我们说，对一些问题的看待不能仅仅是采取唯名论的态度，这不无道理。当乍听到刑法解释与刑法论证两个语词时，潜意识地会认为，刑法解释包括了刑法论证或者是刑法论证包括了刑法解释。就前者而言，有些传统大陆法系的思维特征，重逻辑思辨和演绎推论。而就后者而言，有些英美法系的思维特征，重经验事实和归纳综述。但若不是仅仅从唯名论的角度看，认识上往往就不是那样的。刑法解释往往是权威独断式的，而刑法论证往往是对话交流式的。前者关注结论的可适用性与真实性，而后者关注过程和结论的可接受性与合理性。无论如何，我们可以发现，刑法解释与刑法论证是不同的，尽管事实上它们可能时常是混同的，并且，这种混同往往被认为不是混同的。从法理学的角度看，法论证与法解释或许是不相同的，但就刑法这个具体而又特殊的部门法而言，论证与解释不仅不同，并且亦具有一定的联系。其中，刑法解释是主要的，刑法论证是与之意义附着后，方才显现论证的必要性与规范性的。
（一）解释到论证还是解释和论证
西方社会学的发展对于我国的法学理论而言，无疑是产生了很大的影响。并且随着政治学，哲学，经济学等学科的发展以及跨学科的交流使得我们对法学的理论与实践也有了很多新的认识视角。就刑法解释与刑法论证而言，有的观点是认为刑法解释已经渐渐式微了，应当倡导刑法论证。这让很多搞德日刑法学，尤其是教义学与解释学的学者们情何以堪？形式解释论与实质解释论，或者说是主观解释论与客观解释论之学派争论在我国仿佛有可能打响第二次“战争”，但伴随着跨越刑法解释的刑法论证的主张出现，使得本来就有些摇摆不定的刑法解释的基本立场之争变得迟疑了许多。
就刑法解释与刑法论证的关系而言，存在一些代表性的观点。例如，童德华教授对刑法解释功能的一些怀疑。其认为，“当前刑法解释是根据理想情境构建起来的、封闭法律认识体系。其主要缺点有三：目标不明确、根基不可靠、结论不可信，它无力担负起法律适用的重任。在风险社会结构中，根据法律适用中的道德根基一致性要求和不可避免的政治角力，考虑到法官造法的事实和其中隐含的道德论争，需要将基于解释展开的法律论证作为刑法适用的基本方式。刑法论证以合理性为诉求目标，通过促进在开放刑法结构中的论证主体间的对话而展开”。当然，于此，童德华教授也是承认法律论证是基于解释而展开的。
童德华教授进而指出，“在一个民主法治国家里，衡量一个判决好与不好的判准，在很大程度上取决于社会可信性，即民众是否接受它。不同的是，以往的刑法适用主要根据真理即权威的观点，将判决的可信性诉诸于法官理性认定的案件事实的客观确定性；但随着社会发展，人们发现事实裁定的客观和规范目的的确定实际上无法通过法官的理性认识得到保证的，因此，单向度的刑法解释结论不可能取得社会信任。在法律适用的层面上，解释是必要的，但不是充分的，解释的最大贡献就是向刑法适用者提供先前理解，并因此构成法律适用中有待讨论的素材”。那么，刑法解释是单向度的还是多向度的，在解释上是存在交集的，即解释是必须的。先前理解并不总是被提及的，并且，它具有一定的认识论意义，也是必然存在的认知阶段，它也是刑法解释的前提。
那究竟什么是刑法论证呢？刑法论证只是一种观念，还是一种必要的客观存在呢？尽管童德华教授认为以法益为基点的刑法解释论充斥着一种技术性论断，而很少考虑解释结论的有效性。由此对刑法解释向刑法论证的转变作出一个预想与论断，但我认为他仍是承认刑法解释的不可或缺性的。什么是刑法论证？他认为，“多主体之间根据自己的先前理解进行相互之间的商谈、对话过程，这个过程我们可以称之为刑法论证。刑法论证以刑法解释为前提，它和传统的刑法解释具有较为明显的区别。这主要表现在几个方面：一是它以合理性为诉求目标；二是它在开放的体系中展开；三是它采取对话的方式进行。解释型刑法学体系展示的是一个本体性的评判犯罪的模式，而论证型刑法学体系应当或将展示的是一个程式化的评判犯罪模式”。于此，我认为，论证只是对传统法律解释模式的一种变化，具有现代或者后现代的气息。这与程序机制是不同的范畴。
就结论的可接受性而言，周凌副教授也认为，“不论是在理论上还是在实践中，解释都被作为刑法适用的重要方式，但刑法解释并不能真正构成刑法适用的必要途径。刑法适用过程已经开放为一种多主体之间根据自己的先前理解进行相互商谈、对话的过程。这个过程即为刑法论证，而可从概念和逻辑上对这一过程提供解读和分析的理论体系是法律论证理论。法律论证理论奠基于哈贝马斯与阿列克西的有关学说，强调严格的合理性证成”。诚然，在哲学领域，哈贝马斯肯定了后现代主义哲学对主客的形而上学理论的颠覆，同时也批判了其解构行为与相对主义的倾向，从内在于日常语言中的主体间性出发，建构了交往行为理论。在理性之维，其提出了旨在理解的交往理性概念，以取代所谓的目的理性。交往理性概念的提出，得益于西方20世纪60年代以后的语言哲学转向，尤其是受到了奥斯汀言语行为理论的启发。但交往理性与刑法解释之间本身并不矛盾，如何与罪刑法定原则相得益彰也是一个关键性的问题。
就程式化问题而言，苏彩霞教授早在其“实质刑法解释合理实现的程序性论证规则”一文中就曾谈到，“以程序与议论为双轨的实质刑法解释论是超越主观主义解释论与客观主义解释论之争的第三条道路，它通过程序与议论、对话与论证在交谈意义的合理性上来实现刑法价值判断的客观性。只有经过议论，只有在合理的议论规则和程序下，经过充分的合理性论证而得出的刑法解释结论与判决才具有正当性。构建一个平等、自由、不受强制的议论场域，发挥解释者的说理、阐述、议论的功能和作用，吸纳与整合此场域中当事人交涉、议论的合理成果，并对最后的判断结论进行充分、透彻地说理，以促进共识的达成，提高结论的可接受性，这将是中国刑事法治形成的重要空间”。我们可以看到，在刑法解释的基本立场之争中的合目的性考量因素中就会涉及到所谓的结果导向。我们所说的刑法适用并非是从刑法解释到刑法论证，而是刑法解释和刑法论证。
（二）刑法解释与刑法适用
“刑法解释”一词，其字面含义是指分析与说明。解释有些类似于翻译，它是以一定的客体为前提的。我们说刑法解释是刑法适用的前提是毫无疑问的，甚至可以说，解释与适用是在同时进行的。刑法规范需要被解释并非仅仅是因为案件事实需要抽象与剪裁，刑法规范需要具体与阐释，而是刑法规范的载体本身就是文本，而文本具有文义性，文义性又必然因主体差异性而生多义性，故必然需要被解释，甚至是对解释进行再解释。
其次，法律是一个解释性概念，刑法属于法律，刑法当然也是一个解释性概念。法理学关于法概念的问题，其核心就是何为解释的问题。“解释者通过解释改变法律，而解释本身既受到先前解释的影响，也受到当时社会情境的影响。因此，法律存在于动态的解释过程中。而解释通常分为三种：一是对话性解释。二是科学性解释。三是文学艺术性解释”。当然，这种观点来源于美国的德沃金教授。其关于法律是解释性的概念明显是受到了伽达默尔的解释学的影响。德沃金教授得出的结论是，“法律与其说是发明的事情，不如说是解释的事情”。就伽达默尔的解释学文言，贝蒂曾指责其放弃了解释的客观性，有相对主义之嫌。哈贝马斯批判其过于重视传统。德里达批评伽达默尔解释学中的对话观点，其认为预设人们在对话中会秉持善意是一种空想，而把善意作为对话的先决条件，有形而上学之嫌。于是，也就是说，刑法解释并非是绝对独断的，它同样具有对话性的场合，而这与施莱尔马赫所创立的解释学循环概念还是不一样的。我们需要区分解释过程中的与他人对话和与自己对话。
再次，如本文开头所说，解释不仅是认识论，同时具有本体论的属性。海德格尔的哲学解释学早就说明过这个问题。他认为，“哲学的核心问题是人的存在问题。对存在的领会与解释属于存在的方式，即存在的组成部分，而不是存在的附属物；解释由此并不属于方法论，而具有本体论的属性”。并且，“存在的具体方式是特定人的存在，存在具有时间性。人生活于此在，并筹划未来，即在各种可能性之间进行选择。人进入此在，具有被抛的性质。置身此在，人的筹划必然受制于此在的情境”。法律解释学的目的不是理解文本并发现其中的客观真理性，而是想成为一种法律实践的补助措施，以弥补法学理论体系里的某些缺陷和割裂现象。于是，法律解释学因其实用性，显得有些不符合科学标准，遂有脱离整个解释理论的趋势。
实际上，就解释问题，伽达默尔也曾指出，“法律学家，法律史学家，历史学家，语文学家以及神学家在解释学的原理上，都具有共同体性：同时兼顾文本的历史与现实，一般概念与具体运用。解释者和文本的关系类似于对话者间的关系，两者不是主客关系，而是辩证互动关系。在这种互动中，理想状态是解释者与文本内容意义的视域融合”。故刑法解释不仅是动态的刑法，也是刑法适用的必要条件。因为刑法解释既是刑法的认识论，亦是刑法的本体论。刑法的本体论主要是刑法哲学，但其包括而又不限于刑法哲学。真正的解释学需要强大的知识储备，解释学的真正功底除了文字功底外，亦离不开刑法哲学，解释哲学，规范哲学和语言哲学等。就解释学而言，重在规范分析的实证主义的法学立场。如德国学者希尔根多夫所说，“在法哲学与法学理论中存在大量的方法，可分为分析性、注释性或者规范性方法。源自分析哲学的方法甚至对法律教义学的研究工作具有决定性作用”。法解释学也需要历史学，文学，哲学，法学，政治学，甚至其它一些理工科学的启示。
最后，刑法解释与刑法适用密不可分，因为刑法与刑法解释就是密不可分的，人与解释也是密不可分的。独断与权威并不是反对传统刑法解释的理由，一些来自英美法系的思想并非当然地适用于我国，如同一些来自德日的理论不能盲目地适用于我国一样。我国用了几十年走完了欧美发达国家几百年走完的路，各种矛盾十分复杂，加之地域，文化等差异性，使得规范引导的作用变得突出。而规范引导的前提是形式法治思维与法律体系权威的树立。如季卫东教授所说，“权威，即可以促使他人基于信赖而自发接受其规范的力量。因而权威也就是建立在正当性、合理性以及必要性的基础之上的服从的制度化。权威不是进行选择的根据，而是要求服从的标准。权威与权力的不同在于其强制性必须基于社会承认，从而形成一种优越的价值，导致自发的遵循。通过程序树立的权威，必然不断接受正当化论证过程的检验，这也意味着采取制约权力的方式来维护权威。根据程序公正原则进行制度设计，包含着一个模式的前提，即价值的多元化。强调程序公正，就是要防止某种价值处于独尊的位置，而让不同的价值诉求都能在理想的对话条件下自由而平等地进行说服力的竞争，通过理由论证来达成共识，作出决定”。我认为，解释是实体的，考虑程序。论证是程序的，考虑实体。而刑法教义学由于其实体法的展开前提，导致解释不仅是刑法适用所必不可少的，也是其核心的构成部分 。
（三）刑法论证与刑法适用
认为刑法论证考虑合理性与可接受性而刑法解释不具有这种目标导向的说法实在是值得商榷。刑法解释的对象主要是刑法规范，但规范涵摄事实的过程中也会存在论点，甚至可以说某一构成要件该当证成中的实行行为的确认就是一个论点。并且，刑法解释中当然是需要以目的论为导向而综合运用各种具体的刑法解释方法的。比如，就目的论导向的解释而言，拉伦茨认为，“目的论的解释意指：依可得认识的规整目的及根本思想而为之解释。在个别规定可能的字义，并且与法律之意义脉络一致的范围内，应以最能配合法律规整之目的及其阶层关系的方式，解释个别规定。于此，解释者必须一直考虑规定整体所追求的全部目的。这些目的固然大部分为立法者所认识，然而，他不需要连目的之所有具体推论都一一认识。解释者虽然以历史上立法者所确定之目的为出发点，对此等目的的推论结果却必须深思熟虑，使个别法律规定均趋向于确定的目的，因此，解释者事实上已经超越了历史事实上的立法者意志，而以法律固有的合理性来理解法律”。
于是，刑法解释中的目的性导向中往往包含刑法论证的部分，而这往往仍然被认为是属于刑法解释的部分。就目的论导向的刑法解释往往与实质解释论相关联。例如，劳东燕教授曾在某学术研讨会上提到，“法益保护原则在立法论和解释论上都具有十分重要的功能，故应当对刑法解释进行合宪性控制。刑法解释体现了法的能动性、实质性、功能性、激活性、回应性、开放性与未来导向性等。对刑法教义学的重构过程中，往往强调要与政策相结合，但政策本身又具有灵活性。因为政策往往针对公共利益，就会对个人权利造成危险，于是，首先需要加强刑法解释的回应性，这是不可避免的，具有现实性的需求，但又需要对刑法解释进行合宪性的与合理性的控制，这是一种价值性引导和方法论意义上的引导，具有启示性。其强调司法对立法的控制，并对司法进行合宪性的控制”。劳东燕教授并不认为，以利益法学为代表的方法替代了概念法学，只是在概念法学要求的逻辑基础上要求考虑合理的价值秩序，刑法解释要符合以宪法为基础的整个法秩序，要符合逻辑。
刑法解释并不总是刑法论证相联系，但刑法适用一定与刑法解释相联系，并时常与刑法论证相联系。当且仅当具有刑法论证的必要性时，刑法论证才会被郑重地提及并予以符合逻辑的展开。并且，从法经济学的角度分析，这也是具有一定的合理性的。并不是只有刑法论证强调合理性，刑法解释同样强调合理性，因为合法性与合理性往往是不可分的。刑法的论证既有作为解释学内部的实体论证，也有作为解释学外部的程序论证，从这一点上讲，刑法论证同样是刑法适用所必要的过程与行为。当然，刑法论证强调双方或者多方的可接受性，重视归纳推理。但其也少不了演绎推理，而演绎推理的前提必须被解释。刑法解释也强调合理性，这不正是实质解释论者时常主张的吗？可否说主张刑法论证为中心的学者们都是实质解释论者呢？倘若如此，那刑法论证与刑法解释之间的对立实质仍是形式解释论与实质解释论的对立，甚至是实质解释论的有意或者无意地跨越，即跨越所谓的形式与实质解释之争。
