房地产与建设工程合同纠纷是民商事诉讼的主要纠纷类型之一。因其所涉事实与证据庞杂，法律关系交织叠加，且受到政府行为与政策因素的影响较大，此类纠纷案件往往在事实认定和法律适用等方面呈现出复杂、疑难的特点。因此，认真分析最高法院的相关案例，对于理顺案件处理思路，把握争议问题的解决规则大有裨益。本期“巡回观旨”，我们整理了一巡已公布案例中的部分典型案件及其裁判规则，供读者朋友们参考。
一、一巡审理的房地产与建设工程纠纷数据概况
在我们的统计样本中，房地产与建设工程合同纠纷的裁判文书共计79件，是一巡审理案件比例最高的纠纷类型，占比高达21%。分审级来看，二审阶段文书为12件，再审、申诉阶段文书为67件。纠纷类型包括：建设工程合同纠纷（33件裁判文书）、建设用地使用权合同纠纷（19件裁判文书）、房屋买卖合同纠纷（16件裁判文书）和房地产开发经营合同纠纷（10件裁判文书）。
房地产与建设工程合同纠纷的二审改判率为16.7%，再审率为14.5%，在各类型纠纷中均处于较低水平。对此，我们判断有两个原因：一是当事人主要以证据、事实方面的原因作为请求二审改判或申请再审的理由，一巡对此非常审慎；二是此类纠纷的裁判规则相对成熟、稳定。
下面，就本专题所涉的几种主要纠纷类型，我们梳理了一巡已公布案例中的典型问题及裁判观点，供大家参考。
二、建设工程合同纠纷的裁判观点
（一）工程款的结算应尊重当事人的合同约定，但该等约定应当合法有效，且确为当事人真意之反映
1、当事人在施工过程中签订多份合同，如备案合同无效，则应按其他有效的合同进行结算
（2016）最高法民申2171号一案中，发包人中核公司与承包人肇庆公司于2007年签订《施工合同》。后案涉工程进行招投标，中核公司于2008年2月向肇庆公司发出《中标通知书》。2007年施工合同与2008年中标通知书均在住建部门备案。2008年3月，肇庆公司进场施工。2008年11月，中核公司又与肇庆公司签订《施工合同》和《承包合同补充条款》。双方在再审阶段的争议在于，应以哪份合同作为工程造价结算依据。
对此，一巡认为：1、2007年施工合同签订于履行法定招投标程序之前，故合同无效，不能作为结算工程款的依据，无效合同虽经备案，亦不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定的“备案的中标合同”；2、2008年中标通知书仅是一份通知肇庆公司中标的文件，并非是确定各方权利义务的建设工程施工合同，中标通知虽然也记载了工程规模、工程结算原则性标准等条款，却并未对建筑工程施工合同中的主要内容进行明确详细的约定，单凭中标通知书不能作为计算案涉工程造价的依据；3、应以2008年《施工合同》和《承包合同补充条款》作为结算工程造价的依据。
我们注意到，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”一巡在本案对该条司法解释的适用条件作了明确，即在当事人之间存在其他有效施工合同的情况下，备案合同本身需为有效才能作为结算依据。因此，在当事人订立的多份合同中确定结算依据，应首先考虑合同本身的有效性。此外，合同约定本身应当明确、具体，否则难以作为工程结算依据。
2、合同约定的工程固定总价如不能反映双方真实意思，则应据实结算
（2016）最高法民再135号一案中，发包人坪石电厂与承包人韶关二建公司签订《施工合同》，约定案涉工程采用固定总价承包。韶关二建公司完工后认为根据施工情况，工程结算造价远高于固定总价，请求据实结算。一审、二审均认为，韶关二建公司作为专业的建设工程施工单位，对建筑成本及市场风险具有一定判断力，其自愿在合同中约定固定总价，是其真实意思表示，故应自行承担施工的盈亏风险。
一巡提审后认为：按照合同约定支付工程款的前提是当事人对权利义务进行充分协商、各自意志已充分表达，只有对合同履行的利益有了全面以及合理的预期才能够接受合同条款的约束。本案双方当事人在签订合同时仅有一份简略的总平面布置图可资参考，对具体的施工范围以及相对准确的工程量等与工程价款的厘定有密切关系的基本事实并未确定，而具体的施工图纸在合同签订后方由坪石电厂向韶关二建公司陆续提交，因此即便韶关二建公司作为专业建设施工单位具有相当的施工经验和市场风险判断能力，对于案涉大型基础建设施工工程而言，也不可能基于一份简略的总平面布置图而对工程量和造价做出相对准确的评估。合同签订后，实际施工范围逐步超出合同签订时预估的施工范围，那么以协商不足的固定价款来对应不断增加的工程量的交易方式对施工方而言是极不公平的；施工过程中建筑主材发生异常涨价、涨幅高达一倍，按照未经充分协商的合同固定价继续履行主材成本大幅攀升的施工合同已缺乏可能。故原判决关于案涉合同执行固定价而非据实结算缺乏事实依据。
我们认为，合同严守的前提是合同内容反映了当事人的真实意愿，否则将有违实质公平并最终损害意思自治的根基。一巡在本案中细致考察了双方约定固定总价的背景和基础，认为合同签订后产生的施工范围不断扩大、原材料价格异常涨价等客观情况已经超出施工方的风险预估能力，因此片面坚持固定总价的合同条款实质背离了施工方缔约时的真实意思，且造成双方权义的严重失衡。本案表明，对合同条款的理解与适用不应拘泥于文字，应当结合交易背景、交易目的等因素探究当事人的真实意思。
3、工程未经最终协商结算的，工程结算不以鉴定为必要，可以施工过程中双方形成的签证等文件作为结算依据
（2016）最高法民申1054号一案中，发包人苏辰公司申请再审认为，工程应由双方共同编制工程结算书来确定结算总价，未能最终结算的责任在于承包人兴业公司未能依约提交竣工结算文件；兴业公司申请工程造价鉴定但未缴纳鉴定费，致使工程造价无法以鉴定方式确定，应承担举证不能的后果。
对此，一巡认为：1、苏辰公司与兴业公司的施工合同因违法分包而无效，故合同关于兴业公司提交竣工结算文件的约定无约束力，在双方对工程量和工程价款有争议且未能最终结算协商的情况下，原审根据双方在施工过程经双方确认形成的《汇总表》《路面工程确认单》等文件作为最终结算依据，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条的规定；2、建筑工程施工合同纠纷中工程量和工程量的认定依据并非仅仅局限于鉴定结论，兴业公司在未能与苏辰公司共同最终结算的情况下已经提交了《路面工程确认单》等直接证据，已经完成举证义务，苏辰公司未能举出更优势证据否定前述证据的证明效力，更未能提出关于工程量具体应为多少的明确主张并予以证明，故应认定兴业公司已完成工程量计算的举证责任。
我们认为，工程造价鉴定虽在众多建设工程施工合同纠纷案件中发挥着重要作用，但这并不意味着工程结算发生争议时必须以鉴定为基础。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”的规定，认定工程量的依据是工程各方在施工过程中一致确认的文件，即便采取工程造价鉴定也应当予以尊重。一巡在本案中认定工程结算可直接依据经双方确认的施工签证文件进行，不以鉴定为必要，是意思自治原则在工程结算领域的具体反映。
（二）中途退场的承包人依法享有建设工程价款优先受偿权
（2016）最高法民申203号一案中，发包人华丰公司申请再审认为，承包人金岛公司中途退场，华丰公司同意与其办理中途结算，因为双方正处在结算中，对结算款项并未达成一致，故不满足《合同法》第286条规定承包人享有优先受偿权的条件“发包人未按照约定支付价款”和“承包人可发催告发包人在合理期限内支付价款”，故金岛公司不应享有优先受偿权。
一巡认为，法律和司法解释并未将中途结算作为排除优先受偿的因素，即使部分工程款不在进度款范围内而属于最终结算欠款，在双方终止合同履行的情况下予以优先保护，仍符合建设工程价款优先受偿权旨在保护承包人利益的立法精神。故应当确认金岛公司在华丰公司欠付工程款范围内享有优先受偿权。
我们赞同一巡的处理结论和理由。《合同法》第286条的制度目的是解决工程款拖欠问题以及间接解决建筑工人的工资拖欠问题，故对优先受偿权的成立条件应从立法目的着手予以把握。我们倾向于认为，《合同法》第286条所规定的“发包人未按照约定支付价款”以及“承包人催告”等内容系针对工程正常完工、正常结算的理想情形而设置的权利行使规定，不应理解为合同非正常履行，乃至合同解除、合同无效等情形下，确认承包人优先受偿权的要件。
（三）项目部加盖公章的签证文件效力及于发包人
（2016）最高法民申1054号一案中，发包人苏辰公司主张项目部的印章不能用于办理工程结算、签字人没有获得授权而无效，不能直接作为认定最终实际工程量和最终结算工程款的依据。一巡认为，根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第2条的规定，项目经理是建筑企业法定代表人在工程项目上的代表人，是对工程施工项目过程全面负责的项目管理者，故项目部在《路面工程确认单》等文件上加盖公章的效力及于发包人苏辰公司。
我们认为，工程建设施工实践中，大量存在发包方以项目部名义从事工程活动的情形，确认项目部实施行为的效力及于发包人，并认可经项目部签章确认的工程量签证作为最终结算依据，符合实际情况，也有利于防范发包人恶意违约，违背诚信。
三、建设用地使用权合同纠纷的裁判观点
（一）土地使用权合同纠纷往往涉及行政审批权，对于此类纠纷究属民事纠纷还是行政纠纷，素有争议，一巡在几个案件中针对具体情况作了认定与说明
1、土地使用权出让合同目前仍应认定为民事合同
（2015）民一终字第83号一案中，一巡认为土地使用权出让合同纠纷目前仍应作为民事案件受理，其理由为：（1）国有土地使用权出让合同系当事人双方协商订立，遵循平等、自愿、有偿原则，国有土地使用权出让合同系国家作为土地所有者与土地使用者签订的设定用益物权（土地使用权）的合同，政府土地管理部门作为土地所有者的代表，与作为合同相对方的土地使用者系平等民事主体；（2）国有土地使用权出让合同双方当事人权利义务对等，土地管理部门的主要权利是收取土地出让金，主要义务是在一定期限内向对方提供土地使用权；土地使用者的主要权利是在一定期限内获得相应土地使用权，主要义务是支付出让金和按照法律法规规定及合同约定的用途开发利用土地。
针对理论和实践中关于“国有土地使用权出让合同系行政合同”的观点，一巡认为，这些观点“具有一定的合理性，考虑到相关合同中融入了行政职权、对合同纠纷的审理需要对行政行为的合法性展开审查等因素，通过行政诉讼对行政行为的合法性与合同争议一并审查，亦便于争议的一揽子解决。”但是，一巡同时认为，“现行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》将国有土地使用权合同定性为民事合同，《民事案件案由规定》亦将‘建设用地使用权出让合同纠纷’列为‘合同纠纷’的下级案由予以明确，审判实践中基本依据上述司法解释之规定均将此类案件作为民事诉讼案件审理。在现行法律没有修改的情况下，本案纠纷不宜作为行政争议纳入行政诉讼的范围。”
2、政府单方解除土地出让成交确认书属于具体行政行为，由此引起的争议应通过行政诉讼予以解决
（2016）最高法民终454号一案中，海口市国土局挂牌出让案涉地块，栖霞公司竞得该地块，双方签订《挂牌出让成交确认书》。后海口市国土局以公告的用地规划条件需要调整为由，不能继续履行该出让行为，通知栖霞公司解除成交确认书。栖霞公司提起行政诉讼，请求撤销海口市国土局的解除行为，但两审均被驳回。栖霞公司遂提起本案民事诉讼，要求海口市国土局赔偿损失。
一巡认为：1、栖霞公司与海口市国土局就案涉地块仅签署了成交确认书，并未签订土地使用权出让合同，故栖霞公司有关案涉土地使用权出让合同已经成立的主张不能成立；2、参照《最高人民法院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》有关“土地行政主管部门通过拍卖出让国有建设用地使用权，与竞得人签署成交确认书的行为，属于具体行政行为。当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理”的规定，海口市国土局解除成交确认书的行为属于具体行政行为，因该行为引起的争议应当通过行政诉讼的途径解决。
我们理解，在土地出让引发的纠纷属于民事纠纷还是行政纠纷存在较大争议的情况下，本案说理似乎体现了折中的思路，即以双方是否成立土地使用权合同关系为标准，如政府与出让方已签订出让合同，则引发的争议一般可按照民事纠纷处理；而在签订出让合同之前，政府进行公告、拍卖、签订成交确认书等行为，都属于具体行政行为的范畴，因此产生的纠纷属于行政纠纷。
3、变更土地用途的诉请不属于民事受案范畴
（2016）最高法民申1175号一案中，电子学校申请再审认为，其与国土局签订的《国有建设用地使用权出让合同》合法有效，但国土局拒绝履行土地用途变更义务，违反合同约定，由此产生的纠纷属于民事纠纷。
一巡认为：根据案涉合同约定，办理土地变更用途是交付土地的前置条件，是案涉土地出让的前提。按照《土地管理法》第12条的规定，出让土地变更用途属行政机关职权范畴。本案土地用途无法变更系因政府行为，由此引发的纠纷不属于法院受理民事诉讼的范围。对因土地用途无法变更造成出让合同不能履行，可另行主张解除合同或请求合同相对方承担违约责任。
我们注意到，在土地、矿产、公共事业等诸多领域，经常出现当事人诉请政府行使某项行政职权以履行合同的情形，司法对此往往十分审慎。尽管对于土地出让合同的性质争议不断，但理论和实践具有共识的是，当合同履行涉及行政权力如何运用时，司法权不能替代行政机关行使职权。
（二）划拨土地转让中，在转让方与受让方之间形成划拨土地转让（补偿）关系，在政府与受让方之间形成土地出让关系，政府履行出让合同系以转让（补偿）合同的履行为前提，因不可归责于政府的原因导致转让（补偿）合同未履行的，政府不应就其未履行出让合同而承担违约责任
（2015）民一终字第83号与（2016）最高法民终46号案件中，新华社海南分社与香江公司于2001年签订《土地使用权转让合同》，约定新华社海南分社向香江公司转让案涉划拨土地，该转让经海口市政府同意。后因新华社海南分社与香江公司产生纠纷，新华社海南分社向海口市国土局发函，要求撤销划拨土地转受让申请。2014年，海口市国土局报请海口市政府批准，撤销案涉划拨土地的转让审批程序，并办理退档手续。香江公司遂起诉海口市国土局，请求交付案涉土地并办理土地证，否则赔偿经济损失。
在程序性二审阶段，一巡指出：根据《房地产管理法》第40条第1款的规定，在划拨土地转让通过政府审批后，土地管理部门成为国有土地使用权出让合同的一方当事人，与受让人签订国有土地使用权出让合同，此时，原划拨土地使用权已经转化为出让性质的土地使用权，并且在土地管理部门与受让人之间形成国有土地使用权出让合同关系。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条的规定，此时原划拨土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。
在实体审理二审阶段，一巡认为：划拨土地转让中，新华社海南分社同意政府收回其划拨土地的使用权，香江公司才能与政府订立土地出让合同，并通过合同的履行取得该宗土地使用权。因此，海口市国土局与香江公司出让合同履行的前提是，新华社海南分社履行其与香江公司之间的土地使用权转让合同。在新华社海南分社多次致函要求停止办理过户手续的情况下，如海口市国土局一意继续为香江公司办理土地出让手续，将面临重大风险，也即新华社海南分社的行为对本案土地权属的变更构成了实质性的障碍，而该实质性障碍系因香江公司未能有效地协调和化解与新华社海南分社之间的纠纷所致，而与海口市国土局无涉，该障碍在消除之前，导致海口市国土局与香江公司之间土地出让合同嗣后履行不能。因此，海口市无需承担违约赔偿责任。
（三）土地挂牌出让的合同效力不适用拍卖法
（2015）民一终字第143号一案中，一巡指出：“挂牌出让土地使用权交易作为一种特定的民事行为，应当按照国家有关土地使用权挂牌出让的规定执行并受合同法的规制。虽然土地使用权的挂牌出让与拍卖出让两种方式在部分操作程序上有相近之处，但却在交易的主体资格、竞买人人数要求、竞报价方式、成交条件等方面存有重大差异；而拍卖法约束和规范的只是拍卖行为。《中华人民共和国拍卖法》第二条明确规定，该法只适用于由拍卖企业所组织实施的拍卖行为，国家工商行政管理部门在执法实践中，不但对于土地使用权的挂牌出让行为不适用《中华人民共和国拍卖法》，而且对于不属于拍卖企业的土地管理部门组织实施的土地使用权拍卖行为，亦明确强调不适用该法。本案中，《土地使用权交易成交确认书》、《国有土地使用权出让合同》是基于土地使用权的挂牌出让而非拍卖出让行为而签署，并且其组织实施的主体是当地土地管理部门设立的土地使用权交易机构，该机构属于专门的事业单位而非拍卖企业，故对于本案所涉土地使用权挂牌出让行为，不应适用《中华人民共和国拍卖法》的规定。”
四、房屋买卖与销售合同纠纷的裁判观点
（一）商品房预售合同备案登记不属于《物权法》第20条规定的预告登记，不产生物权效力
（2016）最高法民申1234号一案中，一巡指出：“商品房预售合同登记备案是国家对不动产交易的一种行政管理方式，并非《中华人民共和国物权法》第二十条规定的预告登记，原判决认定郑松与拓海公司在签订《商品房买卖合同》后办理的房屋预售备案登记不产生登记请求权的物权效力，符合法律规定。”
我们注意到，理论和实践中确有不少观点认为，预售合同登记备案可以依据《物权法》第20条的规定产生物权效力。一巡在本案中明确商品房预售合同登记备案不是预告登记，不能产生物权效力，我们认为这种观点符合预告登记制度原理和物权法、不动产登记暂行条例等法律法规的规定，对于统一裁判观点具有积极意义。
（二）房屋买卖合同作为非典型担保合同时，其效力与权利义务的确定不能脱离基础关系，但房屋买卖合同本身具有独立性，因之产生的争议可以单独解决
（2016）最高法民再133号一案中，一巡指出：1、“在现今司法实践中，较普遍出现各种非典型性担保方式，当事人之间可存在多个意思表示和多个可供选择履行的法律关系以保证特定的共同缔约目的得以实现，而其中每一个意思表示或者法律关系又约束着各自相对主体并具有实体和程序上的独立性。因此，基于债的原因对债本身的直接影响，对于非典型性担保交易中每一个独立的意思表示或者法律关系而言，其效力的判断以及权利义务的确定均不能脱离当事人之间共同的缔约目的而各自认定或割裂解释。” 2、“虽然案涉房屋买卖合同关系的基础关系是股权转让合同和借款关系且相互之间也存在事实上的关联，但由于该房屋买卖合同关系本身仍具有独立性，所产生的争议可以通过单独的诉讼予以解决。”
我们认为，对于以房屋买卖合同作为非典型担保所形成的多重法律关系的认定与处理，本案具有典型意义。现代经济活动与社会交往的复杂性，决定了民事主体在民商事活动中往往具有多重、复杂的目的。因此，在特定事实下，当事人之间可能形成多重相互交织、密切关联的法律关系。此时，如若认为当事人的权利义务关系非此即彼，不仅难以全面、正确地理解和认定事实，更可能违背意思自治，造成实质不公。所以，在处理多重法律关系引发的争议时，既应肯认当事人自主选择其权利的实现路径，又应结合整个多重法律关系的框架和背景，来把握特定法律关系中的权利义务。
（三）增值税专用发票不能单独证明大额现金支付
（2016）最高法民再133号一案中，欧某主张已向利远公司现金支付购房款300余万元，并以利远公司开具的增值税专用发票予以证明。
一巡认为，仅以增值税专用发票认定已完成现金支付，事实依据尚不充分，其理由为：1、增值税专用发票作为付款的记账凭证，是买受人付款的依据，仅仅具有确定最终应付价款准确数额的作用，本身并不是付款凭证；2、法律并不要求出卖人开具增值税专用发票必须以收受价款为前提，而实践中出卖人先开具增值税专用发票后收款的情况比较常见，开具增值税专用发票与是否付款之间并无高度盖然性的对应关系和证明作用；3、根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条的规定，买受人除增值税专用发票之外不能举证证明其已履行付款义务的情况下，证明责任并未转移至出卖人，买受人仍应承担进一步举证的责任，否则应承担举证不能的法律后果。
（四）解除合同协议的有效成立，应当满足合同成立的一般要件
（2016）最高法民申213号一案中，一巡指出：“合同的协商解除是指双方当事人通过协商一致将原合同加以解除，即通过双方当事人重新订立的合同消灭基于原合同形成的债权债务关系。解除合同协议的有效成立，也必须满足合同成立的一般要件。即，一是在合同的订立方式上，要通过要约和承诺的方式订立；二是在合同的内容上要具体确定，合同中不仅要有消灭既存合同关系的内容，也要包括已经履行部分是否返还、责任如何分担等结算和清理内容。本案虽然中行桂林分行诉请解除《房屋合作开发协议书》，全兴公司在诉讼中表示同意解除，但对于合同解除后的结算和清理事项并未形成一致的意思表示，故双方当事人协商解除合同的合意并未有效成立。”
本案中，一巡对协议解除合同的要件作了具体的阐释，认为解除合同协议的成立也应当满足合同成立的一般要件，内容上不仅要有消灭原有合同关系的内容，还应包括结算与清理内容。对此，我们认为，履行部分的返还、责任如何分担等结算和清理内容应为解除的法律效果，似不应作为解除本身的成立要件。但从审判实践来说，如果双方均表示不再履行的意愿，即使未就结算和清理内容达成一致，当事人解除合同的意思一般也会被法院尊重。
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