编者按：
小天鹅公司
认为
核心电器经营部
销售外包装上突出使用“小天鹅”字样的洗衣机商品，侵犯了其对第788582号“小天鹅”商标
享有的专用权，并对其构成不正当竞争，随后将该经营部
诉至法院。
一审法院判决核心电器经营部停止销售对小天鹅公司构成不正当竞争的商品。
二审法院经审理认为，
核心电器经营部的行为未造成消费者对产品的来源产生混淆和误认的后果，不构成不正当竞争。关于如何判定销售商的行为是否构成商标侵权的问题，您怎么看？
原标题：“小天鹅”商标侵权及不正当竞争纠纷案终审有果——
如何判定销售商的行为是否构成商标侵权
因认为武汉市黄陂区汉口北核心电器经营部（下称核心电器经营部）销售外包装上突出使用“小天鹅”字样的洗衣机商品，侵犯了其对第788582号“小天鹅”商标（下次涉案商标）享有的专用权，并对其构成不正当竞争，无锡小天鹅股份有限公司（下称小天鹅公司）将核心电器经营部诉至法院。日前，湖北省高级人民法院针对该案作出判决，认定核心电器经营部对小天鹅公司不构成商标侵权及不正当竞争。
湖北省武汉市中级人民法院一审时认为，核心电器经营部销售的被控侵权商品上使用的企业名称含有与涉案商标相同的文字，但被控侵权商品的机身及外包装等处使用的企业名称中，“小天鹅”3个字的字体、大小、颜色均与企业名称中其他文字相同，且与涉案商标中的“小天鹅”字体相区别，也没有使用简称，符合企业名称使用规范，并非突出使用，不构成商标侵权。然而，小天鹅公司持有的涉案商标、企业字号及生产销售的商品已具有较高的市场知名度，核心电器经营部作为专门的家电销售者，理应知晓“小天鹅”商标和字号在一般消费者中的指向，具有更高的注意义务，却没有尽到审慎的审查义务，侵犯了小天鹅公司的竞争利益，构成不正当竞争。
据此，一审法院判决核心电器经营部停止销售对小天鹅公司构成不正当竞争的商品。
核心电器经营部不服一审判决，向湖北省高级人民法院提起上诉，主张其系通过合法途径购买被控侵权产品，亦未实施涉案不正当竞争行为，而且核心电器经营部已将250台被控侵权商品退回生产厂家。
二审法院经审理认为，被控侵权商品上未单独使用小天鹅公司企业名称中的“小天鹅”字号，而是规范使用全称“青岛美丽小天鹅日用品有限公司”，核心电器经营部作为被控侵权商品品的销售商，没有在被控侵权商品上使用企业名称字号的行为；同时，核心电器经营部将被控侵权商品退回生产厂家，被控侵权商品未进入市场流通领域，核心电器经营部的行为未造成消费者对产品的来源产生混淆和误认的后果，对小天鹅公司不构成不正当竞争。（王国浩）
行家点评：
梁洁泉 北京北智律师事务所 合伙人、律师：
该案中，将他人注册商标用作企业名称使用的是涉案被控侵权商品的生产商，而该生产商并没有被列为被告，小天鹅公司选择的被告以及诉由有些偏差，导致了其真正的诉求并没有得到实现。
在实践中，针对上述情形企业该如何选择诉讼策略？笔者认为可以主要从如下3个方面来考虑：
首先，选择适格的被告。根据我国商标法的相关规定，构成商标侵权的被告主体既可以是生产商，也可以是销售商（商品销售商以及市场管理者），也可以是为销售提供便利条件，帮助其实施侵权行为的储藏、运输、保管等企业或者个人。构成不正当竞争的行为既可以是假冒他人的注册商标，也可以是擅自使用他人知名名称、包装、装潢，也可以是擅自使用他人的企业名称或者姓名，也可以是在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志、伪造产地的行为等。原告在确定起诉被告前，一定要将上述行为与该行为人的具体情况密切对照，不可将不同主体的不同行为混合起来认定被告，否则容易出现因被告不适合而被驳回诉讼请求的情况。
