周末赠书|《近代中国土地征收的立法与实践》

猎卷 · 公众号 · 法律 · 2024-12-01 12:01

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书名：近代中国土地征收的立法与实践

作者：童旭

出版社：上海人民出版社

出版时间：2024年11月

前言

如要从财产制度上辨别古代与现代，那必定是“所有权”。尽管人类很早就认识到财产的重要性，可基本是在财产的“利用”上，而少考虑“占有”状态，也不强调人（主体）对物（客体）的控制关系。好比加藤雅信在《“所有权”的诞生》中提到，蒙古人对草原的流动放牧、喜马拉雅山的尼泊尔人在海拔较高地区对土地的公共利用，他们并没有固定地占有一片区域，而是重在土地的“利用”效率。

[日] 加藤雅信《“所有权”的诞生》

这并非说，固定农耕的社会就容易产生“所有权”。我们知道，在中国古代，土地上的“一田两主”制普遍存在。这种土地分层权利形态产生缘由有很多，大致方式可以归为两类，以徽州为例：一类方式是，田主拥有一块荒地，外来的无地移民承租，使用承佃约约定主客三七（四六）分成。佃户努力耕种十年或更长，不断在土地上采用施肥、除草、深耕的方式，将土地逐渐改造成为熟地，使得土地产值增加，土地的价值随之增加。改造后的土地上形成一种权利，徽州有些地方叫“粪草田皮”或者“力坌”，形象地说明，是通过劳动投入取得土地上的一种权利。并且，这种田皮的价值比田骨高。另一种方式是，田主因为家庭生活困难或者资金周转，将土地上的使用功能或者收益性权利“抵押”，一般使用名为“典、当、抵、押”的单契，当然，存在交产和不交产的情况。如果是交产，获得典权的人即获得田地的耕种权利；如果不交产，原来的田主继续耕种，但要向获得典权的人交租息以折抵借钱的利息。这种方式，土地上的权利也开始分层，形成田皮和田骨分离的形态。

“一田两主”的形成还有一个不可缺少的条件，即对田地“占有”状态的长期性。两个业主，对同一块土地长期分成占有，互不干涉，渐渐田皮、田骨两种权利可以分开交易和处分。这种主体对物的关系，与“所有权”完全不同，可以说是违反所有权“一物一权”原则的。但是，在古代土地的利用上，“一田两主”构建的财产制发挥着重要的作用。

卖田骨，“管业收租”。——《清道光十四年(1834)十一月余嘉镇立杜断卖田赤契》附契尾

（图片来源:刘伯山《徽州文书》第1辑第1册）

卖田皮，“管业耕种交租无阻”。——《清咸丰元年(1851)闰八月汪锡如立杜断典田约》

（图片来源:刘伯山《徽州文书》第1辑第1册）

那么，为什么说“所有权”是现代财产制的核心呢。如果就制度发源的欧洲来说，所有权最基础的规则是对抗公权力，所谓“风可进，雨可进，国王不可进”。这条规则，宣示性地承认了两个标准：一是财产神圣不可侵犯；二是人作为主体对财产具有绝对的控制。换句话说，所有权制度并非强调人对财产的利用，而是强调人对财产的控制可以排除一切干扰，甚至是国家权力。这也是现代社会人格独立的进一步延伸。如果用法律来明确这种权利，即在宪法中宣示财产神圣不可侵犯，在民法中构建以所有权为中心的物权制度。前者保障财产权不被侵犯，后者让财产权能够进入经济生活，以满足个人对物获得最大的利益。

只不过，当“所有权绝对”发展到一定高度，公共领域的财产利用将会受到限制。人不可能不面对社会，也不可能不进入公共领域，但个人所有权不可侵犯，导致个人对他人财产的利用或处置变得困难，特别是在一些危困环境下，甚至会导致多数人利益受损。如何解决个人利益与公共利益的平衡，公用征收制度应运而生。也就是，当面对公共利益，需要损害个人利益，让多数人的福祉得到提高，将采取公用征收剥夺特定个人的财产所有权。

正因为公用征收是限制或消灭所有权的制度，对于所有权而言是一种侵害。所以较早创设公用征收制度的法国、德国，都对其进行明确限制，在公共利益的类型上采列举和认定的模式，并成立专门的评审机制，还强调补偿优先，等等。目的其实只有一个，尽可能地保障所有权，限制公用征收。

本书的研究背景是近代法律改革时期，在移植西方土地征收制度的同时，近代中国是如何认识和接受这一外来制度的。

与其他制度一样，移植制度并非要完全理解制度的创设法理，目的只是适合当时的中国社会，希望能够起到“救亡图存”的作用。在土地征收制度的移植上也是如此，目的是利用新的征收制度，方便修建铁路等现代公用设施，获得快速发展。在1915年《土地收用法》颁布后并未施行，各地仍旧延续清末的“购地”章程，进行完善并实施。对于政府而言，只要“给价”就可以取得民地，对于业主而言，好像是土地卖给了官方。所以，双方的关注点都是“地价”，至于买卖意愿并未作太多考虑。

1930年《土地法》，上海民智书局民国十九年六月[1930.6]印行

在1928年《土地征收法》、1930年《土地法》颁布后，“土地征收”像是被唤醒了一般，剥夺土地所有权的强制性陡然增加。这与当时的“平均地权”的思想分不开。在平均地权的计划里，需要解决土地集中的问题，用什么方式解决？有人将其联系到“土地征收”制度上，所以，我们能够在土地征收的公共利益列举中看到“实施经济政策”“调剂耕地”等项。这种对土地征收制度的改造，严格说来，是不符合其创设法理的。但在当时的环境里，解决问题、救亡图存，为了公共利益也显得更加符合法律社会化的风气。

现在回过头来看近代中国土地征收的立法与实践，会发现，一项关于财产制度的公法问题的研究，不只是关注制度的移植、改造、接受，还应该是公法与私法的关系问题，或者说，要意识到只有私权利充分发展，公权力才会受到限制和约束。在当时，所有权制度并未充分发展，便进入法律社会化的阶段，这对于权利的保障而言是会受到影响的。