【论道】鲁楠：“一带一路”与中国的法律输出 | 以美国法律发展运动为教训

2013年9月和10月，中国国家主席习近平在出访中亚和东南亚国家期间，先后提出共建“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”（ 简称“一带一路”）的倡议，得到国际社会高度关注。2015年3月28日，中国国家发展改革委员会、外交部、商务部联合发布《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》文件，这标志着中国所提出的“一带一路”构想正式以国家倡议的形式出台。

从某种意义上讲，“一带一路”绝不仅仅是中国向目标国家和地区输出过剩产能，或者强化自身地缘政治利益的行动，而是一种着眼于新的全球化趋势的系统安排。这种安排包含政治、经济、文化和法律等多层次内涵，值得我们站在世界体系发展变化的趋势高度，进行深入考察和认真分析。

而在“一带一路”的构想中，法律扮演着尽管未必醒目，但非常重要的角色。“一带一路”的相关政治、经济和文化目标能否取得成功，有赖于一套系统、完整、有效的法律安排作为辅助。“一带一路”不仅将为中国和世界的经济发展提供新的机遇，而且也将为世界各国法律制度和理念的交流、学习提供机缘。因此，随着“一带一路”倡议的提出，法学界很多研究机构和专家投身其中，从不同的方向和角度，为其出谋划策。而毫无疑问，在这一崭新的构想中，比较法的独特知识和独特视角，可望做出独特贡献。

本文将从比较法的角度，结合法律移植的相关理论，通过叙述和比较美国20世纪先后开展的两次“法律与发展运动”的经验和教训，为中国开展“一带一路”倡议过程中可能遇到的法律问题和风险，以及相关的解决之道，提供一些或许不无益处的借鉴。

一、美国“法律与发展运动”时期的法律移植

在传统部门法研究中，美国的“法律与发展运动”（Law and Development Movement）并不为人所熟知，但在美国比较法学界，这场运动却是十分重要的事件和话题。一直到今天，它仍然在持续不断激起比较法学家们的讨论和争辩，对这场运动性质的看法也趋于两极分化。

20世纪60年代，出于巩固战后世界经济体系的需要，美国和欧洲少数发达国家试图在拉丁美洲和非洲从事一定规模的发展援助。当时由美国国际开发署和福特基金会资助，美国的一些大学、美国律师协会、美国国际法学会以及国际法律中心等机构参与，由一批美国精英法学院的教授们主导，开始向拉丁美洲和非洲进行定向的法律移植。这场运动最初规模并不大，法律移植的范围也并不广。从某种程度上讲，具有一定的试验性质，主要的参与者大多是比较法学者，第三世界法律专家，法人类学家等，其中比较著名的有劳伦斯·弗里德曼（Lawrence Friedman）、亨利·梅里曼（H. Henry Merryman）、戴维· 楚贝克（David Trubek）和马克·加兰特（Marc Garlanter）等。我们不能否认，当时参与这项运动的专家和学者多数抱着良好意愿，希望真正能够通过法律援助的形式，给发展中国家带来显著的经济发展和社会进步。但跳出个别学者的意愿观察，这场运动也无疑含有现实的战略考量。法律移植是美国战后控制拉美和其他发展中国家，扩大本国全球影响的一种战略手段，有学者形象地将其称为“法律十字军南征”。

从内容上看，这场法律与发展运动的着眼点，是向目标国家定向输出美式法律教育：或者在目标国家仿照美式法学院的模式，建立法学院；或者将目标国家精英阶层的子女送往美国学习法律，希望通过改造其精英阶层，使目标国家接受美国的法律制度和法律思维，从而达实现美国法输出的目的。美国希望通过以上方式，部分改变拉丁美洲诸国在殖民地时代建立的，以大陆法系为底本的法律体系，从而增加美国法在这些地域的影响力。

从表现形式上看，这样一种战略手段与18世纪欧洲启蒙运动时期和19世纪欧洲各文明全球争霸时期的法律移植有着明显差异。它既不借助于明显的殖民策略，也不表现为以暴力为后盾的胁迫，而是以“传经送宝”、发展援助的方式实现本国法律的域外渗透。这种形式的法律移植，尽管以美国在经济、政治和军事上的“硬实力”为后盾，却发挥着“软实力”和“巧实力”的优势，体现出战后全球法律移植的一系列新特点。但由于种种内因和外因，20世纪60年代开始的这场法律与发展运动持续到70年代便告偃旗息鼓。     到了20世纪80年代中期，全球经济趋暖，“冷战”格局有所松动，世界范围内的经济联系增加，一些国际经济组织或协定，特别是世界银行（World Bank Group）和《关贸总协定》（GATT）趋于活跃。亚洲“四小龙”为代表的外向型经济取得长足发展，这给广大发展中国家都带来刺激，使他们逐步改变过去“进口替代工业化”的经济策略，向外向型经济转型，谋求与世界接轨。在这一背景下，美国政、经、学三界再次联手，推出了新的法律与发展计划，我们今天称之为“第二次法律与发展运动”。

与第一次相比，第二次法律与发展运动投入的资源、人力更多，覆盖范围更广，取得的成果和影响更为深远。美国不仅以双边的方式谋求向广大发展中国家输出法律，而且更多的时候借助国际经济组织来间接从事法律移植活动。它具体表现在：（1）利用世界银行向发展中国家发放贷款，将相应的法律要求嵌入贷款合同中，称为“结构性调整”（structural adjustment）；（2）通过制定具有科学外观的治理指数，并使这种指数与外商投资和发展援助相挂钩，使发展中国家依据指数内嵌的相应标准进行法律改革；（3）利用《关贸总协定》及后来诞生的WTO协议，向申请国提出一揽子法律改革方案，从而将美国自身的法律制度、标准、要求和理念“包装”成为“全球方案”，输出到其它国家；（4）以法律援助名义，组织大批法律研究和培训项目，帮助目标国家培训警察、法官或行政官员。

应该说，总体上，第二次法律与发展运动是成功的，它极大推动了战后全球法律的美国化，使美国法在与经济有关的诸多领域，特别是国际商法、国际知识产权法等领域取得了显著优势。不仅如此，借助美国跨国公司的全球影响力和庞大网络，以及与之匹配的美国律师事务所提供的全面法律服务，一种以跨国公司标准合同为载体，以“去地方化仲裁”为主要纠纷解决方式的“新商人法”（New Law Merchant）也告产生。据有学者研究，这种“新商人法”远非欧洲中世纪的商人习惯法所堪比拟，它是跨国公司主导，跨国律师事务所精心加工的产物，其法律蓝本往往出自美国的纽约法和特拉华法，这两个地方是多数美国跨国公司的注册地或总部所在地。美国比较法学者加思和德扎莱通过研究指出，美国法学家对商事仲裁领域的占领是一个非常经典的法律与发展事例。在传统上，商事仲裁属于欧洲法学家们的法律市场，但战后，美国律师和法学家迅速抢占欧洲仲裁市场，而跨国公司也乐于见到能够为其提供更好服务的美国律师事务所做到这一点，在仲裁市场取得优势地位后，他们继而将“仲裁”作为一种特别法律经验输入美国本土，并对其加以包装，再以“替代性纠纷解决”（ADR）的形式输出到其它国家。由此可见，在第二次法律与发展运动中，美国律师和法学家们的身段极为灵活，手法变化多端，突出体现了“商人型律师”的特点和优势。

此外，在公法领域，美国法的全球输出仍十分可观。其中最引人注目的，是美国宪法和司法审查模式的全球法律散播（diffusion of law）。 越来越多的国家，包括德国、法国、日本、台湾地区、前东欧社会主义国家，以及印度、南非等国家，都不同程度地受到美国宪法的影响，被美国宪法学家赫尔施（Ran Hirschl）称为“司法治理”（Juristocracy）。美式司法审查制度成为很多国家推动本国司法改革的一个选项。这种宪法制度和宪法文化不仅通过传统公法领域来传播，而且透过国际条约、协定等方式进行渗透。典型的例子是在WTO初创时期围绕该国际组织的相关讨论，著名国际贸易法学家，“WTO之父”杰克逊即认为，国际组织可以通过仿造国内法中的宪政模式来设计基本架构，这使美国宪政摇身一变，转变为更具普遍性的“WTO宪政”，从而对成员国的宪政和公法体制产生直接或间接影响。这种崭新的法律移植模式，打破了19世纪欧洲法典编纂运动时期的法律传播模式，并非以私法，特别是民法作为传播重点，而是以公法，特别是宪法作为传播重点，显得十分引人注目。

在两次法律与发展运动中，除了实证法领域的法律移植，美国法律观念与法律思想的输出尽管并不那么显著，但影响极为深远。众所周知，“二战”以后，美国成为全球最活跃的法律“思想市场”，各种流派极为繁荣，法律思想创新超过其它法域，以至于其它法域的法学家唯有以英语形式在美国寻求发表，在可能取得超越本国的学术声誉，这进而造成了美国法律思想市场的虹吸现象。而在美国法律思想市场中，虽流派纷繁复杂，但总体上沿着形式主义与实用主义两条脉络分划，其实质是在形式合理性法与实质合理性法两种理想类型之间摆荡，走出了一条适应现代社会高速变动和发展的新模式，提供了关于韦伯命题的独特解答。具体到法律实践领域，是谋求同样情况同样对待，以确保法律满足市场行为期待的要求，与谋求不同情况不同对待，以满足市场变动灵活性的需要两者之间谋求动态平衡。据邓肯·肯尼迪（Duncan Kennedy）分析，“二战”以后的美国法律思想表现为公法上的新形式主义与私法上的政策分析，前者是以形式合理性约束实质合理性法，后者则是用实质合理性考量补充形式合理性法，这种混融与换位构成了战后美国法律思想的独特风景，而公法与私法在强调司法治理的不可替代作用上实现了殊途同归。而在法律与发展运动中，美国法律思想的域外输出可谓结合了公法新形式主义和政策分析两股潮流，但在具体的运用中，它表现出与其在美国本土的格局并非完全一致，甚至截然相反的形式。具体而言，在美国本土，复杂精巧的宪政结构确保了两股看似对立的思想潮流能在司法调节下取得动态平衡，而在美国法律思想的输入国，它们则分别成为不同权势集团证立其利益和主张的思想武器。例如，在印度，政策分析及法律社会科学进路可为灵活的经济改革和社会转型提供思想支持；而公法新形式主义和人权论则为司法能动主义赋予动力，对相应改革进行干预，它既可为土地所有者的权益提供人权论证，也可为少数族裔和非印度教信仰者提供法律武器。 在中国，非常流行的社科法学与法教义学之争，反映了来源于美国的法律思想和来源于德国的法律思想在中国的新一轮角逐，而社科法学远非其所表彰的“本土资源”，恰恰是美国法律思想全球散播的组成部分。

美国法律思想的传播，不仅在法理论的层面扩展，而且渗透进入部门法领域。例如，在知识产权法领域，知识产权的私权论透过WTO的Trips协议得到全球传播，但据专家研究，在美国本土，知识产权却是受到公共政策广泛干预和影响的领域，与WTO中的“私权论”形象并不相符，甚至有西方左翼学者尖锐的指出，这种有意的“误解”不过是跨国公司谋求其自身利益最大化的一种表现。例如，在国际金融法，特别是国际金融监管领域，继1989年的“华盛顿共识”出台之后，美国法的全球化日益明显，这导致越来越多的新兴经济体在发展资本市场的过程中，以美国法为蓝本建立本国的金融监管制度，这所带来的后果，一方面是全球金融法律制度越来越趋同，适应了全球资本市场一体化的总体趋势，但另一方面是金融风险也日益全球化，国家主导的金融监管制度遭受冲击。

二、美国法律与发展运动的经验与教训

从整体来看，美国两次法律与发展运动的效果显著，它作为美国全球战略的重要组成部分，在美国法律移植的过程中发挥了不可估量的影响。它基本上终结了自18世纪以来，欧洲法律一统天下的局面，将19世纪欧洲法典编纂运动的余波消弭于无形。不仅如此，美国法理念正在反向渗透入传统欧洲法律市场，在欧洲一体化过程中，美国联邦体制和宪政安排便成为欧盟宪政的重要参照系。美国法学家邓肯·肯尼迪毫不犹豫地指出，自1945-2000年间世界法律和法律思想的全球化可谓美国法的全球化。

尽管如此，来自美国法学界内部，对于两次法律与发展运动的批评之声仍然不绝于耳，很多著名法学家认为，法律与发展运动的教训远远大于经验，失败远远多于成功。特别是2008年次货危机之后，对这场运动的批判越来越尖锐，以至于邓肯·肯尼迪认为，美国法的全球化已然终结。在此，笔者不打算对21世纪全球法的走向和趋势进行预测，而仅从这两场法律与发展运动着眼，谈谈其成败得失。而作为一个旁观者，笔者与美国法学界内部的主流观点未必完全相同。在笔者看来，在两次法律与发展运动中，第一次是失败的，第二次却是成功的，而第一次运动的失败为后来的成功奠定了基础。第一次法律与发展运动之所以失败，大体有三个主要原因。

第一，参加者对法律与发展关系的理论预设不清楚，这一点被戴维·楚贝克在事后所特别指出。在1974年，楚贝克与加兰特发表于《威斯康星法律评论》（Wisconsin Law Review）的《自我异化的学者》（Scholars in Self-Estrangement）一文中，他们便指出，由于参与第一次法律与发展运动的学者难以界定其工作的性质或解释其社会效用，无法在共同利益和共同意识方面达成共识而遭遇严重的智识危机。而在1989年发表的论文中，楚贝克认为，法律与发展运动最初受两种理论结构指导，他称之为“进化论与法律移植”和“工具论”。“进化论和法律移植”认为，法律和社会的进程必然经历一个由传统到现代，由低级到高级的进化过程，法律与发展运动就是现代、高级的人类社会将其法律引进、移植进入传统、低级的人类社会的过程。而“工具论”则与前者有所不同，主张移植的重点并非将现代、高级国家的法律搬移至目标国家，而是在于输出这种观念，“即法律是自觉的社会变革的实用工具。一旦第三世界的律师学会了象社会工程师那样思考问题，他们能够依靠自己想出他们的法律体系需要进行什么变革；他们将学会怎样通过法律手段是当地进行社会的和经济的改革”。但法律与发展运动的实践表明，不论是进化论和法律移植，还是工具论，在推进法律与发展运动的过程中都存在严重问题。进化论和法律移植的错误在于，将社会演进的逻辑作简单的线性处理，忽视了不同国家经济社会发展的复杂性，工具论的错误则在于“对法律本质的认识太过狭窄”，它将法律背后值得尊重和记取的价值一概排除，以至于与进化论和法律移植造成的“异化”相比，是更深层次的异化。显然，在1989年写作的文章中，作者已经隐然指出第二次法律与发展运动的深层问题，在他看来，与第一次相比，第二次运动貌似告别了粗浅的进化论和法律移植观，但作为替代性的法律工具论远非比前者更佳。其内容不过是以更简化版本的“法治”作为渗透进入目标国家的一种改进手段，与此同时，一种实用主义的法律观开始弥散全球。但不得不指出的是，恰恰是这种实用主义的法律观，为第二次法律与发展运动的成功提供了智力支持，其背后的原因是耐人寻味的。

第二，参加者对目标国家的社会、历史和文化情境了解有限。这点特别为美国著名的法文化学家劳伦斯·弗里德曼所强调。在1969年发表的文章《论法律发展》中，弗里德曼特别指出，那些当初参与法律与发展运动的法学家，“他们的活动预先设定了一个基本的理论，在国外他的全部活动必定意味着他要传播一些与文化毫不相干的东西”，他们“对于法律和发展也存在触目惊心的无知或误解，反映了对于法律制度和社会制度的一般关系存在同样程度的无知”。在他看来，“在一个共同体内部人们对法律的态度，会构成对社会变革的一种障碍，或是一种对社会变化的力量源泉”，而这种对法律的态度就是法律文化，它不仅与纸面之法相关联，更体现了活的法律，而纸面之法与“活法”之间远非完美一致。“没有一种法律文化支配着对法律的尽善尽美的服从”，二者之间横亘的巨大鸿沟恰恰是一切法律与发展计划首先需要认真考虑的问题。在这里，回顾第一次法律与发展运动时期，向拉美输出美式法学教育的失败例子，或许不无助益。故事的结局远非当年专家们所预想的那样，受到良好美式法律教育的本土精英及其后代，能够按照新的游戏规则参与本国法治建设，进而促进经济与社会发展。事实上，本土精英更多地利用其所受到的国外教育作为符号资本，打开仕途，进而依赖本土统治经验参与政治游戏。正如批判法学所一再指出的，“话语—权力”的技术在发展中国家的精英当中得到了熟练运用，其机敏程度丝毫不亚于美国政客。更有力的分析来自于一直关注全球“法治”观念传播的托马斯·卡罗特斯（Thomas Carothers）。他针对第二次法律与发展运动中十分突出的“法治”话语的全球传播现象指出，20世纪90年代以来，“法治”越来越变成包治百病的“灵丹妙药”，以至于乌戈·查韦斯、弗拉基米尔·普京，到穆兄会和塔利班，都不约而同地承诺加强法治，但在“法治”的名义下暗藏着歧义纷出，复杂多样的政治谋划，而这些谋划与各国的社会结构、政治格局、历史传统和文化面貌密切相关。为了在法治的名义下实现法律对全球经济发展的“嵌入”，人们越来越倾向于采取一种简化版本的法治主张，即楚贝克所描述的“工具论”，但其代价也异常沉重，以至于法治本身已经失去其意义和价值。巴里·温加斯特（Barry R. Weingast）则更为尖锐地提出一个现象，即种种事实证明，发展中国家表面接受法治和善治（good governance）的话语，却一直在抵制法治，而究其原因，在于法治背后基本社会秩序结构的差异。温加斯特认为，多数发展中国家仍然停留在限制准入秩序（limited access social order）的社会，而没有进入开放准入秩序（open access order）的社会。精研伊斯兰法的泰穆尔·库兰结合20世纪70年代以来的伊斯兰复兴运动和对“伊斯兰法治”的研究指出，从伊斯兰沙里亚法的传统意蕴中开出的种种所谓符合现代法治精神的说法，远非经得起推敲和检验，在传统伊斯兰法和现代法治之间仍横亘着巨大的文化鸿沟。以上种种分析，都不约而同地强调，在法律与发展运动中，对法律与社会，尤其是文化之间构成关系的无意或有意的忽略所带来的种种事与愿违的后果。而在这种反思中，工具论的法律观和简化论的法治观都受到了一致批评。