国家工商行政管理总局商标评审委员会
法 务 通 讯
（2017）第2期
(总第70期) 2017年6月
2016年商标评审案件行政诉讼情况汇总分析
商标评审委员会法律事务处
一、基本情况
2016年，商评委裁决商标评审案件总计12.52万件，全年共收到一审（含北京知识产权法院及北京市第一中级人民法院）应诉通知5345件，一审应诉量占案件裁决总量的4.27%。与2015年相比，一审应诉案件数量由7632件下降到5345件，应诉占比由7%下降到4.27%，下降幅度较大。此外，2016年共收到二审应诉通知2482件，与去年同期相比增长23%；进入最高人民法院及北京市高级人民法院再审听证程序或再审程序的案件有197件，同比小幅下降。
2016年，商评委共收到一审法院判决6051件，其中败诉案件占全部判决总量的22%，比上一年度上升约三个百分点；共收到二审法院判决2710件，其中败诉案件占全部判决总量的32.3%；此外，2016年共收到再审法院判决及裁定165件。
二、主要特点
（一）评审案件应诉量及占比均出现较大幅度下降
相比2015年，2016年评审案件行政诉讼情况一个总的特点是评审案件应诉量及占比均出现较大幅度下降。如前所述，不服商标评审裁决提起诉讼的案件总量由7632件下降到5345件；应诉案件数量占评审案件裁决总量比重由7%下降到4.27%。出现这一现象的主要原因，我们分析有以下几个方面：一是2015年是商标法第三次修改施行后的第一个完整年，因新旧法过渡及商标注册与管理自动化系统升级等原因导致2015年评审案件应诉量出现大幅增长，2016年应诉案件数量出现回落属于正常现象；二是2016年商评委案件审结总量较2015年增长近15%，与同步减少的应诉总量相比较，使得应诉占比出现较大幅度下降；三是随着新法施行日久，行政机关与司法机关就商标授权确权案件中主要问题的认识逐步形成共识，分歧减少，使得行政裁决的息讼止争作用加强。
（二）败诉主要原因相对集中,同时部分具体原因占比出现明显变化
在一审败诉统计数据方面，2016年度主要败诉原因所占比例及与2015年度相应情况对照见下表：
从以上数据可以看出，2016年一审评审案件败诉原因主要呈现以下两个特点：一、与2015年相比，2016年导致商评委一审败诉的突出原因仍然相对比较集中。主要体现在商标近似、商品类似、连续三年停止使用、显著性、采信新证据、情事变更等六个方面。2016年基于前述六个方面败诉的一审案件合计占比为76%，2015年该数据为74%，败诉原因占比相对比较稳定。其中，因商标近似关系、商品类似关系判定问题而败诉的案件合计占比连续两年均在1/3左右，占比较大。究其原因，一方面是因为涉及商标近似、商品类似关系判定的案件本身在所有评审案件中占比较高，从而判决数量相对较大；另一方面则因为司法机关在商标近似、商品类似关系的判定问题上较多考虑个案因素，对证据尤其是诉讼中提交的证据采信程度较高，从而在近似性判定、商品类似关系方面易作出与商评委不同的判断。二、虽然败诉的突出原因占比整体保持稳定，但部分具体原因占比却出现较大幅度变动。具体如下：2016年因注册商标连续三年停止使用撤销问题而败诉的案件占比由2015年的6%上升到12.6%，增长一倍多。并且，据我们统计，2016年全年撤销复审类应诉案件一审败诉比例高达37%，除此类案件中法院对当事人在诉讼中举证不加限制的因素外，亦表明商标使用认定及证据采信问题难度大，商评委与法院之间存在许多分歧。此外，与2015年相比，有关显著性问题、程序问题、商标法第十条第一款第（七）项的适用问题、以欺骗或其他不正当手段取得注册的判定问题等方面，2016年败诉占比均出现较大幅度增长，分别由2015年的6%、6.2%、2%、1.2%增长到2016年的9.7%、7.9%、4.2%、2.6%。同比出现较大幅度下降的败诉原因主要体现在情事变更、采信新证据、驰名商标、其他在先权利、商标法第十条第一款第（八）项其他不良影响及抢注在先使用并有一定影响的商标等方面。其中，因采信新证据及情事变更原因而败诉的案件合计占比由2015年的29%下降到19%，降幅较大。
除上表所列败诉的主要原因外，导致商评委败诉的其他原因还包括对共存协议的采信、当事人主体资格存亡的证明以及商标法第十五条、第三十二条的适用等方面。以下就2016年败诉的具体情况进行分析。
三、具体情况分析
（一）关于商标近似、商品类似判定的问题
商标近似性审查是商标注册审查的重要内容之一。根据混淆可能性理论，相同或近似商标使用在同一种或类似商品上易导致相关公众混淆误认，从而两商标不能同时获得注册。在2016年一审败诉行政案件中，因商标近似和商品类似判定结论不一致而导致败诉的案件合计占总败诉案件量的34.7%，与2015年的比例基本持平。在因商标近似、商品类似判定而败诉的案件中需要关注以下几个问题：
⒈关于共存协议在商标近似性审查中的地位
共存协议通常指存在冲突的商标的权利人之间签订的允许在后商标获得注册的协议。实践中通常以双方签订的共存协议书或在先商标权利人单方出具的注册同意书的形式出现。基于对商标权私权属性的认识，近年来，司法实践中对共存协议的采信通常持较为宽松的态度。2016年，一、二审法院因采信商标共存协议而判定商标不近似并允许在后商标注册的案件约有80余件，较上年略有增加。需要一提的是，在前述案件中涉及的共存协议大多是在行政诉讼程序中提交的，商评委无从预料该种证据的出现，故行政诉讼中基于此进行的近似性审查判断的基础与行政程序中的审查判断基础相比已经发生显著变化。
下表为2016年因采信共存协议而败诉的部分案件：
关于共存协议在商标近似性审查中应该如何对待的问题，主要有两种观点。一种观点认为，应当尊重在先商标权利人对其商标权利的自由处分。如在国际注册第1118495号“BLUEBIRD及图”商标驳回复审行政诉讼案中，在判断申请商标“BLUEBIRD及图”与引证商标“蓝鸟及图”、“BLUEBIRD”等商标是否构成近似商标时，二审法院认为“申请商标与引证商标是否构成近似商标，二者是否会造成相关公众的混淆误认，对于引证商标的注册人具有直接的利害关系，其对于两商标的共存是否会造成混淆、误认较其他相关公众更为关切，……对于申请商标是否核准注册，还应当考虑商标专用权的私权属性，根据意思自治原则，应允许注册商标权利人自由处分其商标专用权……涉案商标共存协议体现了商标权利人对其享有的商标专用权部分权利空间的让渡和处分，在不违反法律、行政法规，亦无证据显示共存会损害相关公众利益的情况下，应当予以尊重”。另一种意见相左的观点则认为，商标共存协议的存在不能够排除混淆可能性的单独判断。如在第13975119号“艾格福”商标驳回复审行政诉讼案件中，在判断申请商标“艾格福”与引证商标“艾格弗”是否构成近似商标时，二审法院认为“商标法不仅保护商标权人的合法权利，也要避免相关公众对商品来源产生混淆误认，保护消费者的合法权益。……涉案商标共存协议虽然约定双方在市场上各自使用其注册商标，并且使用时标注各自公司名称加强区别，但两者商号均与自身的商标一致，标注公司名称不足以导致相关公众区分商品来源。因此，涉案商标共存协议不足以避免相关公众对商品来源产生混淆误认，不能成为诉争商标获准注册的充分理由”。
针对该问题，我们认为，商标共存协议虽然可以一定程度上作为降低混淆可能性的证据，但是并不能据此排除混淆可能性的审查。一方面，商标共存协议是商标权利人基于意思自治原则对自身权利的自由处分，是真实意思表示的体现。通常情况下，签订共存协议的双方较之不存在共存意思表示的双方在使用各自商标时会有更强烈的避免混淆的意识。同时，共存协议的签订通常表明在后商标注册申请人不具有傍靠他人商标的主观恶意，在使用中也会更加倾向于避免混淆。因此，在同等条件下，存在共存协议的两商标比不存在共存协议的两商标产生混淆的几率会降低。从而，商标共存协议可以成为排除混淆可能性的考量因素之一；但另一方面，商标权虽具有私权属性，但商标本身亦是消费者借以识别商品来源的标志。商标权利人对自身权利的放弃或让渡并不必然使消费者免受混淆之苦。商标法的立法目的除保护商标权利人的利益外，亦在于保护消费者利益。商标注册审查中的混淆可能性审查既是对商标权利人的保护也是对消费者利益的保护。商标权利人签订的共存协议不能当然取代混淆可能性审查，成为在后商标获准注册的充分理由。鉴于目前商标法并无共存协议可以排除混淆可能性审查的具体规定，对此一类商标案件的审理，除考虑共存协议外，还应当结合商标标识的近似程度、商品的关联程度、显著性、知名度、使用情况等因素综合判断是否易造成公众混淆误认。对于商标标识相同或明显相近、商品相同或明显类似的商标不能因共存协议的存在而得以共存注册。
⒉关于商品类似关系的判定问题
类似商品是商标法中的基础性概念，商标法中有关商标的注册、管理、保护等规定均在此概念的基础上展开。基于工作需要，商标注册主管部门从商品在生产经营中的客观联系出发，将在功能、用途、所用原料、销售渠道、消费对象等方面具有一定共性，使用相同或近似商标，易导致公众混淆误认的商品定义为类似商品，并制定了《类似商品和服务区分表》（下称《区分表》）以指导实践。《区分表》的制定和适用对于增强商标授权确权的稳定性和可预期性具有重要意义，也是实行商标注册取得制度的有力保障。
当然，《区分表》所确定的商品类似关系并非一成不变，基于市场实际的发展变化，《区分表》也在经常性地进行修改和调整。同时，基于对市场变动的实际考虑，商评委也确立了在个案中有条件突破《区分表》的做法。2010年，商评委制定了突破《区分表》的审理标准，明确在评审案件中突破区分表必须具备以下条件：（1）在先商标具有较强的显著特征；（2）在先商标具有一定的知名度；（3）系争商标与在先商标具有较高的近似度；（4）系争商标所使用的商品或服务与在先商标核定使用的商品或服务具有较强的关联性；（5）系争商标所有人主观恶意明显；（6）系争商标的注册或者使用，容易导致相关公众混淆和误认。
2016年，因为商品类似判定存在分歧，法院判决撤销商评委裁决的一、二审案件合计200余件。分歧原因概括起来有三种情形：一是商评委依据《区分表》判定商品不类似，法院突破区分表判定类似的情形；二是商评委突破《区分表》判定商品类似，而法院认为应判不类似的情形；三是商评委依据《区分表》判定商品类似，而法院突破区分表判定商品不类似的情形（即“反向”突破）。这一现象反映了商评委及法院均承认有条件地突破区分表的做法，但对突破的条件尚存在分歧。通过对此类败诉案件的分析，我们认为，在判定商品类似时有以下几个问题需引起注意或有待进一步探讨：
一是要注意《区分表》版本的适用及跨类检索的标注。
随着《区分表》的修改与调整，一些在以前版本中不判类似的商品或服务在当前版本中被划定为类似商品，或者在当前版本中调整了位置从而导致类似判定改变。例如在第十版（2011文本）及以前版本的《区分表》中，“料酒”被划分到第33类3301群组，并且不存在与其他商品交叉检索的情况。但在此后的版本中则调整到了第30类3016群组。再如在第十版（2014文本）中，“五金器具”属于第6类0609群组，在第十版（2015文本）中虽归属群组未变，但标注为跨类似群（0607，0608,0609）保护商品。因此，对一些注册申请较早的商标而言，依据商标注册申请时的《区分表》版本划分的商品类别和群组与当前版本可能出现不一致，如果此时还依据以前的划分判定商品不类似，则会导致商品类似关系认定错误，出现“反向”突破的假象。鉴于最新版的《区分表》是对当前市场发展变化的最新反映，在判定商品类似时应当依据最新的《区分表》版本进行判定，并关注每一类似群组中关于跨类检索的标注，而不应仅凭商标档案上所显示的群组进行类似性判断。
二是要注意区分《商标法》第三十条与第十三条之间的关系。
与国际通行做法相同，我国商标法亦根据商标知名程度的不同而给予不同水平的保护。在非类似商品上的保护应仅限于已注册的驰名商标。但鉴于实践中驰名商标认定的经济意义和社会意义较大，驰名商标认定普遍较为谨慎，在某些法院判决和商评委裁决中出现了对一些具有较高知名度的商标进行保护时选择突破《区分表》认定类似商品而非认定引证商标驰名来制止恶意注册的做法。如在第6931834号“天伦王朝SUNWORLD DYNASTY”商标异议复审行政诉讼案中，一审法院基于引证商标“天伦王朝饭店”在饭店服务上的知名度，突破认定“服装、雨衣、领带”等商品与“餐馆、饭店、预定临时住宿”等服务构成类似商品和服务，从而判定被异议商标与引证商标构成类似商品或服务上的近似商标（北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第9249号）；在第8871668号“妙儿舒MIAORES”商标无效宣告行政诉讼案中，一审法院基于引证商标在尿布商品上的知名度，突破认定诉争商标指定使用的“鞋油、化妆品、牙膏、美容面膜、香水等”商品与引证商标指定使用的“纸质和赛璐璐制的尿布”商品构成类似商品，宣告诉争商标无效。（北京知识产权法院（2015）京行初字第5746号）。我们认为，将原本缺乏客观联系的商品在个案中判定为类似商品虽然有助于实现个案公平，但从整体价值来讲，这种做法并不可取。其不仅冲击了作为普通商标一般性保护基础的类似商品的概念，同时也影响了公众对其商标注册行为的预期，影响到商标确授权制度的稳定性。第三次修订的商标法对驰名商标条款做了较大改动，驰名商标认定及保护制度逐渐回归其立法本意。因此，在商标案件中，对于商品关联性较弱，而引证商标确有较高知名度，诉争商标的注册使用易误导公众，损害引证商标权利人利益的情形宜通过驰名商标条款予以保护。
三是关于“反向”突破的做法仍需进一步研究和探讨。
突破《区分表》通常是考虑个案情况将依照区分表应判不类似的商品判定为类似商品的做法。“反向”突破的做法与此正相反，是指将依据《区分表》判类似的商品判定为非类似商品。如在第13954264号“TAATA”商标驳回复审行政诉讼案中，法院认为“剃须刀、指甲锉、脱毛器（电力或非电力）”等商品与同属0806群组的“手工操作的手工具”商品不类似；在第14831159号“CROOZ及图”商标驳回复审行政诉讼案中，法院考虑具体商品在消费群体、销售渠道等方面的差异、申请商标具备较高知名度等因素，认定“计算机游戏软件”商品与同属0901群组的“计算机外围设备”商品不类似；再如在第10437016号“FPM”商标驳回复审行政诉讼案中，法院认为“人工种植的红木木材”与同属于1901群组的“建筑用木材、镶嵌用木材、铺地木材”等商品不属于类似商品。
我们认为，相对于“正向”突破，“反向”突破的做法应当更加慎重。在国际注册第1175893号“LAUNCHWORKS”商标驳回复审行政诉讼案中，针对一审法院的反向突破做法，二审法院认为在商标授权阶段不能任意突破区分表，否则易导致相关公众因法律规则认知的频繁变化影响司法裁判的预期性和稳定性。对此，我们持相同观点。《区分表》中类似群组的划分是建立在混淆可能性判断基础上的，反映了当前市场中商品之间的客观联系。并且，《区分表》的制定与公布也为社会公众申请注册商标提供了参考，有利于商标注册及管理秩序的建立和维护。在后商标注册申请人在申请或使用商标时应当据此进行合理避让。如果任意否定这种类似关系，将使得商标权利范围和效力处于不稳定状态，不利于商标权的保护。尤其是在驳回复审案件中，在仅有单方当事人的情况下，做出商品不类似的判断更难谓客观公正。
四是商品类似关系判定应当坚持客观标准，对《区分表》的突破要谨慎而为，仅在有充分证据足以推翻的情况下才可予以突破。商品类似关系判断既是商标民事侵权案件的考量因素，也是商标授权确权行政案件中确定诉争商标是否应予核准注册的基础。在商标权注册取得制度下，经注册审查后取得的注册商标专用权实际上是依法对在先申请注册的商标在法律上预留的权利空间，经公示后，对在后的商标注册申请人或使用人产生避让申请或使用的义务。在后商标注册申请或使用人据此来选取自己申请或使用的商标，并由此产生不会存在权利冲突的预期。《区分表》所确立的类似商品关系基本符合商品的客观属性以及社会公众对商品认知的一般规律。以此为基础确立的注册商标权利空间如被任意突破，包括正向突破及反向突破，将导致在后商标注册申请人或使用人在选取自己商标时无所适从，这显然有违商标注册制度设计的目的和初衷。因此，在进行商品类似关系判定时，应尽量保持判定标准的稳定性和一致性，为注册商标权利范围提供稳定预期。同时，在考虑商标知名度、显著性、注册人恶意等因素的情况下，对于确有可能导致混淆的，可在充分说理的基础上，对《区分表》确立的类似商品关系谨慎突破。
（二）关于商标显著性的问题
显著性是商标的基本属性，是商标发挥来源识别功能的基础。2016年，因商标显著性认定分歧败诉的一审案件占比9.7%，较上年有所增加。并且，此类败诉案件中大多是商评委认为商标缺乏显著性，而法院判决具有显著性的情况。这一方面是因为当事人在诉讼阶段提交了新的使用证据，另一方面也表明法院在显著性认定标准把握上较为宽松。
以下为部分因显著性问题而败诉的案件列表：
我们认为，判断商标是否具备足以区分商品来源的显著特征应当综合判断商标标志本身、商标指定使用的商品、相关公众的一般认知以及同行业竞争者的实际使用情况等因素。注册商标权为排他的专用权，对于不具备固有显著性或显著性很弱的标志，虽然可以通过使用获得显著性，但同时也要考虑其他同行业竞争者正当、合理使用的需求以及社会公众的认知成本（特别是描述不符时的认知成本更高），对因使用获得显著性的要求不宜过低。
此外，在对商标显著性进行判断时还要注意商标指定使用商品之间的差别，应就具体指定使用商品分别进行判断，以区分不同法律条款的适用。例如在“金尖”商标无效宣告案件中，商评委认定“金尖”为一种黑茶紧压茶的通用名称。系争商标使用在茶、茶叶代用品商品上，属于《商标法》第十一条第一款第（一）项所指仅有本商品通用名称的情形，缺乏作为商标所应有的显著特征。而法院对此则认为，“茶”、“茶叶代用品”并非同一种商品，在“茶”商品上被认定为通用名称的“金尖”必然不会是“茶叶代用品”上的通用名称，系争商标在“茶叶代用品”上的注册未违反商标法第十一条一款（一）项的规定。法院亦在多个判决中指出，商标法第十一条第一款所列三项之间应当有所差别，不能一概适用。因此，如就商标在具体商品上的显著性问题分别进行判断，则同时适用商标法第十一条第一款的不同项具备可能。
（三）关于注册商标连续三年不使用的问题
延续2015年的趋势，2016年因注册商标连续三年不使用撤销问题败诉的一审案件大幅增长，占比由6%增长到12.6%，案件数量160余件。此类败诉案件中，分歧点较多集中在对证据真实性的把握、证明力的大小、证明标准、是否是象征性使用以及实际使用商品及商标与核定使用商品及商标的关系等方面。
1、关于商标“象征性使用”的问题
商标法规定商标注册人对注册商标负有使用义务，对于连续三年停止使用的商标，任何人均可以申请撤销该商标注册，以避免商标注册资源的闲置。真实、公开、合法是对注册商标使用的基本要求。“象征性使用”概念的引入则是为了规制某些仅仅为规避法律的这一规定以达到维持商标注册目的而进行的商标使用行为。“象征性使用”通常并不否认使用行为的真实性，而是否认使用者的主观意图。但对主观意图的认定通常来自于推定，把握难度很大。司法实践中较常见地从使用的规模、次数等角度来推定使用的意图。如在第734333号“自然”商标撤销复审案件中，法院认为，即便购销合同的真实性能够认可，申请人在三年期间内仅进行了两次销售，难以认定其系出于真实商业目的使用复审商标；在第7337630号“Olux”商标撤销复审案中，法院认为被申请人的使用行为属于偶发行为，未达到一定规模，系象征性使用，而不是出于真实商业目的使用；在第4399376号“KILZ”商标撤销复审案件中，法院认为，被申请人提交的广告认刊书等证据形成时间接近复审期间的最后日期，且仅有一期，金额较少，不足以证明其对复审商标进行了真实有效的商业使用。
我们认为，虽然可以从使用数量、使用规模、使用时间等方面推定使用人的主观意图系出于维持商标注册而非真实使用商标的目的，但此种推定应当非常谨慎。商标法规定了连续停止使用满一定期间可以被撤销注册的理由，并未规定使用不达一定规模亦可成为被撤销的理由。对于市场主体而言，其有权根据市场变化或自身情况调整生产经营活动，对于其主动减少甚至停止使用商标的行为，在没有违背商标法连续三年停止使用规定的情况下，应当谨慎推定其使用意图。实际上，出于督促商标使用而非处罚停止使用行为的立法目的考虑，实践中对使用的要求亦有所突破，例如在第1513622号“YVES ZEGNOA”商标撤销复审案中，法院认为，被申请人在指定三年期间后的使用是真实、合法的，符合立法本意，复审商标应予维持注册。因此，对于三年期间内真实发生的商标使用行为，在维持商标注册效力方面不宜有过于严苛的要求。
2、关于实际使用的商品及商标
一般认为，注册商标的使用应当是核定使用的商标在核定使用的商品上的使用。实践中，会出现商标注册人提交的商标使用证据显示的商标或商品与其核定使用的商标或商品存在差异的情况，认定二者之间的同一性，是判定维持注册商标效力的基础。
商标标识方面，如在第202280号“上工及图”商标撤销复审案件中，法院认为被申请人对外授权使用的并非本案复审商标而是其持有的第890782号“上工及图”商标，且第890782号商标亦主要使用在与复审商标核定商品类似的商品上，而非复审商标所核定使用的商品上，根据现有证据，无法得出复审商标在指定期间内进行了合法有效使用的结论。在国际注册第G737654号“SAGA DE R”商标撤销复审案中，法院认为“SAGA R”或“SAGA”标志的使用可以视为是复审商标的使用；在使用商品方面，如在国际注册第G833504号“SNY”商标撤销复审案中，法院认为被申请人提交证据中的产品并非直接销售给普通消费者的化妆品成品，而为制造化妆品的原料，应当归类为化学品；而在第4696765号“风和日丽”商标撤销复审案中，法院则认为，复审商标在“金属纱窗”商品上的使用可以视为其指定使用的“金属门框”等商品上的使用。
在对商标的使用证据进行审查时，对于实际使用的商标与核准注册的商标存在细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为具有同一性。但对于同一商标注册人在相同或类似商品上同时持有多个相同或近似的注册商标时，从司法实践来看，并未作为同一商标对待；商标实际使用的商品应当与其核定使用的商品具有同一性或包含关系，当实际使用中的商品称谓与核定使用的商品称谓不同时，应根据商品的性质、功能、用途等要素判断其与核定商品之间的关系。对于仅是类似关系的商品不应视为在核定使用商品上的使用。司法实践中，有判决认为，复审商标在第24类“床上用品”商品上的使用，可以维持复审商标在第18类“家具用皮制品”商品上的注册，该做法值得商榷。
（四）关于商标法第十条第一款第（七）项的适用
第三次修正后的《商标法》第十条第一款第（七）项去掉了“夸大宣传”的表述，使得该项的适用范围明显扩大。从审查实践来看，在对该项的理解和适用上，行政、司法机关之间尚存在一定分歧。2016年因第十条第一款第（七）项的适用而败诉的一审案件占比4.2%，较之2015年的2%有明显增长。而败诉的主要原因大多是商评委认为违反商标法第十条一款（七）项而法院不予支持的情况。此类案件的分歧点主要集中在对欺骗或误认可能性的判断上。
1、对于商标或其构成要素对其指定使用商品的某些特点具有欺骗或者夸张描述的情况，法院并未一概认为具有欺骗或误认性。以下为一审败诉的部分案件：
从上述案件可见，法院在判定是否具有欺骗性时通常会从相关公众的一般认知水平、生活经验、行业习惯等角度考虑商标或其构成要素是否是不实描述以及是否会影响相关公众的购买决定，对于不足以引起公众误认的不实描述则不判定为具有欺骗性。然而，在某些具体案件中，对于是否容易引起公众误认的判断值得商榷。例如在“福山硒草”案中，将“硒”字使用在食用类商品上会使公众认为是对商品所含成分的描述，因“硒”是对人体有益的微量元素，上述认识会影响到公众的购买意愿，而当指定使用商品并未限定为含硒商品时，则有可能产生欺骗或误认的后果。
2、当商标或其构成要素是对某一主体的描述，而该主体与商标注册申请人名义具有实质性差异时，法院亦未一概判定具有欺骗性。以下为部分一审败诉案件：
当商标中所含主体名称与申请人名义不一致时，法院通常会考虑该主体名称是否易使公众识别为企业名称以及该主体与申请人之间是否存在特定商业联系。对于存在特定联系的主体法院通常不认为具有欺骗性。
（五）关于驰名商标的认定与保护问题
延续2015年趋势，2016年因驰名商标保护问题败诉的一审案件占比继续下降，由2015年的6%下降到2016年的4.8%。这表明新商标法实施以来，行政、司法机关在驰名商标认定与保护问题的认识上共识增进，驰名商标制度逐渐回归其立法本意。
在因驰名商标问题而败诉的案件中，一审法院推翻商评委结论而在诉讼中认定商标驰名并保护的案件占比高达95%。此情况亦是二审败诉案件的主要特点之一。除法院采信诉讼阶段提交的证据导致事实认定发生变化外，分歧还存在以下两个方面：一、对曾受驰名商标保护或客观上已具有较高知名度的商标认定驰名商标时的证明标准把握。二、对驰名商标跨类保护范围的把握。除此之外，在相同或类似商品上对已注册驰名商标超五年期限的保护亦是2016年败诉案件中涉及的问题，值得讨论。
1、对曾受驰名商标保护或者客观上已具有较高知名度的商标认定驰名商标时的证明标准把握。
在部分败诉案件中，商评委对于在案件中主张驰名的商标因为在案证据不足而未认定驰名，但法院考虑商标的客观知名度或曾被认定为驰名商标的事实而在个案中明显减轻当事人的举证责任，认定商标驰名并给予保护。如在第3449777号“BURBERRY及图”商标异议复审案、第3084979号“亚太宝马”商标争议案、第6211590号“匡威KUANG WEI”商标异议复审案、第5194381号“斯伯丁;SPALDING”商标异议复审等案中，法院均降低标准，分别认定 “BURBERRY”、“宝马”、“匡威”、“SPALDING”、“斯伯丁”等商标为驰名商标，并就系争商标的注册进行规制。我们认为，基于立法本意及驰名商标保护的需要，对于客观上已经具有高知名度的商标在个案中可以适度降低证明标准，减轻当事人举证责任，以实现对此类驰名商标的保护，避免因证明标准过高、举证责任过重，导致显失公平的结果。但对自己的主张负有举证责任是当事人参加商标评审活动应当遵循的基本原则。就商标驰名的主张为当事人需要举证证明的事实，举证不能或未达证明标准的，需承担相应后果。
