曹丽萍
北京市海淀区人民法院知识产权庭法官
中国知识产权杂志专栏作者
笔者近年来审理的多起网络游戏案件中，有不少权利人也希望将其游戏整体画面认定为影视作品，但最终出于各种原因没有在判决中做出相关认定，笔者以此文探讨对此问题的思考。
前篇：将网络游戏认定为影视作品有哪些益处？
尽管将网络游戏认定为影视作品在理论上可接受，也确实存在现实益处，但仍有一些问题需要考虑。
第一，不同类型的网络游戏画面都适合认定为影视作品吗？如果仅从法定形式要件来判断，不同类型的网络游戏画面都符合影视作品构成要件。即使是最常见的"三消类"游戏，玩家操作时的游戏画面也都是有动画、声音特效的连续动态画面，但这样的网络游戏整体画面要认定为影视作品，似乎就得出将静态画面动态化即属于影视作品的结论，与人们通常对电影、电视剧的认识理解差距过大。
另外，如果只要是连续动态画面就能认定为影视作品，网络游戏中带有独特声像效果的游戏画面，比如出色完成一个任务后系统自动弹出的绽放礼花等特定动态画面，是否也能认定属于一个独立的影视作品？如果是，是否会造成一个网络游戏不仅附载有计算机软件、美术、文字、音乐、影视等众多类型的作品，单就影视作品，就包含作为整体画面的影视作品，和作为特别动态效果画面的短小但数量众多的影视作品。不论这样对游戏权利人全方位多层次的全面保护是否必要，仅就一个网络游戏画面中包含无数个"影视作品"这一情况，客观上也无法与人们对多部电影、电视剧的一般认识同日而语。当前的司法判决将网络游戏画面认定为影视作品，主要限定在带有一定情节的游戏整体画面，属于更接近于影视剧的网络游戏类型中，笔者同意此种限定。
第二，网络游戏不断升级改版的表现形式会对作品的稳定表达产生影响吗？影视作品著作权从创作完成时自动取得，创作完成一般意味着影视作品的表达已经明确稳定，才有权利人对他人未经许可修改、破坏作品完整性等行为提出相应权利主张的情况。网络游戏不论作为计算机软件，还是作为一种需要通过新奇特色的玩法、有亲和力能吸引人的画面效果粘合玩家的娱乐产品，不断修改漏洞、升级改版、增加内容、变换游戏规则，既是软件的性质使然，也是游戏维持热度的需求使然。一款经营多年的网络游戏，比如角色扮演类跑地图游戏《冒险岛》，2004年在国内上线运营，游戏大地图在多年运营中陆续增加或删减调整后，更新了一百多个版本，2015年时已经包括"神秘岛"、"尼哈沙漠"、"武陵"等十多个板块。
如果将网络游戏整体画面认定为影视作品，引发的问题主要为：不断变化中的网络游戏整体画面，该认定为一个影视作品，还是多个影视作品？如果可以认定为多个影视作品，何种程度的内容增删变化，可以认定形成了新的影视作品？
有观点认为："通常情况下，大型角色扮演类网络游戏，初始版本对游戏的基本元素如角色、地图场景、武器装备、等级设置以及故事情节等均已设计定型，后续版本一般仅对局部元素在功能数量、Bug修复以及视听效果方面作改进优化处理……"事实上，玩过角色扮演类网络游戏的人大都会有这样的体验，游戏的角色形象、地图场景、武器装备、等级设置以及相关的故事情节在总量和类型上一定是不断增加的。这既符合游戏开发运营者低成本抢占市场的需求，也符合玩家欢迎新内容不断增加的需求。假设《冒险岛》游戏在上线之初设计了五个地图板块，十多年后依然只有这五个地图板块，没有实质性的新鲜内容，如何能留住最初的玩家；没有根本性的创新亮点，如何适应快速发展、竞争激烈的游戏市场，吸引新玩家。
另外，网络游戏为了维持玩家热情，会根据不同的节日庆典等特定时间、事件推出仅用于某些时段的游戏地图、关卡、道具、角色等内容，这些特色内容在某个时间段内，对于游戏画面而言具有相当重要的意义，不属于对游戏元素的简单优化处理。
网络游戏侵权案件的审理难点之一就是，原告取证被告游戏模仿原告游戏时，原告如何证明其对原告游戏中的相关内容享有权利。一些被告会抗辩认为，双方游戏都在不断升级变化中，原告仅能证明取证当时，双方游戏中存在诉争内容，但无法证明被告游戏使用这些内容晚于原告游戏，甚至提出不能排除原告游戏中的相关内容来自于被告游戏。因此，对于不断更新变化中的网络游戏，即使要认定其整体画面构成影视作品，笔者认为还是需要根据权利人主张以及游戏版本的实质差异作出具体认定，不宜简单笼统地认定原告游戏整体画面构成一个影视作品。
当然，这也会引发另一个问题，如果网络游戏改编自他人小说，如果将系列游戏的整体画面认定为多个影视作品，是否意味着网络游戏权利人应当分别获得小说著作权人的授权，否则可能会出现某网络游戏1。0版的整体画面中使用相关内容经过了合法授权，而该游戏5。0版的整体画面中使用相同内容发生了侵权。除非当事人运用相当智慧设计许可使用范围的合同条款，可以想象的困难在于，法院对网络游戏整体画面在不断升级变化中形成了几个影视作品尚不能简单明了地进行认定，如何让当事人准确判断网络游戏画面在升级改版过程中，对相关内容的使用行为是获得了授权的改编行为，还是未经授权的侵权行为。
第三，无法查明网络游戏全部画面内容的情况下，即推定整体画面构成影视作品是否合适？这是笔者对于将网络游戏整体画面认定为影视作品的顾虑之一。大型角色扮演类网络游戏地图或关卡众多，除了玩家个人直接能完成任务形成相关游戏画面外，还有一些游戏画面需要多人组队共同完成，或者仅在特定时段、特定事件触发后才出现。而一般情况下，原告在公证处监督下限于某一时间点、有限人操作游戏的取证过程无法对原告游戏整体画面内容予以展示，法院即使认定网络游戏整体画面构成影视作品，也是根据原告举证所显示的有限画面对整体画面进行推定的结果。这与通常情形下著作权人提起侵权之诉，法院审查认定的基本思路不同。一般的，原告应当明确并举证作品内容，在此基础上主张需要保护的权利，法院再作出审查认定。几乎不存在作品外延是什么尚不清楚就直接认定作品性质及著作权的情形。并且，如果无法分别查明原告网络游戏及被告网络游戏整体画面的全部内容的情况下，在认定被告游戏侵权使用原告游戏画面内容时，如何得出侵权内容占原告游戏整体画面的比例，以及占被告游戏整体画面比例，又如何准确裁量侵权程度并酌定赔偿数额呢？
第四，网络游戏整体画面作为影视作品，与网络游戏作为计算机软件"双重保护"如何协调？影视作品属于一般作品类型，享有《著作权法》第10条规定的十七项权能，发表权及著作财产权的权利保护期自作品发表起五十年。计算机软件属于特殊作品类型，享有《计算机软件保护条例》第8条规定的九项权能，按照软件属于自然人开发还是法人或其他组织开发区分不同的保护期限。虽然对于普通人而言，游戏整体画面与后台软件源代码在可视化方面的表达不同，似乎将二者作为不同类型作品、赋予不同性质的权利同时进行保护没有障碍。但事实上，游戏可视化素材要能形成连续动态画面，离不开后台软件源代码指令控制。是否会出现网络游戏权利人以某"山寨"游戏经营者破坏权利游戏整体画面影视作品完整权、改编权为由提起诉讼，被告抗辩并举证证明其仅是对原告游戏软件在反编译基础上的使用行为。当然，权利游戏为大型网络游戏时，这种假设的客观性不足，但对于一些小型网游而言，并非不存在可能性。
第五，网络游戏整体画面著作权人归属如何认定？按照现行著作权法的规定，影视作品的著作权归属于制片者，若将网络游戏整体画面认定为影视作品，可以理解为网络游戏整体画面著作权归属于网络游戏画面制作者。当前，即使是认定网络游戏整体画面构成影视作品的司法判决，也主要是在审查软件开发者为著作权人的基础上，直接认定网络游戏开发者同时也是网络游戏整体画面的制作者，同时享有游戏画面著作权。当然，正如存在游戏元素创作者和游戏整体画面制作者不同一的情形，客观上也可能出现游戏软件开发者与游戏整体画面制作者不同一的情形，要认定网络游戏整体画面属于影视作品，如果无法对基于网络游戏画面可产生的适当署名情况进行审查，法院是否应从游戏整体画面的构思、设计、效果等动态画面的创作者角度进行审查，而不是当然推定撰写了游戏源代码的软件开发者就是网络游戏画面的制作者。
另外，根据《著作权法（修订草案送审稿）》中对影视作品著作权人的规定，一些改编自已有作品的网络游戏，要对其整体画面著作权人进行认定，情况将非常复杂。参与网络游戏画面创作的重要成员，可视为导演、编剧这类角色的人，以及专门为网络游戏创作音乐的人，都属于作者，有权分享使用网络游戏整体画面而产生的收益。在没有合同约定的情况下，网络游戏若改编自他人小说等已有作品，那么，这些已有作品的作者，也可以享有网络游戏整体画面的专有权。专有权的含义除了分享收益外，通常也包含自行主动行使或对外许可等权利范畴，似乎会使得网络游戏整体画面的使用行为进一步复杂化。
最后，笔者分析，可能是出于网络游戏投资开发成本较高，维持活跃的生命周期难度较大，但侵权游戏的各方面成本大大降低，且侵权效率非常高的现实情况，网络游戏权利人完成游戏并上线运营过程中，针对屡禁不止的各类侵权行为，希望对游戏元素、游戏静态界面、动态特效、整体画面、游戏规则、计算机软件等对象通过包括著作权、商标、专利、不正当竞争等诉由方式进行全方位、多层次、多类型的充分保护。但要如权利人所愿，对网络游戏整体画面认定为影视作品，还是需要持有一定的谨慎态度和充分的事实认定理由。
节选自《对网络游戏整体画面认定为影视作品的思考》
作者：曹丽萍 北京市海淀区人民法院知识产权庭法官 中国知识产权杂志专栏作者
来源：《中国知识产权》杂志总第123期
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