序保持评价一致性和内在统一性。其重要的保证方法是一以贯之的核心概念以及行政法原理和原则的控制。
第二,体系的完整性。迄今为止的各种体系设计都未能有效处理行政组织法,行政组织法只是作为行政活动的前提被介绍,未能对行政活动法、行政救济法产生直接的影响。当然,这在很大程度上也是因为行政组织法的立法与实践落后所致。
第三,体系的开放性。开放性意味着其认识的非封闭性、评价的可变化性、根据现实变化而发展的动态性。
能符合上述标准的体系,可能只有堪称经典的奥托·迈耶《德国行政法》体系。76那是一个狭小的行政法学体系,仅为“法律―行政行为―行政裁判”,行政组织并未能成为其法学化的行政法学的一部分,行政行为(行政决定)也仅为侵害行为,而不包括给付行为,能进入行政诉讼的也仅为行政行为。但这样的体系也是因舍弃了行政组织法、给付行政等而具有了自足的科学性。此后行政任务的扩张和行政手段的增加,使瘦小版的行政法学体系日渐捉襟见肘。行政行为论被拓展为行政的法形式论乃至行政的行为形式论,行政法学体系虽也有种种设计,但仍不够理想。
从行政法学体系的核心概念而言,传统的行政行为,亦即行政决定,过于狭窄,已无法适应现代行政的背景;扩大的行政行为,亦即行政活动,将行政的所有活动囊括进来,固然全面,但行政活动内部缺乏内在的逻辑和分析的重点,行政活动亦非带有规范评价性质的法学术语,故不应成为行政法学的核心概念。即便以行政的行为形式论加以改造,仍与行政组织法无法贯通。
相对而言,最有机会成为行政法学体系核心概念的就是“行政法律关系”。行政法律关系可以涵盖实体法关系、程序法关系、组织法关系多个层次,能有效贯穿行政组织法、行政活动法与行政救济法,能将行政法总论和各论有效融合。行政法律关系理论可以展开行政法学的体系思维,有效观察公与私、规范与事实、行政法与整个法体系之间的相互作用,使整个行政法变得更具条理清晰性、结构可视性、视域全局性和体系完整性。在行政法律关系理论之下,仍可应用行政的行为形式论、一般制度论、法的结构论或行政法律机制论等将行政活动法加以整理。
行政的行为形式等仍是形式的分析工具,其实质内容有待行政法律关系构成。对于通常难以处理的行政组织法,行政机关与行政机关之间、行政机关与公务员之间等都能在行政法律关系中得到处理,而且,在司法制度更加成熟、机关诉讼等确立之后,行政组织法问题也能经由行政法律关系的分析在行政诉讼法上得到适当处理,保证整个行政法的一致性和融贯性。行政法律关系理论并非只是分析工具或框架,而是可以含有实质内容和规范因素的理论。行政法学体系应当可以理解,可以应用。行政法律关系论在体系设计上、在解释中国实定法上都还有很长的路要走。
行政法学体系的成熟,需要相关法制的发展,需要各个子系统的扎实研究,需要整个行政法学理的系统进步。行政法学体系化仍是一项未竟的任务,现阶段仍难以形成体系化的共识,难以构建出一致认可的体系。我们在构想中国行政法学体系时,需要考虑以下几个方面的关系。
第一,实定法与行政法学理。行政法学应当能解释实定法,而且,因为实定法是本土产生的,具有中国自身的元素,吸收实定法、解释实定法,给出圆融的系统说明,这样的行政法学体系自然会有很强的中国特色,带有自主性。不过,行政法九法(行政组织三法、行政活动三法、行政救济三法)是中国行政法学体系的依托,中国行政法学体系并不依附于行政法九法。以行政活动三法而言,最终的行政许可决定和行政处罚决定都是单方对外的行政法律行为,而行政强制措施、行政强制执行都是单方对外的行政事实行为,在行政的行为形式上既有不同的部分,又有重叠的部分。而诸如行政处罚行为其实包括了立案、调查(强制措施)、陈述申辩、审查决定等诸多环节,是各个事实行为和法律行为的组合。所以,它实际上是一项旨在实现某种行政任务的制度,无法完整地以某种行为方式单独呈现。
第二,行政法各个子系统之间的关系。行政组织法、行政活动法与行政救济法三个部分之间应当保持逻辑一致性和相互呼应性。即使现有体制无法支持呼应性,也应当明确无法一致的所在。诸如行政组织法问题、公众参与程序问题等目前无法通过行政救济法来处理,但也需要明确如何处理、应当如何处理。
第三,行政法的学理体系与教学体系。教学体系很大程度上是为满足教学需要而设计的。从教学而言,让学生能够在有限的时间内理解行政法、把握行政法的原理和方法,最为重要。在完成行政法学体系的建构之前,我们可将以行政的行为形式论为核心构建的行政法学体系作为教学的基本内容,在行政活动法上大致包括行政立法、行政决定、行政协议、行政规划、行政事实行为等形式;在行政的行为形式论之外,尚可加上一般制度,亦即以多种行政的行为形式组合起来实现行政某种任务的共通制度,诸如行政程序、行政信息管理(调查、公开、保护)、行政许可、行政强制、行政处罚等,阐明行政一般制度的法理。如此,既可以清楚地揭示行政法的基本机制,也能保持与行政的适当沟通能力。当然,学理体系与教学体系应当实现有机统一,容易让学生理解的体系才是好体系。中