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《刑法修正案（十二）》对行贿罪的修改与行贿罪的量刑

文｜马　乐

（ 本文刊载于《中国应用法学》2024年第2期 ）

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内容提要： 《刑法修正案（十二）》对行贿犯罪的修改旨在对“受贿行贿一起查”的刑事政策作出立法回应。新增的从重处罚条款是酌定量刑情节的法定化，其必要性与合理性值得商榷。司法工作人员应当谨慎把握从重幅度并对部分从重情节作出适当的限缩解释。行贿罪特别从宽规定不是特别自首制度或特别坦白制度。在适用从重处罚条款和特别从宽条款时，司法工作人员应当注意避免重复评价和评价不足。从重处罚条款所列举的情节不可以同时作为法定刑升格条件和从重处罚情节。当行贿案件中存在多个从重情节或从轻情节时，裁判者应当选择重上加重、轻上加轻的量刑方式，以保证对量刑情节的充分评价。为全面落实“受贿行贿一起查”的刑事政策，需要对不合理的执法观念进行纠正，同时引入多样性的非刑罚措施。

关键词： 《刑法修正案（十二）》  行贿罪  从重情节  酌定量刑情节  特别从宽规定

▐ 一、《刑法修正案（十二）》对行贿犯罪的修改背景与内容概述

相较于前几次刑法修正案，《中华人民共和国刑法修正案（十二）》[以下简称《刑法修正案（十二）》]可谓“小修小补”，实质修改的内容仅有7条。针对贿赂犯罪，此次修法不涉及罪状的变动，也没有新增行贿罪名，修改仅限于法定刑的调整和量刑情节的增加。《刑法修正案（十二）》的主题有二：一是民营企业内部人员的严重背信行为的入罪化，二是提升对行贿犯罪的惩治力度。

党的十八大以来，我国的反腐斗争进入了一个全新的阶段，取得了令世人瞩目的成绩。党的十九大明确提出“坚持受贿行贿一起查”的反腐政策，之后，中央纪委国家监委与中央组织部、中央统战部、中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院在2021年9月联合印发了《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》。党的二十大报告再次强调：“坚持受贿行贿一起查，惩治新型腐败和隐性腐败。”在此背景下，立法机关决定在《刑法修正案（十二）》中为上述刑事政策的践行提供立法支撑，是立法积极回应司法需求的典型。

在《中华人民共和国刑法修正案（九）》[以下简称《刑法修正案（九）》]之前，受贿罪的法定刑明显重于行贿罪，但《刑法修正案（九）》在对受贿罪法定刑进行下调的同时，并没有调整行贿罪的法定刑，这导致行贿罪的前两档法定刑明显重于受贿罪，最高法定刑又明显轻于受贿罪。除此之外，司法解释对两罪规定了相同的入罪数额标准。与受贿罪相比，行贿罪的法定刑既重又轻，其合理性存在疑问。此外，在《刑法修正案（十二）》之前，对单位行贿罪和单位行贿罪只有一档法定刑，且最高刑与行贿罪相差极大。然而，无论就行为的法益侵害性而言，还是就预防的必要性而言，很难说三种类型的行贿犯罪之间存在如此之大的差异，参差不齐的法定刑设置难言合理。正由于此，立法机关决意在《刑法修正案（十二）》中对贿赂犯罪的刑罚结构作出根本性的调整，具体包括以下四个方面：（1）降低了行贿罪的前两档法定刑，分别修改为“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”和“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”；（2）将对单位行贿罪中的法定刑从原先的一档修改为两档，分别为“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”和“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，提升了该罪的刑罚上限；（3）将单位行贿罪针对自然人的法定刑从原先的一档修改为两档，具体规定与修改后的行贿罪前两档法定刑相同；（4）为了保持与作为对向犯的对单位行贿罪的法定刑保持均衡，《刑法修正案（十二）》也将单位受贿罪中针对自然人的法定刑从原先的一档修改为两档，并将法定刑上限修改为“十年以下有期徒刑”，略高于对单位行贿罪。

关于“受贿行贿一起查”是否意味着要“受贿行贿同等罚”，学界一直存在较大争议。“同等罚”的反对者认为，“权力与生俱来的滥用性动机决定了国家应当将对受贿行为的预防和惩治置于刑事政策的中心地位”。反对者通常将行贿人描绘成贿赂关系中的“弱势者”，主张受贿者对法益侵害的贡献更大，同等处罚有失公允。因此，在《刑法修正案（十二）（草案）》公布后，就有学者提出应考虑进一步降低行贿罪的法定刑，使行贿罪在三档法定刑上都低于受贿罪。赞同“同等罚”的学者则认为作为对向犯的受贿罪与行贿罪互为因果，法益侵害性并无实质差异，在越来越多的案件中，行贿才是贿赂犯罪的源头，采取“同等罚”的立法模式更有利于贿赂犯罪的预防。《刑法修正案（十二）》为上述争论暂时画上了句号，由于受贿罪适用死刑的案件数量极少，因此，此次修法基本上实现了受贿罪与行贿罪的法定刑相同。

本文认为，《刑法修正案（十二）》对行贿罪法定刑的调整是合理的。“行贿人弱势”恐怕已经是不合时宜的论断，立法机关之所以在行贿罪中增设从重处罚条款，正是考虑到在某些重要领域中，行贿者“围猎”受贿者已经成为贿赂犯罪的主要模式。实证数据也表明，在受贿案件中，索贿的比例并不高。简言之，就行贿与受贿对贿赂犯罪发生的原因力而言，否定行贿与受贿“同害”的理据并不充分。此外，由于《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第389条第3款也为受到索贿的行贿人提供了出罪依据，在行贿人真正处于弱势（被勒索）的案件中，行贿人并不会被追究刑责，因此，“同等罚”并不会使弱势者遭受不公处罚。值得指出的是，根据国外的实证研究，普通民众对待行贿与受贿的处罚态度并无明显差别。因此，“受贿行贿同等罚”并不与公众的正义直觉相冲突。退一步言，即使认为行贿罪的可责性与预防必要性轻于受贿罪，除合理运用行贿罪的特别从宽规定外，司法机关也完全可以通过提高入罪数额和法定刑升格条件、降低量刑基准等方式保证行贿罪的实际处罚轻于受贿罪。

除了对法定刑进行调整，《刑法修正案（十二）》还在行贿罪中增设了从重处罚条款，以加大行贿犯罪的惩治力度，这也是学界和媒体关注的焦点所在。关于从重处罚条款的具体表述，在修法过程中，立法机关也充分听取了专家学者的意见，最后正式通过的《刑法修正案（十二）》与《刑法修正案（十二）（草案）》相比，有较大的变动。例如，《刑法修正案（十二）》将草案中行贿罪从重处罚条款的第四项拆分成三项，并将草案中的第五项“为实施违法犯罪活动而行贿的”与第四项的部分内容相结合，作为从重处罚的限定条件。

综上，就行贿犯罪的修改而言，《刑法修正案（十二）》亦严亦宽，行贿罪的法定刑变轻，但量刑规定趋重，同时，对单位行贿罪和单位行贿罪的法定刑变重。此外，此次修法缩小了行贿犯罪不同罪名间的法定刑差异。

在2012年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《行贿解释》）和2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贿赂解释》）发布后，关于贿赂犯罪的刑事政策已有实质性调整，尤其在《刑法修正案（十二）》施行后，最高司法机关应当尽快对司法解释进行完善。在此之前，我们需要对行贿罪的修改可能带来的新争议进行梳理与分析，同时也要重新审视行贿罪的解释与适用中的“老问题”。

▐ 二、从重处罚条款的理解与适用

（一）酌定量刑情节法定化的必要性与合理性反省

在修正案草案讨论过程中，学者们针对从重条款的具体表述提出了诸多修改意见，但对增设从重条款的合理性和必要性基本上都持肯定态度。从重处罚条款所规定的情形原本属于酌定的从重量刑情节，与《刑法》第383条第3款关于贪污犯罪的特别从宽规定类似，该条款是酌定量刑情节的法定化。该条款显然旨在落实“受贿行贿一起查”的刑事政策，其积极意义不容否认，但仍有必要对其必要性作出反思，这有助于对该条款的合理解释与适用。

就理论层面而言，酌定量刑情节与法定量刑情节的区别只是形式上的。《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”此处的“情节”当然包括酌定情节。可见，酌定量刑情节并非法官可以考虑，也可以不考虑的情节，更不是对量刑的影响力低于法定量刑情节的“次级”量刑情节。如有学者所言，“就情节是否影响量刑而言,在具体案件中,一旦承认酌定情节对责任刑或者预防刑产生影响,那么,它与法定情节就没有区别”。就实践层面而言，虽然“重法定、轻酌定”的量刑观念在司法实务中颇为流行，但通过司法解释对从重情节作出规定，同样可以对司法工作人员提供有效指引。如此看来，在行贿罪中增设法定的从重情节是否必要是存在疑问的。

可以说，从重处罚情节法定化的价值主要是宣示性的，其目的在于彻底杜绝司法工作人员对当下需要重点打击的行贿行为采取放纵态度，有着明显的政策性特征。不难想见，从重处罚条款的增设会在司法实务中实现行贿罪追诉率、实刑率和宣告刑的提升。然而，从重处罚情节法定化的成本也是不能忽视的。该条款难免造成量刑灵活性的减损，此外，一旦贿赂犯罪及对贿赂犯罪的打击出现新的特征，立法机关很可能需要再次对从重处罚条款进行修正或补充，这无疑会影响刑法的稳定性。从另一个角度看，酌定情节的法定化是立法者向司法机关普遍轻视酌定量刑情节的不当倾向的妥协，其可能在个别罪名的量刑活动中达成令人满意的效果，但无助于从根本上树立科学、合理的量刑观，会导致司法工作人员习惯于立法者的“填喂”，失去自由裁量的意愿和能力，而对法定情节的“偏爱”又会反过来促使司法机关更频繁地呼吁量刑情节的法定化。如此恶性循环，刑事立法会变得冗杂，刑事司法会变得僵化，刑罚个别化更难实现。作为酌定情节优点的灵活性、多样性特征恰恰依赖于其“非法定化”性质，因此，酌定情节的法定化必须慎之又慎，否则很可能适得其反。

本文认为，从重情节的法定化至少应满足三个条件：其一，从重情节不属于该犯罪的常态；其二，从重情节的类型化程度不能过高；其三，公众与司法工作人员对于此情节对责任刑或预防刑裁量的影响有高度共识。此次增设的行贿罪从重处罚条款似乎难以同时满足上述条件。例如，《刑法》第390条第2款第七项“将违法所得用于行贿”中的“违法所得”内涵稀薄、外延过广，而第四、五、六项所规定之情形可谓当下行贿犯罪的常态。此外，虽然《刑法》分则中“从重处罚”的规定并不少见，但鲜有罪名像行贿罪这样列举了如此之多的从重处罚情节。分则中的从重处罚条款基本上是围绕犯罪主体身份、犯罪对象身份、犯罪手段等情节进行规定的，在此次修法前，并没有将“多次”或犯罪的资金来源等作为法定从重处罚情节的先例。可见，行贿罪从重处罚条款的合理性同样值得商榷。

综上，立法机关在行贿罪中增设法定的从重处罚情节有利有弊，在今后的司法实践中，裁判者需要对从重处罚条款的适用条件和从重幅度作出谨慎裁量，同时，有必要对该条款中的某些情形进行限缩解释，在保证该条款立法目的实现的同时，最大程度地避免其所带来的消极影响。

（二）从重处罚条款与量刑基准的调整

关于从重处罚条款的适用，首先要思考的问题是：在当前的刑事政策背景下，从重处罚情节应当在多大程度上影响量刑基准的调整。本文认为，不宜对从重处罚幅度设置过高的起点。

最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（以下简称《指导意见》）列举了四种常见的从重处罚情节，除累犯外，其他三种均为酌定量刑情节，包括有前科的、犯罪对象为弱势人员的以及在特殊灾害期间犯罪的。根据《指导意见》的规定，在确定基准刑时，如果存在累犯情节，应当增加基准刑的10%至40%，对其他三种酌定从重情节的从重幅度则分别规定为10%以下和20%以下，如果同向相加，从重幅度会超过20%。在具体常见罪名的量刑规定中，针对法定从重情节，《指导意见》也允许司法机关在20%以上增加基准刑，例如，存在毒品再犯情节的，可以增加基准刑的10%至30%。又如，强奸妇女一人的，可以在三年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点，而奸淫幼女一人的，可以在四年至七年有期徒刑幅度内确定量刑起点。与此同时，根据《指导意见》的规定，对于未列举的酌定从重情节，法官可以进行综合考量，在20%的限度内对量刑基准进行调整并最终确定宣告刑，这意味着即使存在多个从重情节，法官也不可以超过20%的上限增加基准刑。总之，在实际的量刑活动中，法定从重情节与酌定从重情节对量刑基准的影响有明显的差别：其一，法定从重情节对量刑基准的提升幅度通常更大；其二，法定从重情节可以分别评价、同向相加，但未被《指导意见》列举的酌定量刑情节只能整体评价，不可同向相加。

关于行贿罪的量刑，为体现酌定情节法定化的实践意义，司法机关应当针对《刑法》第390条第2款所列举的情节适当提高从重幅度，不以20%作为上限。参考上述量刑指导意见，本文认为，可以增加基准刑的10%至30%，在存在多个从重情节时，应当允许同向相加，但累计从重的幅度不应超过40%。此外，在未来的反腐工作中，如果从重惩治行贿犯罪的必要性变小，应当相应地降低从重处罚的幅度。

（三）可能出现的争议与从重处罚条款的合理适用

新立法必然在司法实践中引来新的困惑与争议，在本文看来，关于新增设的从重处罚条款的解释与适用，需要特别注意以下问题：

其一，重复评价和评价不足是法官在定罪和量刑中需要格外留意的问题。所谓重复评价，是指同一事实在定罪或量刑层面被多次考虑。重复评价的反面是评价不足，即影响定罪或量刑的事实没有被裁判者充分考虑，禁止重复评价与禁止评价不足乃一枚硬币的两面，均是从罪刑相适应原则推衍出的子原则。由于量刑评价的对象既包括不利于被告人的事实，也包括有利于被告人的事实，因此，无论重复评价，还是评价不足，都可能造成量刑过重或过轻。在适用行贿罪的从重处罚条款时，司法工作人员要特别注意避免重复评价和评价不足。

《行贿解释》和《贿赂解释》都对行贿罪的入罪条件和量刑标准采用了“数额加情节”的规定。例如，根据《贿赂解释》第7条第1款的规定，一般情况下，行贿罪的入罪数额为3万元以上，但第7条第2款规定：“行贿数额在一万元以上不满三万元,具有下列情形之一的,应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任：（一）向三人以上行贿的；（二）将违法所得用于行贿的；（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿,实施非法活动的；（五）向司法工作人员行贿,影响司法公正的；（六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。”此外，根据《贿赂解释》第8条、第9条之规定，如果存在上述第一项至第五项之情形，关于“情节严重”和“情节特别严重”认定中的数额要求也会降低。《刑法修正案（十二）》新增的从重处罚情节大多数与上述司法解释规定的入罪条件和法定刑升格条件存在重合。《刑法修正案（十二）》施行后，关于上述司法解释是否应当继续适用，可能有两种观点：一是认为既然《刑法修正案（十二）》只将上述情节规定为从重情节，因此不可以再被作为定罪和法定刑升格情节使用，《贿赂解释》的相关规定自然失去效力；二是认为上述规定依然有效，但要注意避免定罪情节、法定刑升格情节与从重情节的重复评价。

本文认为，第一种观点会导致《刑法修正案（十二）》的立法目的落空，行贿罪从重处罚条款的增设旨在从整体上提升行贿罪的处罚力度，而根据第一种观点，会在司法实践中产生适得其反的效果。对于原先可以“加重”处罚的行贿行为，在《刑法修正案（十二）》施行后，反而只能“从重”处罚，其不合理性显而易见。因此，本文认为，在出现从重处罚情节时，司法工作人员应当注意如下两点：（1）在案件中存在《刑法》第390条第2款中的从重情节且根据司法解释，该情节导致法定刑升格时，应优先适用司法解释之规定并且不可以在适用升格的法定刑的同时从重处罚。例如，行贿人向司法工作人员行贿，行贿数额达到100万元。司法机关应当根据《贿赂解释》第8条之规定，认定为行贿“情节严重”，适用第二档的法定刑，而不能根据《刑法》第390条第2款的规定，适用第一档法定刑并从重处罚。（2）当从重情节被认定为基本犯的构成事实或法定刑升格条件时，不得再作为从重情节影响量刑，否则会违反禁止重复评价原则。

其二，《行贿解释》第5条规定：“多次行贿未经处理的，按照累计行贿数额处罚。”在实务中，很可能出现既多次行贿，累计数额又达到情节严重程度的行贿案件。例如，甲一次行贿数额达到100万元，乙多次行贿，累计数额达到100万元。根据《贿赂解释》，甲和乙的行贿行为都属于“情节严重”，可以适用第二档法定刑。问题是：是否可以再根据行贿罪的从重处罚条款，对乙从重处罚？本文持肯定回答，理由如下：行贿行为所侵害的法益与受贿罪相同，是职务行为的不可收买性。虽然司法解释将行贿的数额作为行贿罪的入罪条件和情节（特别）严重的条件，但这只是为了对刑罚权加以限制，究其实质，行贿数额的大小并不决定行贿行为对职务行为的不可收买性的侵犯，与一次行贿相比，多次行贿造成了多个法益侵害事实，在整体数额相同的情况下，乙多次行贿的违法性程度明显更高，不将“多次”情节在量刑中予以考量，属于评价不足。

有学者会反对上述处理方式，理由是：“只有在定罪时没有考虑的情形, 才可以在定罪后将该情形作为从重处罚的依据。” 然而，此种观点忽视了如下事实：行贿数额的累计计算与行贿次数的多少并无必然联系，两次行贿（不属于“多次”）数额的累计计算方法与一百次行贿数额的累计计算方法没有差别，其计算结果也可能完全相同。在上述假设案例中，法官在计算乙的行贿数额时，无需对“多次”这一事实进行评价。简言之，“多次”是独立于数额的“额外”的量刑情节，法官适用从重处罚条款并不违反禁止重复评价原则。

此外，值得强调的是，关于“多次”的判断不能过于形式，不能仅以“送钱”次数的多少来判断是否属于多次行贿。例如，当行贿人为同一事项分多次给予国家工作人员财物的，只能算作一次，而非多次。

其三，虽然《刑法修正案（十二）》删除了草案中内涵模糊的“国家重要工作”，但关于“重点工程、重大项目”的解释仍然可能出现争议。有学者指出：“可以参考国家发改委每年发布的有关重点项目清单等认定。” 本文赞同此观点，但需要强调的是，“重点工程、重大项目”并不限于国家发改委发布的重点项目，在具体案件中，与国家发改委发布的重点项目的重要程度相当的工程、项目也可能被认定为符合第三项之规定。至于重要程度是否相当，应当结合工程、项目的标的金额，对民生的重要性，与国家形象的关联性，国际影响力等因素进行综合判断。

其四，在现实中，行贿罪从重处罚条款中的第二项与第四项的情节经常同时出现，全国人大常委会法工委刑法室的工作人员指出：如果行贿行为同时符合第二项和第四项之规定，只作为一个从重情节予以考虑。对此，本文持不同见解。第二项关心的是主体身份，第四项针对的是行为类型，在同一案件中，它们属于相互独立的两个事实，作为两个从重情节予以考虑并不存在重复评价。现实中，行贿以谋取职务、职级晋升及调整之人并非都是国家工作人员，国家工作人员行贿的也并非都是为了谋取职务、职级晋升及调整。与非国家工作人员相比，国家工作人员为谋取职务、职级晋升及调整而行贿会更严重地损害公众对公职人员的信赖感，其违法性与可责性更高。即使在《刑法修正案（十二）》施行前，裁判者也理应将上述情节作为独立的酌定量刑情节在量刑中予以考量，在《刑法修正案（十二）》施行后，就更没有理由只评价为一个从重情节。

此外，在定罪层面上，作为行贿罪主观要件的“为谋取不正当利益”既包括为自己谋取不正当利益，也包括为他人谋取不正当利益，行贿行为的受益者是谁并不会影响行贿行为的违法性与有责性大小。同理，在量刑层面上，从重处罚条款中的第四项也不限于为本人谋取职务、职级晋升、调整。

其五，关于从重处罚条款第六项中的“实施违法犯罪活动”，应当解释为行贿人在第六项所列的领域中从事违法犯罪活动，而不是泛指行贿人通过行贿获取不正当利益，否则会导致“违法犯罪活动”这一条件的附加失去意义。关于第六项中“等”是“等内”还是“等外”，本文认为，新增设的从重处罚规定中没有设置兜底性条款是值得肯定的，但如果将第六项中的“等”解释成“等外”，该规定就与兜底性条款无异，会导致该条款适用范围的过分扩张。如前文所述，第六项之规定本身就有将犯罪常态作为从重情节的嫌疑，在司法实务不严格区分责任刑裁量与预防刑裁量的背景下，将“等”解释成“等外”，很可能导致裁判者因考虑一般预防之需要而突破责任刑的上限进行从重处罚的现象的增多，也会为间接处罚大开方便之门。如此这般，行贿犯罪治理可能会逐渐形成重刑主义倾向，从过度轻纵走向过度严惩，从一个极端走向另一个极端。

如果行贿人在第六项所规定的领域内实施犯罪，应当数罪并罚，不能只以行贿罪一罪从重处罚。例如，在生产、作业中违反安全管理规定的行为人为逃避安全监管而向相关国家工作人员行贿的，同时构成危险作业罪和行贿罪的，应当数罪并罚。与此同时，由于“行贿与危险作业存在关联”这一事实与危险作业罪的认定无关，因此，在行贿罪的量刑中将“在安全生产领域实施犯罪活动”作为从重情节予以考虑不属于重复评价。

其六，如前所述，从字面上看，从重处罚条款第七项中的“违法所得”范围过宽，有必要对其进行限缩解释。本文认为，“违法所得”应当与行贿相关，即行贿人通过受贿者的职权行使而谋取的不正当利益。例如，走私者向负有查禁走私职责的国家机关工作人员行贿，而行贿款系通过走私获取的违法所得。

其七，从重处罚条款对刑期的裁量发挥作用，也理应影响缓刑的适用。考虑到从重处罚情节所规定的行贿类型通常有更高的社会危害性和预防必要性，且实务中行贿罪的缓刑适用过多容易使公众形成“行贿系小恶”“行贿不受罚”的错误观念，本文主张，除非存在特殊的从轻量刑情节，裁判者不应在具有从重情节的行贿案件中适用缓刑。

其八，当行贿案件中既存在从重情节，又存在从轻、减轻情节时，要对量刑情节进行综合考量。不能简单地将从轻情节与从重情节相互抵销，更不可过分夸大从重情节的作用，甚至因从重情节的存在而不予考虑从轻或减轻情节。

（四）从重处罚规定的延伸适用

本文认为，《刑法修正案（十二）》增设从重处罚条款对行贿罪的定罪、法定刑升格和其他贿赂犯罪的量刑也应发挥作用，具体表现在三个方面：

其一，在司法机关尚未针对行贿犯罪发布新的司法解释前，可以考虑将《行贿解释》和《贿赂解释》未列举但《刑法》第390条第2款所包含的从重处罚情节作为“补强性”的入罪条件，以保证对从重情节的同等对待。例如，在《刑法修正案（十二）》施行前，甲向一人多次行贿，累计行贿数额为2万元，根据司法解释，由于“多次”行贿并未被列为行贿罪的入罪条件，不能以行贿罪追究甲的刑事责任。然而，在《刑法修正案（十二）》施行后，既然多次行贿和向多人行贿都被规定为从重情节，因此，可以参照司法解释关于“向三人以上行贿”的规定，将甲的多次行贿作为入罪情节，认定甲成立行贿罪。除此之外，在某些案件中，《刑法》第390条第2款所规定的情节也可以作为认定“情节严重”和“情节特别严重”的根据。例如，乙向三人行贿，累计行贿数额50万元，丙向一人三次行贿，累计行贿数额50万元。根据《贿赂解释》，乙的行贿属于“情节严重”，适用第二档法定刑。在《刑法修正案（十二）》施行后，同样应将丙的行贿行为认定为“情节严重”，裁判者不得以《贿赂解释》未将“三次以上行贿”规定为“情节严重”的认定依据为由仅在行贿罪的第一档法定刑中对丙从重处罚，否则会造成量刑不均衡。

其二，根据《贿赂解释》第10条之规定，对有影响力的人行贿罪的定罪量刑适用标准，应当参照该解释关于行贿罪的规定执行。本文认为，虽然《贿赂解释》中并没有针对行贿罪规定从重处罚情节，但在《刑法修正案（十二）》施行后，在对有影响力的人行贿案件中，裁判者可以在综合考虑酌定量刑情节时参照《刑法》第390条第2款，对被告人酌定从重处罚。上述处理方案同样适用于单位行贿罪和对单位行贿罪。

其三，有学者认为新增的从重处罚条款导致行贿罪与受贿罪在罪刑关系上不均衡，对该条款的质疑在于：“为何仅对这几种情节的行贿罪从重处罚,而对性质更重的受贿罪的同种情节却不从重处罚？” 在本文看来，上述质疑的前提假设并不成立，《刑法修正案（十二）》在行贿罪中将酌定量刑情节法定化并不意味着裁判者不得在其他罪名的量刑中考虑此类情节。实际上，立法者本可以相应地在受贿罪中增设类似条款，但就立法技术而言，这难免造成贿赂犯罪条款的重复与“臃肿”，并不可取。如前文所述，酌定情节的法定化是为了提示裁判者不要忽视此类情节对量刑的意义，在存在《刑法》第390条第2款所列举之情节的受贿案件中，虽然法官在判决中不能直接援引该条款，但在确定宣告刑时理应将其作为酌定从重情节予以考量。总之，对与行贿行为具有对向关系的受贿行为参照行贿罪的从重处罚条款进行量刑乃是此次修法的应有之义。

▐  三、特别从宽规定的理解与适用

从立法沿革来看，行贿罪特别从宽规定的原型可追溯到1952年的《中华人民共和国惩治贪污条例》第6条，该条规定：“一切向国家工作人员行使贿赂、介绍贿赂者，应按其情节轻重参酌本条例第三条的规定处刑；其情节特别严重者，并得没收其财产之一部或全部；其彻底坦白并对受贿人实行检举者，得判处罚金，免予其他刑事处分。”1988年全国人民代表大会常务委员会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第8条对行贿罪作出了新的规定：“行贿人在被追诉前，主动交代行贿行为的，可以减轻处罚，或者免予刑事处罚。”该条款也被1997年《刑法》几乎未经改动地吸纳进行贿罪条文中。长期以来，关于行贿罪特别从宽的合理性、体系定位与含义，学界存在诸多争议。《刑法修正案（十二）》虽未对该条款作出实质性修改，但考虑到行贿罪量刑政策的新导向，我们有必要重新思考这些“老”问题。

（一）关于特别从宽规定合理性的反思

纵观《刑法》分则的所有罪名，对作为对向犯的受贿罪和行贿罪均规定了特别从宽条款实属“孤例”，其公正性和公平性难免遭受质疑。关于行贿罪特别从宽规定，学者们争论最多的议题有两个：（1）是否应当在行贿罪中设置特别从宽条款？（2）现有的特别从宽条款规定的量刑优惠是否合理？

在《刑法修正案（九）》之前，行贿罪特别从宽规定的表述是：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”为推进“受贿与行贿并重惩治”，《刑法修正案（九）》对上述条款作出了从严修改。然而，该修改在《刑法修正案（九）（草案）》公布后就备受争议。许多学者相信为行贿罪设置特别从宽规定是必要的，但《刑法修正案（九）》的从严修正不利于发挥其分化、瓦解攻守同盟的立法初衷。与绝大多数犯罪不同，贿赂犯罪的隐秘性极强，案件的侦破与起诉工作很大程度上依赖被告人的供述。为了将贿赂犯罪人置于所谓的“囚徒困境”之中，鼓励行贿人主动揭发受贿者，提升对受贿犯罪的打击效率，应当在立法层面给予“主动交待”的行贿人更大的宽宥。有学者甚至在评议《刑法修正案（九）》时主张废除行贿罪，理由是行贿的去罪化会使受贿者因忌惮行贿人的揭发而不敢受贿。域外贿赂立法似乎也能为上述观点提供论据，不少国家的现行刑法，如俄罗斯、克罗地亚、印度等国，甚至采取了比前述我国惩治贪污条例更宽缓的立场，规定行贿人坦白即可免除刑责。在《刑法修正案（十二）（草案）》公开征求意见期间，部分学者再次呼吁对特别从宽规定作进一步从宽修改。例如，张明楷教授认为，“如果将前述规定中的‘可以’修改为‘应当’,甚至规定‘行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,免予追究刑事责任’,那么,行贿人与受贿人之间的信任关系将不复存在,行贿人随时可能在被追诉前主动交待贿赂事实”。

与上述立场针锋相对，在主张严厉惩治行贿罪的学者看来，特别从宽规定明显违反平等原则。虽然《刑法修正案（九）》降低了从宽幅度并设置了更苛刻的适用条件，但这仍为司法机关放纵行贿人提供了“借口”。例如，司法实务中，行贿案件的缓刑适用率和免刑率畸高，适用第二、第三档法定刑的案件极少。原最高人民法院副院长李少平在分析行贿犯罪的执法困境时曾指出，“从宽处罚条款在实践中往往被作为不追究刑事责任的依据，而不仅仅是减轻或免除处罚的依据”。近年来，虽然国家监察委、最高司法机关一再强调“受贿行贿一起查”，但特别从宽规定的“滥用”现象仍然普遍存在。鉴于此，部分学者在评议《刑法修正案（十二）（草案）》时再次提出彻底废除行贿罪的特别从宽规定。总之，上述论者认为，与立法者所设想的相反，在司法实践中，行贿罪特别从宽规定的实际效果是对大量行贿者的放纵，成为落实“行贿受贿一起查”“行贿受贿并重惩治”的障碍。

在本文看来，最常被从宽论者运用的“囚徒困境”论证太过形式化，具体结论很大程度上取决于论者对犯罪人心理活动的主观设想，因此，“囚徒困境”难免沦为可以为不同立场服务的“万金油”式的概念。例如，认为《刑法修正案（九）》对特别从宽条款的修改过于严苛的学者主张：“如果对行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，不能免除处罚，只能从轻或者减轻处罚，那么，在‘博弈’过程中，可能彻底使‘污点证人’不开口，行贿人咬紧牙关的结局是更不利于反腐败。” 然而，同样从博弈论的视角出发，认为特别从宽条款失之过宽的学者却提出：“刑法第390条第2款规定，极易使执法者和贿赂双方产生‘行贿可宽宥、受贿罪无赦’的误解，甚至逼使受贿者始终选择抗拒的立场。”

实际上，无论受贿人，还是行贿人，在利弊权衡时所考虑的事实远比理论家设想的复杂。有学者曾针对企业管理人员进行问卷调查，声称接近90%的受访者表示“如果行贿行为不构成犯罪，那么在事情办完后不再有求于对方时会去揭发受贿人”。然而，“不再有求于对方”这一假设在多数情况下难以成立，上述问卷调查的设计忽略了行贿犯罪的以下特点：（1）许多行贿人会与受贿人长期“打交道”，甚至会形成稳定的“利益共同体”关系，行贿人不愿意破坏与受贿人的“友好”关系；（2）为保证既得的不正当利益不受影响，行贿人极少会选择揭发受贿人；（3）无论受贿人，还是行贿人，都身处复杂的人际关系网中。行贿人一般会考虑到自己有可能还会“有求于”其他公职人员，为维护自己的“信誉”，以免其他潜在的受贿人对自己“避而远之”，行贿人当然不会选择“卸磨杀驴”。总之，在绝大多数情况下，“办完事就举报”不符合行贿人的利益，即使对行贿人进一步从宽处罚甚至不罚，行贿人也通常会缺少主动揭发受贿人的动机。

考虑到反腐斗争是一场持久战，受贿行为仍是当下反腐工作的重中之重，特别从宽规定的设置是有必要的，其有利于鼓励行贿人配合受贿案件的调查，也有助于消除司法工作人员既想追究行贿人责任，又担心对行贿人处罚过重而遭受公平性质疑的矛盾心理。此外，《刑法》对受贿罪规定了特别从宽条款，如果取消行贿罪的特别从宽条款，会造成贿赂犯罪处罚的不均衡。至于《刑法》第390条第3款的从宽幅度是否合理，本文认为，在有充分证据表明进一步的宽宥会对行贿人举报、揭发受贿犯罪产生额外的推动力之前，对现有的特别从宽规定不作修改的“保守”立场是妥当的。

值得一提的是，部分学者一直主张引入污点证人制度替代特别从宽规定。不可否认，并非所有的贿赂案件都必须依靠行贿者的“供述”才能调查突破，污点证人制度“一事一议”的特点能保证办案机关只需在确实必要时用宽宥换取行贿人的配合，无需无差别地给予行贿人优待，从而避免部分行贿人的“搭便车”现象。然而，为解决行贿犯罪的惩处难题而特设污点证人制度未免小题大做。引入污点证人制度牵涉包括刑事诉讼法在内的一系列法律法规的制定、修改以及实务中配套措施的完善，这恐怕是短期内难以完成的工作，面对反腐工作的迫切需求，污点证人制度实乃远水不救近火。

（二）特别从宽规定与自首、坦白规定的关系辨析

1.特别自首说、特别坦白说之否定

根据学界通行的见解，行贿罪特别从宽规定与刑法总则中的自首规定之间存在法条竞合关系，前者系特别法，后者系一般法，当行贿人在被追诉前主动交待行贿行为，同时符合特别从宽规定和自首规定的，应适用特别从宽规定。相较之下，司法机关对特别从宽规定与自首规定之间的关系则缺乏统一的认识。有学者经过实证分析发现，在“主动交待”同时符合两个规定时，司法实务中有三种处理模式：第一种模式与学界通说相同，适用特别规定，此种处理模式较为少见；第二种模式是适用自首规定，也并不常见；同时引用两个规定且不言明两者关系的第三种模式最为常见。

本文认为，关于特别从宽规定的适用，首先要明确的一点是：特别从宽规定与自首规定之间并不存在特别法与一般法的包容关系。显而易见，行贿人在被追诉前主动交待行贿事实的，不必然符合自首规定。例如，行贿人系被动到案，但在到案后能主动交待行贿行为，符合行贿罪特别从宽规定，但因为不属于自动投案，不成立自首。反之亦然，即使行贿人自动投案并如实供述，也可能因为投案时间在被立案后而不符合特别从宽规定。除此之外，脱离具体案情，我们也无法对哪一条款更有利于被告人作出判断，在具体案件中，特别从宽规定并不必然比自首规定更有利于被告人。例如，行贿人自首且犯罪较轻的，根据自首规定，可以免除处罚。行贿人被追诉前主动交待行贿行为且犯罪较轻的，根据特别从宽规定，可以减轻或者免除处罚。此时，如果将特别从宽规定理解为特别自首，裁判者会陷入两难：要么适用更有利于被告人的自首规定，但这意味着抛弃特别法优先原则，会使特别法失去意义；要么坚持特别法优先，但这会使被告人遭受不利。正由于此，有学者主张行贿罪的特别从宽规定系特别坦白制度。本文认为，特别从宽规定与坦白规定之间或许存在包容关系，但就量刑幅度而言，如下文所述，不排除适用坦白规定更有利于被告人的情形存在，因此，将行贿罪的特别从宽规定理解为特别坦白，同样可能导致上述两难。综上，《刑法》第390条第3款与自首、坦白规定之间只存在交叉关系。

2.量刑情节竞合时的法条选择

在本文看来，一方面，裁判者不可同时适用两个从宽处罚规定，给予被告人“双重优待”，否则就是对从宽量刑情节的重复评价；另一方面，既然可以肯定特别从宽规定的立法目的不是排斥自首、坦白条款在行贿案件中的适用，在量刑情节发生竞合时，裁判者应当考虑适用更有利于被告人的规定。当不同规定的从宽幅度相同时，则应当优先考虑适用分则中的特别从宽规定。例如，行贿人的“主动交待”既符合自首规定，也符合《刑法》第390条第3款之规定，且不存在犯罪较轻等情节。裁判者应当优先适用《刑法》第390条第3款，可以从轻或减轻处罚。如果存在犯罪较轻的情节，则应当优先适用自首规定，可以免除处罚。又如，行贿人所交待的行贿事实对调查突破重大受贿案件起关键作用。由于行贿与受贿系对向犯，对行贿人不能适用立功规定，适用自首规定又只可以从轻或者减轻处罚，此时便应优先适用《刑法》第390条第3款，可以减轻或免除处罚。同理，如果行贿人的“主动交待”既符合坦白规定，也符合《刑法》第390条第3款之规定，且存在犯罪较轻、对调查突破、侦破重大案件起关键作用或重大立功等情节，应当适用《刑法》第390条第3款，可以减轻或者免除处罚。如果不存在上述情形，但行贿人主动交待避免了特别严重后果发生的，如行贿人在工程项目中为偷工减料而实施行贿，因及时主动交待行贿事实避免重大安全事故发生的，应当适用坦白规定，可以减轻处罚。此时，相较于行贿罪的特别从宽规定，坦白规定显然更有利于被告人。

3.“轻上加轻”的量刑方法

裁判者在适用特别从宽规定时同样要特别注意避免评价不足。本文认为，当从轻量刑情节同时符合数个从宽处罚规定时，裁判者应当在适用更有利于被告人的量刑规定的基础上，进一步从轻调整量刑基准。例如，认罪认罚与自首、坦白常常发生竞合，但由于与自首、坦白相比，认罪认罚多出了“认罚”这一情节，因此，司法机关理应据此情节作出额外的从轻量刑。对此，最高人民法院、最高人民检察院等部门印发的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》明确规定：“认罪认罚的从宽幅度一般应当大于仅有坦白，或者虽认罪但不认罚的从宽幅度。对犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情节，同时认罪认罚的，应当在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度。”本文认为，这种“轻上加轻”的量刑方法同样适用于行贿罪特别从宽规定。假设行贿人在立案前自动投案并如实供述行贿犯罪的事实，同时符合自首规定和行贿罪特别从宽规定，根据案件具体情况，如果裁判者选择适用《刑法》第390条第3款对被告人从轻或减轻处罚，由于“自动投案”并非《刑法》第390条第3款的适用前提，裁判者应当考虑“自动投案”这一情节适当提高从轻或减轻幅度，否则就等于没有将“自动投案”这一对判断被告人悔罪态度具有重要意义的情节纳入量刑考量，属于量刑评价不足。

（三）特别从宽规定中的核心要素的解释

在厘清特别从宽规定与自首、坦白规定的关系后，我们需要对如下“老问题”作出回答：如何解释该条款中的“被追诉前”“主动交待”“调查突破”等要素？

1.“被追诉前”的解释

《行贿解释》第13条将“被追诉前”解释为“检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前”，在《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）施行后，该解释显然失去了实践指导意义，司法机关不应再引用此规定，但是《行贿解释》以“立案”作为“追诉”的起点是值得肯定的。考虑到监察机关同样属于刑事诉讼的追诉主体，可以将“被追诉前”解释为“监察机关对行贿人的行贿行为立案调查前”。值得一提的是，有学者曾提出应当将“被追诉前”解释为“检察机关提起公诉前”，这样更有利于贿赂案件的侦破和起诉工作的顺利进行。本文认为，在立案后，行贿人的主动交待对受贿案件的调查突破意义有限，在实务中，监察机关通常是在完成了大量的初查工作，掌握了较为确凿的证据之后，才会选择对贿赂犯罪的嫌疑人正式立案。因此，对于立案调查后才主动交待的行贿人，不宜给予特别的量刑优待，适用坦白规定足矣。如果参照贪污受贿罪的特别从宽规定，将行贿罪中的“被追诉前”解释为“提起公诉前”，很可能使行贿人产生“等等看”的侥幸心理，反而不利于其主动交待，也会因行贿人的拖延造成司法资源的浪费。

实践中，还可能出现这样的问题：监察机关立案调查后，行贿人主动交待的行贿事实与监察机关立案时掌握的线索不符，系监察机关立案时完全不了解的犯罪事实，事后证明，监察机关立案时所依据的“犯罪事实”不成立。此时，行贿人是否属于“在被追诉前”主动交待？本文的回答是肯定的。本文认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《自首意见》）的相关规定为肯定回答提供了依据。《自首意见》规定，犯罪人没有自动投案，但如果“办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的”，以自首论。《自首意见》上述规定的根据在于：如果“办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立”，无论犯罪人供述的是否为同种罪行，都属于《刑法》第67条第2款中的“司法机关还未掌握的本人其他罪行”。同理，如果监察机关掌握的线索所指向的“犯罪事实”不成立，就意味着监察机关并没有掌握行贿人的罪行，本不存在立案之基础，对于真正的行贿犯罪事实而言就等于没有立案，故行贿人的主动交待理应属于“被调查立案前”。

2.“主动交待”的解释

许多案件中，行贿人都是在监察机关电话通知接受谈话、调查后按要求到案并交待行贿事实的。司法实务中，行贿人“被动”接到通知这一事实对于自首的认定和特别从宽规定的适用有不同的影响。就自首的认定而言，《自首意见》规定：“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”实务中有判决据此否定上述情形成立自首，例如，在李某某行贿案中，被告人经监察委电话通知后到案接受调查并如实供述自己罪行，辩护人主张被告人成立自首，但法院以被告人投案缺少自动性为由不予采纳。  关于此种情形是否属于“主动交待”，有观点认为，“如果纪检监察机关或者检察机关已经初步掌握了受贿人的受贿罪行（例如受贿人对自己的受贿罪行已经作了交待），则行贿人在配合调查或者作为证人期间对行贿行为的交待不能认定‘被追诉前主动交待’”。然而，就司法实务的现状而言，司法机关对“主动”基本都会做“虚化”处理。实证研究表明，“从行贿案的刑事判决书看，均是从时间的角度把握交待的‘主动’”。例如，在杜某某行贿案中，法院认为被告人“在被刑事立案前，办案机关电话通知后，配合调查，主动交待其行贿的主要事实，属于在被追诉前主动交待行贿行为，依法可以从轻或减轻处罚”。简言之，司法实务中，行贿人“被动地”配合这一事实会影响自首的自动性的认定，但不会影响交待的主动性的认定。

本文认为，行贿罪特别从宽规定的立法目的与自首制度的立法目的虽有重合，但侧重有所不同。从理论上讲，犯罪人特殊预防必要性的减少和推动案件的及时侦破与审判都能为自首制度和特别从宽规定提供立法根据，但立法者设置《刑法》第390条第3款的“主要”目的是方便办案机关获取行贿人的配合。因此，对“主动交待”宜作宽松解释，着眼点应在于交待是否全面、属实，不应过于关注到案过程和交待动机的“被动性”。

3.“调查突破”的解释

《刑法修正案（十二）》是将原先的“对侦破重大案件起关键作用的”这一表述修改为“对调查突破、侦破重大案件起关键作用的”，这是为了与《监察法》相衔接。《中华人民共和国监察法实施条例》第26条明确规定“监察机关依法调查涉嫌贪污贿赂犯罪”，《刑法》第390条第3款中的“调查突破”即指监察机关完成查明相关贿赂犯罪的案情、抓获犯罪嫌疑人等工作。应当注意的是，《刑法修正案（十二）（草案）》曾将上述表述修改为“对调查突破重大案件”，修正案最后通过时又将“侦破重大案件”添加了进去。《刑法修正案（十二）》将“突破”和“侦破”并列，意味着重大案件不限于贿赂案件，还包括与所交待的行贿事实相关但不在监察机关管辖范围内的其他类型的刑事案件。例如，甲被追诉前主动交待通过提供赌资向国家工作人员乙行贿，对公安机关侦破丙开设赌场案起关键作用，如果丙开设赌场符合“重大案件”的标准，应当对甲适用特别从宽规定。至于该条款中“重大案件”的认定标准，应当继续适用《贿赂解释》第14条第2款，而不应适用《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第7条第2款，以体现特别从宽规定对行贿人的特别优待。

（四）特别从宽规定在其他行贿犯罪中的适用

在《刑法修正案（九）》之后，《刑法》关于行贿犯罪的特别从宽规定采取了两种从宽幅度。一是对非国家工作人员行贿罪和对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的从宽规定，从宽幅度较大，只要行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，即可以减轻处罚或免除处罚；二是行贿罪的从宽规定，从宽幅度较小。值得讨论的是，对于不存在特别从宽规定的对有影响力的人行贿罪、对单位行贿罪和单位行贿罪，是否可以类推适用特别从宽规定？如果可以，应当类推适用哪种特别从宽规定？就单位行贿罪而言，《行贿解释》第7条第2款规定：“单位行贿的，在被追诉前，单位集体决定或者单位负责人决定主动交待单位行贿行为的，依照刑法第三百九十条第二款的规定，对单位及相关责任人员可以减轻处罚或者免除处罚。”《行贿解释》发布于《刑法修正案（九）》之前，在《刑法修正（十二）》施行后，关于上述司法解释的适用争议是：如果行贿单位集体决定或者单位负责人在被追诉前主动交待行贿事实，但不具备犯罪较轻，对调查突破、侦破重大案件起关键作用或者有重大立功表现等情节，是否还可以根据《行贿解释》第7条第2款“减轻或者免除处罚”？实际上，该争议在《刑法修正案（九）》对行贿罪特别从宽规定作出从严修正后即已存在，只是并未引起学界的广泛关注。有学者主张，不能因为修法后的行贿罪特别从宽条款的内容有所变化，便认为《行贿解释》第7条第2款规定不再适用。该论者认为，“《行贿解释》第7条第2款对单位行贿罪特殊从宽量刑情节的规定具有相对独立性”。诚然，如果立法机关只是对法律条文部分内容进行修改或者对条文的修改并未触及其内核，相对应的司法解释并不必然归于无效。例如，《刑法修正案（十二）》将原《刑法》第390条第2款变更为第3款，并将“对侦破重大案件起关键作用”修改为“对调查突破、侦破重大案件起关键作用”，此种修改主要是形式上的，并不影响相关司法解释的适用。然而，《刑法修正案（九）》关于行贿罪特别从宽规定的修改是整体性、实质性的，其背后的立法考量有质的变化。与之对应的司法解释已是无的放矢，当然不应继续适用，否则会造成司法权对立法权的僭越。至于有利于被告人，更不能成为适用《行贿解释》第7条第2款的依据。