商标确权阶段——商标使用证据到底有什么用？

相信大家已经听过多次商标使用证据有多重要的言语和案例，大家在网上也能随手找到到如何收集及保存商标使用证据方面的文章，既然大家对这些知识早已了如指掌，那我们这次就换个角度来分析这个话题——我们力图从实际目的出发，分析在不同案件中，商标使用证据到底能发挥什么样的作用，以及如何有的放矢地做好提供商标使用证据这件事情。

关于提供商标使用证据的目的，大致可以分为三种，分别是为了获得商标权、维持商标权和保护商标权。这三种目的分别对应十余种不同的案件类型和场景。本篇文章先讨论在商标确权阶段（即为了获得商标权）的商标使用证据问题。

在我国，获得商标专用权最重要的方式就是商标申请注册。现实中，商标申请注册与商标使用是两个联系极为密切的活动——对经营者而言，申请注册商标往往同时伴随着使用行为，而商标已经实际使用又决定了申请注册更为必要。当事人从提出商标申请注册直至获得商标专用权的过程中，存在着以下几个场景可能会提供商标使用证据：

根据《商标法实施条例》第19条的规定，如果两个或者两个以上申请人，同一天在相同类似商品上申请注册相同或者近似商标的，商标局将通知各申请人提交其申请前在先使用该商标的证据，能够证明越早使用该商标的申请人，就能顺利获得该商标的在先申请权。伴随着经营主体的不断增加以及商标申请数量的激增，同日申请注册的情况将越来越多。这一制度背后的原理在于商标申请注册以申请在先原则为主，以使用在先原则为补充，在无法确认谁申请在先的时候，就以谁使用在先来确定在先权利人。在这一场景下，当事人提供商标使用证据的目的在于争取在先商标权利，而判断的标准在于当事人是否在所申请注册的商品服务项目上在先使用了该件申请注册的商标。这时提供商标使用证据需要注意三点：第一，是否使用了该件申请注册的商标（标识要对应）；第二，是否在申请注册的商品服务项目上使用了该件商标（现实中需要注意准确地判断商品服务的内容——比如提供药品销售合同、药品宣传广告等资料只能证明在第5类药品上有使用，不能证明在第35类药品零售或批发服务上使用）；第三，是否构成在先使用（在先使用需要通过证据体现的时间来判断，因此应特别注意提供的使用证据能否体现具体的时间，能否体现最早的使用时间）。

在商标驳回复审案件中，当事人通常会应代理机构的要求提供商标使用证据，似乎在所有驳回复审中，商标使用证据都会有助于提高复审的成功率。笔者认为实则不然，商标使用证据能否有助于提高复审的成功率，需要根据不同的驳回原因来具体分析。

商标被驳回主要分为三种原因，一是违反绝对禁用条款（即《商标法》第10条商标标识本身损害了社会公共利益，违反社会公共秩序，影响社会善良风俗，有损国家尊严、民族团结、宗教信仰等）；二是违反绝对禁注条款（也叫缺乏显著性条款，即《商标法》第11条商标标识本身表达或描述某类商品名称、用途、功能等特点，相关公众无法以此识别不同的提供者，同时也会造成其它经营主体无法使用该标志）；三是与在先商标构成相同近似（在相同或类似商品上存在有在先注册或在先申请的商标）。

若商标是因违反绝对禁用条款被驳，根据《商标法》规定这类商标是不能使用的，那么提供使用证据应该对驳回复审中审查员的判断并无任何作用。但在实践中，商标因绝对禁用条款被驳，大多数情况是因为这个商标可能违反禁用条款，那这种可能违反禁用条款的商标，能否通过实际使用来解除或者降低这种可能性呢？笔者认为答案是肯定的，商标局审查认为违反绝对禁用条款，毕竟是一种主观判断，当事人完全可以通过商标的实际使用情况来让审查员进行二次判断。当然，这种判断的逻辑在法理上似乎难以成立，因为商标是否使用，与商标本身是否违反绝对禁用条款并无任何关系，但需要注意到这一场景下，商评委的二次判断依然是主观的，如果一件商标在“可能违反禁用条款”或“可能未违反禁用条款”的情况下有大量使用，并且在实际中与申请人建立了非常强的指向性，已经形成了一定市场规模，这一情形下审查员则更有可能认为这件商标“可能未违反禁用条款”。同时需要注意的是，这种使用应该建立在按照通常的认知，这件商标并未明显违反禁用条款的基础之上。否则，针对那些明显违反禁用条款的商标，如果法律和规则还允许其通过使用降低甚至消除违反禁用条款的可能性，则显得明显不符合逻辑了。

若商标是因违反绝对禁注条款，即因缺乏显著性被驳回的。这种情况下商标实际使用证据将起到非常关键的作用。原因在于《商标法》第11条的但书条款，即“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”商标显著性的获得，通常有两种形式，一是商标固有的显著性，二是商标通过使用获得显著性。要判断商标是否通过使用获得了显著性，主要应考虑该标志是否经过实际使用，使之与使用主体之间建立起唯一、稳定的对应关系，从而使得相关公众能够通过该标识区分商品服务的来源；与此同时，还需要考虑如果允许该商标获得注册，是否会对同业经营者造成损害。按道理说，缺乏显著性的标识只是不能注册，使用并不存在问题，一旦该标识通过实际使用获得了显著性，则可以得到相应的注册和保护。在现实中，我们遇到的大多数情况是因为这个商标可能缺乏显著性，而商标实际使用证据，正好能够解除或者降低这种可能性。因此，商标实际使用证据可能将在此类案件中起到决定性的关键作用。

若商标是因为相同近似条款驳回的，提供商标实际使用证据能起到什么作用呢？首先，我们需要明确的是，商标局之所以要以相同近似条款驳回申请的商标，原因在于避免该申请的商标与在先商标构成近似进而可能产生混淆。因此，消除或者降低混淆可能性，则是这种驳回复审应解决的核心问题。在这种情况下是否要提供驳回商标的实际使用证据，笔者认为需要结合商标近似程度来进行判断——商标标识本身的近似程度越高，因商标实际使用来降低混淆可能性的程度则越低。因此，如果驳回商标与在先商标完全相同或者高度近似，驳回商标实际使用的证据几乎不可能改变构成混淆的可能性，在此情况下是否提供商标使用证据并不能对复审案件的成败起到关键作用；如果商标只是在一定程度上近似，提供商标实际使用证据，则可能直接影响审查人员对于商标近似与否的判断，其原理在于，商标可以通过使用来获得与实际使用人的指向性，这种指向性越强，该商标与在先商标构成混淆的可能性就越低，当然，这种使用是建立在并不侵犯在先商标权的前提之下的。 

商标经过审查后进入初审公告，在初审公告期三个月内，在先权利人、利害关系人认为该商标侵犯其在先权利，或者任何人认为该商标违反绝对禁用条款、绝对禁注条款的，可以向商标局提出异议。上述情形是《商标法》33条的规定，由此可见，商标异议申请的主要理由主要包括绝对禁用条款、绝对禁注条款、相同近似、抢注、侵犯其他在先权利以及侵犯驰名商标权利等。针对这些异议理由，答辩人在进行答辩的过程中，可以有针对性地提供商标使用证据，从而从不同的角度去影响审查员对案件进行判断。

针对绝对禁用条款、绝对禁注条款、相同近似的异议理由，鉴于在上述驳回复审中已经分析了三种理由驳回时如何提供商标使用证据的基本思路，而在异议答辩环节，这些思路是基本一致的，因此不再赘述。但需要注意的是，进入异议答辩环节的商标，实际上已经通过了商标局的初审，在一定程度上排除了违反上述条款的可能性，在此基础上如果能进一步提供商标实际使用证据，将有利进一步加强该商标并未违反上述条款的可能性。因此，在异议答辩环节，针对绝对禁用条款、绝对禁注条款、相同近似的异议理由，提供商标使用证据的必要性要强于驳回复审环节。另外，符合上述分析规则的还包括以侵犯驰名商标权利为由的异议理由。

而针对抢注商标、侵犯其他在先权利以及侵犯驰名商标权利的异议理由，则需要考虑不同的因素。以抢注商标和侵犯其他在先权利的异议，主要是指以《商标法》第15条、第32条为由提出的异议申请。针对此类异议案件，答辩人只需要作一个简单的判断即可，那就是如果的确有使用那就应该提供。笔者认为，如果一件商标的确因为抢注商标、侵犯其他在先权利被异议成功，那么这件商标的申请人在之前申请注册时，其目的即是非正当的，而在这种非正当目的情况下，申请人几乎不可能将该商标投入实际使用。如果申请人在申请注册时就已经将这件商标投入使用，无疑将会降低这件商标构成抢注或者侵犯其他在先权利的可能性。因此，在此种场景下，只要答辩人有真实的、持续的商标使用，就应该将其作为证据材料进行提交。

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