专栏名称: 知产前沿

知识产权全媒体资讯平台！

郑友德 | 《反不正当竞争法（修订草案）公开征求意见稿》新增“行业准则”条款之我见

知产前沿 · 公众号 · · 2024-12-30 13:39

正文

· 引言

一、德国联邦法院“药品行业自愿自律协会”诉一家生产和销售仿制药的制药公司（非FSA成员）案 (判决日期：2010年9月9日，案号：I ZR 157/08)

二、欧州学界关于欧洲反法中商业道德与行业准则关系的见解

三、《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）》第6条第3款评价与完善

四、最高院“关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释”第3条评价与完善

· 结论

引言

商业道德作为市场伦理的核心规范，强调公平竞争与诚信经营，旨在维护市场秩序，促进公平交易，提升消费者信任。行业行为准则则以自律为基础，为特定领域提供操作性指引。然而，鉴于行业行为准则在法律适用中的辅助性和指示性地位，使其面临被滥用为限制竞争工具的风险，尤其是在规则缺乏透明性和监督机制时。要求高于法律的行为准则增加企业合规成本，而低于法律的行为准则则可能导致合规风险增加，削弱其实际指导作用。

本文借鉴德国反法及其典型案例、欧盟《不正当商业行为指令》与瑞士《联邦反不正当竞争法》中相关规定的解析，以及欧州学界的相关研究，探讨了商业道德与行业行为准则的互动关系及其在现代反法中的协调路径。并就如何完善《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）》第6条第3款和最高院“关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释”第3条提出了自己的初步见解。

一

德国联邦法院 （以下简称BGH） “药品行业自愿自律协会 （Freiwillige Selbstkontrolle für die Arzneimittelindustrie, 简称FSA） ”诉一家生产和销售仿制药的制药公司（非FSA成员）案 ^[1] (判决日期：2010年9月9日，案号：I ZR 157/08)

(一)

案情

原告是“药品行业自愿自律协会” （Freiwillige Selbstkontrolle für die Arzneimittelindustrie, 简称FSA），由研究型制药制造商协会（Verband forschender Arzneimittelhersteller）的成员共同创建的注册协会。其任务包括：促进其成员的商业利益；监督和执行制药行业与专业人士合作中的公平商业惯例；推动行业内部的道德自律和标准化。

被告是一家生产和销售仿制药的公司，并非FSA的成员。在2007年1月1日至2007年11月24日期间，被告举办了一系列名为“医生研讨会2007”的活动。这些活动具有以下特征：每场持续约三个小时；针对医生及其负责费用结算的员工；免费提供与医疗费用结算相关的培训；活动内容与具体药品推广无关。

原告认为，被告的行为违反了FSA行为准则（简称“FSA准则”）的规定，因而构成不正当竞争行为。FSA准则第21条第2款规定，在非产品宣传的活动中，只有在特定场合（如诊所开业或周年纪念）才能赠送礼品，且礼品需符合社会可接受范围并与职业用途相关。第20条第1款允许制药公司为医疗专业人士举办教育活动，但这些活动需与公司的研究领域、药品或药物适应症直接相关。

原告要求法院命令被告停止类似活动，认为其行为违反了德国《反不正当竞争法》（2004年版本，下同）的相关条款，损害了市场秩序和公平竞争。

(二)

诉讼过程

案件的一审慕尼黑地区法院（LG München II）认为，被告的行为不构成不正当竞争，因此驳回原告的诉讼请求。

原告不服一审判决，向慕尼黑高等地方法院（OLG München）第29民事庭提起上诉。上诉法院支持了原告的主张，认定被告的行为违反了原告FSA准则第21条，应当予以禁止。具体理由如下：

1. 原告具有诉讼资格

根据《反不正当竞争法》第8条第3款第2项，原告具备提起诉讼的资格。

理由一：原告拥有大量成员，这些成员在市场上提供与被告类似或相关的商品，其商业利益因被告的行为受到潜在影响。
理由二：原告具备充足的人员、资源和财务能力，能够有效履行章程赋予的职责，包括监督竞争行为的合法性。

2. 被告违反了FSA准则第21条

被告未能满足FSA准则第21条第2款规定的例外条件：即药企仅能在特殊场合（如诊所开业或周年纪念）提供社会接受范围内且与职业用途相关的礼品。因此，被告的免费教育活动超出了准则允许的范围。

3. 被告活动不符合FSA准则第20条的教育规定

FSA准则第20条第1款规定，制药公司仅能邀请医疗专业人士参加与其研究领域、药品或药物适应症相关的教育活动。然而，被告的免费研讨会仅涉及费用法规，与药品或药学领域无直接关联，因此不符合上述条款的要求。

4. 被告行为构成不正当竞争

违反行业准则的行为具有“指示性意义”，足以表明被告的行为在行业内被视为不正当。基于此，该行为违反了《反不正当竞争法》第3条关于公平竞争的规定。

被告不服二审判决，向BGH提起上诉，要求撤销二审裁定，理由是其行为并未违反法律规定，也不构成不正当竞争。

(三)

BGH判决

鉴于上诉法院在裁决中未能详细分析被告行为的具体影响，也未能证明该行为直接违反了《反不正当竞争法》的具体条款，BGH决定：

撤销上诉法院的判决。
将案件发回上诉法院，要求重新审理并裁定。要求重审时首先综合评估被告行为是否符合《反不正当竞争法》第4条具体条款；再重新分析FSA准则的作用，并明确其在判断竞争行为时的辅助地位。
上诉费用及重审费用将由高级地区法院决定。

(四)

BGH裁判要旨及其分析

1. 裁判要旨

1）上诉的正当性

针对上诉法院的判决所提出的上诉是有依据的上诉法院现有的事实认定不足以支持其结论即原告对被告提出的禁令请求成立。

2）上诉法院的法律适用问题

上诉法院未判断被告的行为是否构成《反不正当竞争法》第4条第1款意义上的不正当性，也未明确援引《反不正当竞争法》第4条第11款，而是将其不正当性的认定直接建立在《不正当竞争法》第3条的一般条款之上。

这本身在法律上是成问题的。因为《反不正当竞争法》（2004本版本）第3条一般条款或《反不正当竞争法》第3条第1款（2008年版本）的一般条款不能轻易作为兜底条款用于涵盖《反不正当竞争法》第4条至第6条未专门列举的行为

尤其是显然不能适用《反不正当竞争法》第4条第11款，因为上诉法院所依据的原告FSA准则第21条并不是《反不正当竞争法》第4条第11款意义上的“法律规定”。

3）违反行业准则不足以直接认定不正当性

根据《反不正当竞争法》第4条第11款的立法目的，违反不具有法律规范地位的规定，并不能直接作为依据认定其行为系《反不正当竞争法》第3条或第3条第1款一般条款意义上的不正当。

此外，即便适用《反不正当竞争法》第3条一般条款，也仅在该行为的不正当性与《反不正当竞争法》第4条至第6条中的特别列举行为具有相当性时，才能成立。

上诉法院的判决未能满足上述法律要求，其只是指出，被告违反FSA准则的行为在相关市场领域内具有“指示性意义”，从而表明其行为被认为是不正当的。然而，仅凭被告违反FSA准则并不足以证明其行为属于《反不正当竞争法》第3条（2004年版本）或第3条第1款（2008年版本）意义上的不正当竞争

4）行业规则的参考作用

关于某一行为是否构成《反不正当竞争法》第3条意义上的不正当，行业协会或类似组织制定的自律或行业规则仅具有有限的参考意义。

这些规则可能反映特定行业中的实际惯例，但行业规则的存在并不意味着偏离这些规则的行为自动构成不正当竞争。

如果将行业规则提升为具有法律效力的规范，竞争自由可能因此受到不适当的限制。

因此，行业规则至多只能在判断行为是否不正当时提供某种“指示性意义”，但这种意义无法替代基于法律规定的全面评估。

5）宪法视角的考量

次言之，如果为了填补《反不正当竞争法》第3条一般条款的法律内容而直接援引行业规则，可能会引发宪法层面的法律问题。

因为行业规则本身缺乏法律规范的地位，直接将其作为反法的适用依据可能侵犯宪法所保障的竞争自由权。

因此，对某一行为是否构成不正当竞争的判断，必须以法律规定为依据而不能基于行业规则。

即便某一行为违反了行业规则，也只有当其影响符合《反不正当竞争法》的保护目标时，方能被认定为不正当。

6)《反不正当竞争法》的保护目标

《反不正当竞争法》的核心目标是保护市场秩序以及市场参与者的合法权益 ^[2] ，而不是规制所有可能违反规则的行为。

因此，单单因为某一行为违反行业规则并不足以证明其构成不正当竞争。

7）欧盟框架下的行业准则适用

即便是在欧盟框架下（2005/29/EC“不正当商业行为指令“），违反行业准则的行为也不会自动被认定为不正当

德国《反不正当竞争法》第3条第2款第1句、第5条第1款第2句第6项以及附录第1项和第3项等规定，也反映了这一点

只有在特定情况下（例如未遵守明确标明需遵守的行业行为准则），才可能被认定为不正当。

8）上诉法院需要补充审查的核心问题

上诉法院未充分分析以下问题：被告提供的免费费用法规研讨会是否构成具有经济价值的利益输送？是否因与医疗改革相关的账单处理变化，对参与者施加了不正当影响？此类活动在行业中是否已有类似现象（例如由医生协会或其他类似组织举办的类似免费活动）？这些都可能对被告行为的竞争性独特性产生何影响？

9）重审的必要性

综上仅凭被告违反FSA准则并不能直接认定其行为在法律意义上属于不正当竞争。进一步评估时必须考虑被告行为是否符合《反不正当竞争法》第4条的具体规定及其对市场秩序和竞争自由的实际影响。

2. 裁判要旨分析

根据BGH以上裁定，法院明确了行业行为准则的法律地位及其在不正当竞争法领域的辅助作用。这一判决深刻揭示了行为准则与法律的关系，强调了司法判断中法律优先的基本原则，同时对行为准则在市场竞争中的实际作用及其限度进行了清晰界定。

BGH的判决首先指出，行为准则虽然在行业内部具有规范性作用，但并不具备法律的强制效力。法院特别强调，不正当竞争的认定必须基于《反不正当竞争法》的具体或专门性规定。

BGH的这一立场反映了反法的基本精神，即不正当竞争的认定应严格依据法律框架内的明确规定，而非依赖于行业行为准则或道德标准。通过将行为准则的作用限制在辅助参考的范围内，法院确保了市场竞争的开放性和法律适用的一致性，而不是单纯依靠行为准则，不能仅仅以违反行为准则为依据。行业行为准则的主要功能在于提供行业道德标准或操作指引，其核心价值在于通过自律规范市场行为。然而，这种自律性的规则不能替代法律，也不应被赋予超越其本质的法律地位。BGH进一步指出，如果将行为准则的遵守与否直接作为判定违法性的依据，可能导致市场竞争的非必要限制。例如，如果将行业内的“通常做法”作为判断公平竞争的标准，那么偏离这种惯例的行为可能被错误地认定为不公平，这实际上会压制市场创新并削弱行业的灵活性。

判决还特别提到，行为准则的违反仅在符合特定条件时才能具有法律上的指示性意义。这些条件包括：行为准则所涉内容是否直接关联反法所保护的市场竞争秩序，以及其违反是否确实导致了法律意义上的不正当竞争。BGH认为，仅凭行为准则的制定及其行业内的遵守情况，不足以证明某一行为本身具有不正当性。如果赋予行为准则以法律标准的地位，可能产生广泛的宪法和法律问题，因为立法权属于议会，行业规则的制定者无权在实质上影响法律适用。

在案件具体分析中，BGH审查了制药行业的行为准则（FSA-Kodex）以及被告所涉行为。BGH指出，原告指控被告违反FSA-Kodex第21条的行为虽然可能与行业内部标准不符，但这并不足以认定被告行为违反了反法的相关规定。BGH法院强调，不正当竞争的判定应基于是否对市场秩序或消费者利益造成实质性损害，而不是单纯基于某种行业内部规则的偏离。在此案中，虽然被告的行为被认定为未完全遵守FSA-Kodex的要求，但BGH最终认为这一行为并未构成不正当竞争，因为其未对市场公平性或消费者权益造成重大影响。

BGH的这一判决具有重要的实践意义。首先，它明确了行为准则在法律体系中的辅助性地位。BGH指出，行为准则的主要作用在于为行业提供道德指引，并可以在司法裁判中作为参考，但其作用仅限于指示性，而非强制性。其次，该判决防止了行为准则被滥用或泛化为具有法律效力的规则，从而避免了市场竞争中的不必要干预。这一裁定有助于维护市场的公平性和开放性，同时也为企业提供了更加清晰的合规指导。

此外，该判决还进一步平衡了法律与行业自律的关系。在法律尚未完全覆盖的领域，行为准则作为一种柔性监管工具，可以为行业提供实践指导。然而，法院通过该判决明确，行为准则的效力不能凌驾于法律之上，司法必须在裁判中优先考虑法律的具体规定。这一原则有效避免了行为准则因其非强制性而被过度扩展的风险，同时也为行业协会在制定行为准则时提供了规范和约束。

该判决还对行为准则的指示性作用提出了条件限制。BGH明确，只有当行为准则的违反直接涉及法律保护的核心目标，或者对市场竞争秩序产生实质性影响时，其违反才可能具有指示性意义。这种限制确保了司法裁判的独立性，同时防止了行业规则对市场的过度干预。BGH法院特别指出，行业准则中体现的“通常做法”仅能在特定情境下作为参考，而不能作为法律适用的直接依据。

BGH的这一判决为企业、行业协会和司法实践提供了重要指引。对于企业而言，该判决明确了其在遵守行业行为准则时应同时注重法律合规性，特别是在行为准则涉及公众信任或市场秩序的领域（如医疗、环保等）。对于行业协会，该判决提醒其在制定行为准则时应避免内容与法律规定相冲突，同时确保其规则具有合理性和透明性。对于司法裁判，该判决为行为准则的适用设定了清晰的边界，即行为准则在法律框架中的作用仅限于辅助而非决定性。

BGH这一判决还对未来行为准则的制定与使用提出了更高要求。BGH强调，行为准则作为行业自律工具，其价值在于补充法律的不足，而不是取代法律或扩大其适用范围。未来，随着市场和技术的不断发展，行为准则在弥补法律空白、提升行业竞争力方面将发挥更大作用。然而，BGH通过该判决所设定的法律优先原则，将在确保市场开放性、公平性和法律权威性的同时，为行为准则的合理使用提供重要保障。BGH的这一裁定不仅是对行业自律和法律适用关系的一次明确划界，也是推动法律与市场机制协调发展的重要一步。

二

欧州学界关于欧洲反法中商业道德与行业准则关系的见解 ^[3]

(一)

商业道德与行业行为准则的背景

商业道德是市场经济中超越法律的社会规范，强调公平与诚信，代表整体市场的价值观与伦理基准。相比之下，行业行为准则则是行业协会或企业组织为提高自律性和透明度而制定的规则，具有具体性和指导性。其作用更多体现在操作层面，帮助企业在法律之下构建行业标准。

瑞士的研究明确指出，商业道德与行为准则的关键区别在于其定位与功能。商业道德是更高层次的规范，具有社会接受的广泛性，而行业行为准则则局限于特定行业的需求，往往缺乏法律意义上的规范性。

德国学者Beck在分析中强调，行为准则在德国反法框架下的作用虽然重要，但更多是一种软性工具或“软法”，其功能需与法律明确分工，不能完全替代法律规范。

(二)

商业道德与行业行为准则的核心问题

商业道德与行为准则之间的矛盾主要体现为利益冲突与法律效力的局限。

首先是利益冲突问题。商业道德关注全市场的公平性与诚信原则，而行业行为准则的制定常由行业内部主导，容易保护既得利益者，对新兴市场参与者的创新行为产生排斥作用。Heizmann对此提出警告 ^[4] ，指出商业道德应与各行业的行为准则加以区分。通常，这些行为守则不适合用来确定商业行为的正当性，因为它们大多不包含规范性要素。此外，通常的商业行为往往倾向于为了保护特定竞争者的利益，而排斥新的或不寻常但本身合法的行为，从而损害其他竞争者的利益。行业行为准则常常因为倾向保护现有秩序而忽视市场的动态变化需求。

另一方面，Kocher指出 ^[5] ，行业行为准则可以作为“软法”，在现代反法中发挥了重要的指导作用，其影响不仅体现在规范企业竞争行为、提升市场透明度和促进消费者保护上，还为市场竞争的公平性提供了补充支持。然而，行业行为准则的效力并非天然具备，而是需要通过法律框架的融合，尤其是藉助德国《反不正当竞争法》第3条（一般条款） ^[6] 中“职业勤勉”标准的明确要求和透明性原则的强化，方能实现行业行为准则从“软法”向“硬法”的有效转化。这一转化机制推动了行业自律和企业社会责任的落实，同时通过反法的约束力维护了市场竞争的公平性，为现代反法的发展提供了深刻的启示，即反法与行业自律之间的协同作用正日益成为反法的重要特征。

其次是法律效力的局限。《欧盟不正当商业行为指令/UCPD》涉及众多有关行为准则条款 ^[7] 。通过UCPD分析表明，遵守行为准则无法提供法律意义上的“安全港”，即使企业完全遵守其行业准则，也可能因未达到更高的法律标准而被指控违法。荷兰的Celldorado案清楚地表明了这一问题，即企业依据短信服务行业行为准则操作，仍因其营销行为被认定为误导消费者，说明行为准则无法完全代表法律合规。

此外，国际协调的难题也不可忽视。行为准则在不同国家的应用差异显著。例如，英国广告行业行为准则使用较为广泛，并能较好地增强市场透明度。而法国的相关实践则较为保守，行为准则对消费者保护的实际贡献有限。

(三)

商 业道德与行业行为准则的冲突及案例分析

行为准则的“保守性”与市场创新的矛盾尤为显著。例如，一些行业准则对价格竞争的严格限制，可能削弱新兴企业通过低价策略获取市场份额的能力。在数字经济领域，这种冲突表现得尤为明显。快速变化的技术环境要求规则具有动态适应能力，而传统的行业行为准则往往难以及时更新，阻碍了市场活力。

具体案例分析进一步揭示了冲突的后果：

荷兰Celldorado案：尽管企业完全遵循了行业守则，但因其营销行为被认定违反更高的法律要求，仍被判定误导消费者。该案启示，行业行为准则不能自动成为企业行为合法性的依据，其作用更多体现在行业操作层面的补充性，而非决定性。
英国广告行业：广告标准局（ASA）通过行为准则对广告内容的公平性提供明确的操作规范，有效提高了市场透明度。然而，一些企业滥用行为守则进行虚假宣传的现象表明，仅依赖行为守则并不足以完全规范市场行为，仍需法律强有力的介入。

(四)

冲突协调对策

优化行为准则的制定与监督机制是当前的关键。瑞士和德国的分析均强调，行为准则的制定过程应包括多方参与，如消费者团体、行业协会和行政监管机构，以确保其内容符合市场需求，并避免单一利益主导。

推动行为准则的法律化也是重要的解决路径。在消费者保护、环境责任等关键领域，应通过立法将行为守则的核心条款转化为法律要求。据Pavillon对UCPD的分析建议，企业一旦公开承诺遵守某行为准则，则违反该准则应被视为违法，从而进一步增强行为准则的约束力。

跨国协调与标准化是国际化经济中行为准则应用的必然方向。通过欧盟范围内的统一解读机制和跨国认证体系，行为准则可以在减少规则冲突的同时，提升其在国际市场中的适用性。

最后，消费者保护是协调过程中不可忽视的部分。为防范企业滥用行为准则进行虚假宣传，建议设立消费者举报机制，并由独立第三方对守则执行进行定期审查和公开报告。

(五)

展望

随着数字经济和绿色经济的兴起，行为准则的动态适应能力将成为重要课题。在数据隐私、算法透明性等新兴领域，行为准则需结合技术变化快速制定并更新。例如，要求大型平台企业定期公开算法透明性报告，并接受独立机构的审计，将有助于增强市场透明度和消费者信任。

环境责任行为准则的进一步法律化也将成为全球可持续发展和应对全球气候变化目标的关键一步。通过在跨国供应链中引入强制性环境行为准则，可以确保透明度和公平性，并推动企业朝着更高的社会责任目标发展。

总之，商业道德与行业行为准则之间的协调不仅是市场规则平衡的问题，更关系到消费者保护、企业创新和国际化经济发展。通过透明化、多方参与和法律化手段，可以进一步增强行为准则的功能，使其在市场中扮演更积极的角色。

三

《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）》第6条第3款评价与完善

中国2024年12月25日公布的《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）》第6条新增“平台经营者应当依法在平台服务协议和交易规则中明确平台内公平竞争规则，及时采取必要措施制止平台内经营者不正当竞争行为。” 其中“平台内公平竞争规则”应视为BGH案中的行业准则。本人不揣冒眛直言，该第6条似有重蹈最高院“关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释”第3条 ^[8] 老路之嫌。

修订草案征求意见稿第6条新增的规定：“平台经营者应当依法在平台服务协议和交易规则中明确平台内公平竞争规则，及时采取必要措施制止平台内经营者不正当竞争行为。”提出了平台经营者在维护平台内公平竞争秩序中的责任。该条款试图通过制度设计，规范平台内竞争行为，填补现有法律的不足。然而，结合以上BGH案件的判决要旨以及中国《反不正当竞争法》第2条的相关规定，可以从以下几个方面对该条款是否符合诚信原则与商业道德要求、其利弊及完善建议展开详细分析。

(一)

草案第6条第3款的合法性分析

根据中国现行《反不正当竞争法》第2条，经营者应当遵循诚信原则和商业道德。这一基本原则强调了市场主体行为的自律性和对竞争秩序的维护。从内容上看，草案第6条要求平台经营者通过交易规则和服务协议明确公平竞争规则，并对平台内的不正当竞争行为采取必要措施，这与第2条对经营者的诚信义务和商业道德要求是一致的。

平台经营者作为特殊的市场主体，既是平台内交易规则的制定者，也是平台生态的管理者，其对平台内竞争行为的规范直接影响市场秩序。草案第6条通过赋予平台经营者明确规则与监督管理的职责，能够在一定程度上促进平台内公平竞争环境的形成。这种设计与商业道德的内涵相契合，特别是在平台经济领域，公平竞争规则的建立有助于避免劣币驱逐良币的现象。

然而，如果结合BGH判决要旨，该条款将“公平竞争规则”赋予平台经营者制定并实施的权力，这类似于BGH案件中的行业准则。BGH判决明确指出，行业准则仅具有指示性作用，不应被提升为具有法律效力的规范。将规则制定与执法职责交由平台经营者承担，可能在实际执行中引发公平性、透明性和法律适用边界不明等问题。

(二)

草案第6条第3款的利弊分析

“利”有其三，一是该条款通过明确平台经营者的责任，填补了当前法律对平台内不正当竞争行为规范的空白，有助于提升平台内竞争行为的自律性和规范性。二是平台经营者作为平台生态的管理者，其制定的公平竞争规则可以更快速地响应平台内新型竞争问题，对维护市场秩序具有积极作用。三是平台经营者直接参与规则的制定和执行，能够更精准地识别并制止不正当竞争行为，提高平台内竞争治理的效率。

“弊“有其四，一是平台经营者在规则制定中的主导地位可能导致规则内容偏向自身利益。例如，平台可能通过公平竞争规则限制平台内经营者的商业自由，或对平台内竞争者采取差别化待遇。二是缺乏对“公平竞争规则”内容的统一标准和明确界定，可能导致平台经营者规则内容的合法性、公平性和适用范围存在争议，甚至形成市场垄断。三是将规则制定权与执法职责交由平台经营者，可能引发权力滥用或过度干预平台内竞争行为，影响市场创新和活力。四是平台经营者在规则执行中的不透明性可能导致司法裁判时对规则内容的参考价值和合法性认定存在困难。

(三)

完善建议

为了避免草案第6条第3款重蹈最高院“关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释”第3条可能导致的问题，并充分吸收BGH判决中的经验教训，提出以下改进建议：

1. 明确规则制定的法律边界

草案第6条第3款应明确规定，平台内公平竞争规则仅为平台自律性管理的参考工具，其内容和适用不得违反现行法律。规则的合法性应接受市场监管部门的审查，避免平台经营者利用规则谋取自身不正当利益或设置不合理的市场准入条件。

2. 强化公平竞争规则的合法性和透明性要求

平台制定公平竞争规则的过程中，应引入第三方监督机制，确保规则制定的公开透明性和公平性。建议要求平台广泛征求平台内经营者、消费者及行业协会的意见，防止规则过于偏向平台利益。

3. 建立必要的监督机制

在赋予平台经营者规则制定和执行责任的同时，应明确监管部门对平台经营者的监督职责。例如，可以要求平台经营者定期向监管机构报告公平竞争规则的实施情况，并对规则执行过程中可能存在的不正当干预行为进行处罚。

4. 防止规则适用的过度扩展

平台经营者在制止不正当竞争行为时，不应任意扩大公平竞争规则的适用范围。草案可以明确规定，平台经营者不得基于公平竞争规则限制平台内经营者的正当商业自由，避免规则成为压制市场竞争或创新的工具。

5. 加强规则与现行法律的衔接

平台经营者制定的公平竞争规则应与《反不正当竞争法》的具体条款保持一致。在司法裁判中，法院应优先适用法律条款，仅在规则内容与法律不冲突的情况下，将其作为指示性参考。

6. 动态调整规则内容的适用性

草案应鼓励平台经营者根据市场和技术的发展动态调整公平竞争规则，避免规则内容因滞后性对新型商业模式和技术创新形成阻碍。

据此，作者建议对《反不正当竞争法》三修草案征求意见稿第6条第3款进行以下两种修改，以更明确其适用范围、法律边界和规则合法性，同时避免平台经营者滥用规则或导致市场竞争受限的问题。

修改建议一：强调规则合法性与透明性

“平台经营者应依法在平台服务协议和交易规则中明确平台内公平竞争规则，公平竞争规则应符合法律和行政法规要求，不得排除或限制正当竞争行为。规则制定应公开透明，接受社会监督和市场监管部门的审查，平台经营者应及时制止平台内的不正当竞争行为并报告处理情况。”

修改建议二：限定适用范围并强化监管衔接

“平台经营者应依法在平台服务协议和交易规则中明确平台内公平竞争规则，公平竞争规则应以维护公平竞争、保护消费者权益为目的，不得限制正当商业自由或阻碍创新行为。平台经营者应及时制止平台内的不正当竞争行为，其规则和措施须符合法律规定，并接受市场监管部门的备案与审查。”

四

最高院“关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释”第3条评价与完善

最高院“关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释”第3条规定，人民法院在判断经营者是否违反商业道德时，可以参考特定商业领域普遍遵循的行业规则或商业惯例。这一规定旨在通过借助行业内部的自律规范或实践惯例，为法院提供更具灵活性的判断依据。然而，结合上述BGH案的核心要旨，这种规定在司法实践中可能引发一系列现实或潜在的弊病和风险。如果不能妥善应对，这些问题可能会影响司法的公正性，并对市场竞争秩序和创新发展产生不良后果。

首先，行业规则的法律地位不明确可能导致其效力被过度放大。在司法解释中，“参考”行业规则的表述为司法实践提供了一定的自由裁量空间，但如果法院在裁判中未能严格限定行业规则的适用范围，可能会使行业规则被赋予与法律条款相当的效力。在这种情形下，行业规则的违反可能直接被视为不正当竞争行为，而忽略了对规则本身合法性、公平性和市场影响的深入考量。这不仅可能偏离法律原意，还可能引发市场参与者对规则适用范围的不确定性和担忧。

其次，行业规则可能成为限制竞争的工具，尤其是在其制定过程中缺乏广泛参与或透明度的情况下。一些行业协会或主管部门可能通过制定规则设置隐性壁垒，限制中小企业或新兴企业的市场准入。这种行为会在竞争性市场中强化既有的权力结构，进一步扩大市场主导企业的优势地位，抑制市场创新和多样性。BGH判决明确指出，行业规则如果被提升为法律效力的依据，可能导致市场竞争受限，这为中国的司法实践提供了重要警示。

再次，行业规则可能更多地反映行业内强势主体的利益，而未能充分考虑市场整体的公平性。例如，某些规则可能在制定时偏袒大型企业的经营模式，导致不符合传统商业模式的中小企业或新兴行业被排除在规则之外。在这样的情况下，司法裁判若过于依赖这些规则，不仅会削弱市场活力，还可能与我国反法保护市场公平竞争的核心目标相悖。

此外，行业规则与商业道德之间的关系并非总是清晰。商业道德本质上是一种动态、综合的社会标准，涉及消费者利益、市场竞争秩序和社会公共利益等多方面因素。行业规则虽然可能在特定领域反映“普遍遵循的行为规范”，但其局限性在于，该规则往往滞后于市场和技术的快速发展。例如，新兴行业或技术创新可能挑战传统行业规则的适用性。如果法院在裁判中机械地适用这些规则，可能无意中抑制了创新型企业的竞争力，进而影响整个行业的可持续发展。

司法实践中对行业规则的适用标准如果缺乏统一性，也可能导致裁判结果的不一致性。一些法院可能过于依赖行业规则，将其视为判断不正当竞争的核心依据，而另一些法院则可能弱化规则的参考价值。这种司法适用上的不确定性会导致企业在市场行为中感到困惑，甚至因规则的不一致性而采取过度合规的策略，从而增加运营成本并影响市场效率。

最后，如果行业规则的制定和适用偏离社会公共利益，可能对消费者权益和市场秩序产生负面影响。例如，一些行业规则可能通过限制竞争来维持行业内企业的利润水平，但这种限制可能以牺牲消费者选择权和价格利益为代价。BGH判决特别强调，行业规则的参考价值必须与社会公共利益保持一致，这一点对中国的司法实践同样具有重要借鉴意义。

为了在司法裁判中避免上述弊病和风险，可以从多个层面进行防范。首先，需要明确行业规则的法律地位。行业规则应仅作为司法裁判的辅助性参考依据，而不能直接等同于法律条款的适用。法院在判定是否违反商业道德时，应以反法的特定条款为核心依据，行业规则只能在其反映公平竞争原则和普遍商业惯例时，才具有指示性作用。其次，应强化对行业规则合法性和公平性的审查。法院在参考行业规则时，应重点审查其制定主体是否具有合法地位，制定过程是否公开透明，以及内容是否符合市场竞争的基本要求。如果发现行业规则存在排除竞争、限制创新或损害消费者权益的倾向，应对其参考价值予以否定。

法院在裁判中需要结合案件的具体情况，对行为是否违反商业道德进行综合分析。参考行业规则时，法院应结合经营者的主观状态、行为对市场竞争秩序的影响、消费者权益是否受到侵害以及社会公共利益是否受损等因素进行动态评估。这种综合考量可以避免司法裁判对行业规则的机械依赖，同时确保裁判结果能够充分体现案件的特殊性和公平性。

在新兴行业或商业模式迅速发展的背景下，法院尤其需要对行业规则的参考价值保持审慎态度。例如，在涉及数字经济、共享经济等领域的案件中，传统行业规则可能无法适应新的市场环境。此时，法院应更多地关注行为的实际市场影响，而非单纯以行为规则的违反作为裁判依据。通过这种动态判断机制，可以在保护创新与维护市场秩序之间实现更好的平衡。

加强反法专门条款与行业规则的结合适用也是防范风险的重要手段。法院可以通过建立双层分析框架，先判断行为是否违反行业规则，再进一步分析其是否符合反法中列举的特定不正当行为类型，以及是否对市场竞争秩序、消费者权益乃至公共利益造成了实质性损害。这种结合方式既能够有效利用行业规则的指示性作用，又能确保裁判的法律依据清晰明确。

总之，“关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释”第3条的实施需要在明确行业规则法律地位、严格审查行业规则的合法性和公平性、结合案件具体情况动态评估以及强化反法与行为规则的结合适用等方面加以改进。这不仅可以防范行业规则滥用对市场竞争的潜在危害，还能够确保司法裁判在维护市场秩序、保护消费者权益和促进社会公共利益之间实现合理平衡。通过吸收BGH判决中关于行为准则适用的核心理念，可以为中国的司法实践提供有益的参考，从而进一步完善反法的实施效果。

结论

商业道德与行业行为准则在反不正当竞争法的实施中各司其职，商业道德作为普遍性的市场伦理准则，强调公平竞争与诚信经营，体现了市场秩序的基本价值。而行业行为准则则侧重于行业内的操作规范，通过自律机制补充法律规范，推动市场透明与行业自律。

然而，行业行为准则在法律适用中的角色具有明显的局限性。BGH案例与欧盟《不正当商业行为指令》的实践表明，行为准则虽可作为市场行为的参考，但其法律效力仅为指示性，而非强制性。如果将其提升为法律标准，可能限制市场的灵活性与创新，甚至导致竞争秩序的扭曲。荷兰Celldorado案和英国广告行业的经验进一步表明，行为准则在提升市场透明度和促进自律方面虽有积极作用，但若与法律要求不一致或被滥用，可能对市场公平竞争造成阻碍。

《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）》第6条第3款赋予平台经营者制定公平竞争规则的责任，试图填补法律规范的空白，但同时也暴露了一些弊端。平台经营者在规则制定与执行中可能偏向自身利益，通过设置隐性壁垒限制平台内经营者的商业自由或抑制竞争。同时，规则内容缺乏统一标准和监督机制，制定过程的透明性不足，可能引发权力滥用或不当干预。此外，平台经营者在规则执行中的不透明性可能导致司法裁判的不确定性，增加企业合规成本。规则适用范围的扩大化风险还可能限制创新行为，对市场活力造成不利影响。

为完善草案第6条第3款的规定，需明确平台规则的法律边界，使其仅作为辅助性管理工具，不得超越法律规定的范围。平台规则的合法性和公平性应由市场监管部门进行审查和备案，同时规则的制定需透明化，广泛征求平台内经营者、消费者及行业协会的意见。平台在执行规则时，不得对正当商业行为和创新构成不当限制，并应动态调整规则内容以适应市场和技术的发展。此外，平台规则与法律条款应保持一致，司法裁判中优先适用法律规定，而非过度依赖平台规则。

通过明确行为准则与法律的协同作用，加强规则合法性与透明性建设，行业行为准则与平台规则可以在推动市场透明、规范竞争行为方面发挥积极作用，同时避免对市场创新与公平秩序的潜在损害。未来，随着数字经济与绿色经济的快速发展，推动行为准则的动态调整与国际协调，将为全球市场的公平竞与可持续发展奠定更为坚实的基础。

注释（上下滑动阅览）

【1】Urteil des I. Zivilsenats vom 9.9.2010 - I ZR 157/08 - 2024年12月27日最后访问，亦可参见范长军，行业惯例与不正当竞争，法学家，2015年第5期.

【2】德国现行《反不正当竞争法》已明确保护竞争者、消费者和市场参与者的利益。参见郑友德万志前，德国反不正当竞争法的发展与创新，《法商研究》2007年第1期。

【3】Heizmann、Loacker，Kommentar zum Schweizerischen Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG)），Dike Verlag AG，2018。

2. Beck，Verhaltenskodizes im Lauterkeitsrecht，Universitätsverlag Göttingen，2015 Verhaltenskodizes im Lauterkeitsrecht 2024年12月28日最后访问。主要观点：行为准则是企业自律与法律规范的补充工具，其在德国反法框架中的作用更多是指导性，而非具有强制效力。行业守则的严格限制可能抑制市场自由竞争，例如过度限制价格竞争。行业推动守则与法律的明确分工，是增强其市场作用的关键。

3.Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG，41. Auflage 2023，Rn.10.9-10.12

主要观点：行业行为准则在市场规范中具有一定的重要性，但其法律地位和约束力依赖于具体情境。虽然行为准则可能体现“市场良好行为”的标准，并在某些情况下对于不正当性的判断具有一定的指引作用，但最终的合法性判定需由法院裁决。行业行为准则不能凌驾于现行法律之上，也不能违背欧盟或成员国的法律规定。此外，企业通过行为准则进行宣传时，如内容与实际不符，可能构成误导性广告承担法律责任。

4. Pavillon，THE INTERPLAY BETWEEN THE UNFAIR COMMERCIAL PRACTICES DIRECTIVE AND CODES OF CONDUCT，Erasmus Law Review，December 2012。主要观点：《欧盟不正当商业行为指令》明确行为准则的遵守不能提供“安全港”保护，企业需同时符合更高的法律标准。荷兰Celldorado案揭示了行为准则在法律框架中的局限，即便企业遵守准则，其行为仍可能被视为违法。英国广告行业利用准则提高市场透明度，但虚假宣传问题需要强有力的法律监管。加强行为准则在跨国协调中的地位，特别是通过立法推进行为守则的标准化。

【4】同上3

【5】Kocher: Unternehmerische Selbstverpflichtungen im Wettbewerb - Die Transformation von „soft law” in „hard law” durch das Wettbewerbsrecht，GRUR 2005, 647

【6】§3 Abs. 2 UWG，Unlauter handelt, wer einer geschäftlichen Handlung vornimmt, die nicht der beruflichen Sorgfalt entspricht und geeignet ist, das wirtschaftliche Verhalten eines Durchschnittsverbrauchers wesentlich zu beeinflussen.（若某项商业行为不符合专业勤勉要求，且足以显著影响普通消费者的经济行为，则构成不正当。）

【7】根据《欧盟不正当商业行为指令》（Directive 2005/29/EC），以下条款与行业行为准则密切相关：

第2条定义 (Article 2 - Definitions)

1.行业行为准则的定义

“行为准则”是指一项协议或规则集合，不由成员国的法律、法规或行政规定强制执行，而是规定承诺遵守该准则的经营者在特定商业实践或行业领域中的行为。（code of conduct’ means an agreement or set of rules not imposed by law, regulation or administrative provision of a Member State which defines the behaviour of traders who undertake to be bound by the code in relation to one or more particular commercial practices or business sectors．）

2.专业勤勉的定义

“专业勤勉”是指经营者在其业务活动中根据行业内公认的诚实市场行为和/或诚信原则，应合理具备的专业技能和注意义务。(professional diligence’ means the standard of special skill and care which a trader may reasonably be expected to exercise towards consumers, commensurate with honest market practice and/or the general principle of good faith in the trader’s field of activity;)

第5条禁止正当商业行为 (Article 5 - Prohibition of unfair commercial practices)

1.行为违反专业勤勉的禁止

商业行为若违反专业勤勉的要求，且显著扭曲或足以扭曲普通消费者的经济行为，即构成不正当行为。(A commercial practice shall be unfair if:
(a) it is contrary to the requirements of professional diligence, and
(b) it materially distorts or is likely to materially distort the economic behaviour with regard to the product of the average consumer.)

2.违反行为准则的特定情境

如果经营者承诺遵守某行为准则，并在商业实践中表明其受该准则约束，但未履行相关承诺，这种行为可能构成误导性。(Non-compliance by the trader with commitments contained in codes of conduct by which the trader has undertaken to be bound, where:(i) the commitment is not aspirational but is firm and is capable of being verified, and
(ii) the trader indicates in a commercial practice that he is bound by the code.)

第10条行为准则 (Article 10 - Codes of conduct)

1.行为准则的监督

本指令并未排除成员国鼓励行为准则的控制，且行为准则的监督可减少对司法或行政救济的需求。(This Directive does not exclude the control, which Member States may encourage, of unfair commercial practices by code owners and recourse to such bodies...may avoid the need for recourse to administrative or judicial action.)

2.司法或行政救济的保留

诉诸此类监督机构绝不等同于放弃司法或行政救济途径。 (Recourse to such control bodies shall never be deemed the equivalent of foregoing a means of judicial or administrative recourse.)

附录I 永久不公平行为清单 (Annex I - Practices considered unfair in all circumstances)

1.误导性行为

声称是某行为准则的签署方，但实际上并非如此。声称某行为准则获得官方或其他机构的认可，但实际没有获得。(Claiming to be a signatory to a code of conduct when the trader is not.Claiming that a code of conduct has an endorsement from a public or other body which it does not have.)

【8】参见郑友德，反法一般条款适用范围、构成要件及其解释管窥，微信公众号知产力，2021年9月18日。

郑友德专栏文章

(节选）

郑友德 | 简析商业秘密的限制与例外之异同

郑友德 | 中国反法三修迷思——以欧盟德国法为借镜

郑友德 | 《反不正当竞争法（修订草案）公开征求意见稿》新增“行业准则”条款之我见

正文

请到「今天看啥」查看全文