这是刑辩律师经常会遇到的一个问题。面对检察官的时候，检察官经常跟你讲透过现象看本质。当他讲透过现象看本质的时候，他一般是朝着要对这个行为定罪的方向去讲，所以在他的内心一定有一个实质判断的东西。有时候他会超越法条字面的含义去解释，这会对刑事辩护带来一些影响，实质的解释这种方法在司法实务中是没办法完全避免的。其实有时候我们律师做辩护的时候也要用实质解释的方法，但这种解释方法有限定，有一些边界，分寸感得把握好。我们传统的司法实务一直倾向于实际，司法解释中我们一直把电力解释为财物，可是电看不见摸不着，跟我们通常讲的茶杯是个财物还是有点区别的。我觉得这种解释就是高度实质化，电力是有用的，可以一定方式对其加以管理，偷电是破坏管理性。但是有的大陆法系国家对这个是很警惕的，很多国家的判决里不承认电是财物，说跟一般的财物不一样，最后就是立法以单独条文来解决电的问题，立法上没有这种条文的时候法官不能判偷电是盗窃。国外也是有不同的做法。
我们在教育学里总是讲这样的案例，实务中也有。为了发泄对邻居的不满，把他在鱼塘里养的鱼放走了，数量很大，被害人财产损失很大。我们实务或者理论上都认为这是毁坏财产，但是鱼还在，放了以后到别的地方去了，它还生存着，不是不在了，财物没有被毁坏。实质解释的方法在我们的司法传统里一直是在用的，近年来这种实质化有越来越发展的趋势。两高2016年关于贪污贿赂犯罪的司法解释，什么叫“为他人谋取利益”范围很广，是为他人谋取利益或者承诺为他人谋取利益，跟2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》是一样的，实际实施或者承诺为他人谋取利益是为他人谋取利益，这个没什么问题。2016年关于贪污贿赂犯罪的司法解释中，除了实际或承诺为他人谋取利益之外，还增加了一种，别人求你的时候你什么都没有答应，你也什么都没做，但是你心知肚明别人有求于你，你就属于“为他人谋取利益”。什么后续的行为都没有，但是你知道他们有求于你那就可以，明知他人有具体的请求事项就是为他人谋取利益。司法解释朝着实质化的方向走，让被告人拿了钱还辩解说我不是受贿、我什么都不知道就没有辩护空间了。
司法解释中，历来是收受他人的财产或者汽车没有过户的也构成受贿罪，民法上的形式判断司法解释已经不管了。民法上房产汽车都是需经登记的。实质化的趋势明显，这种实质化的解释对辩护律师来讲是双刃剑，多数时候是对你不利的，你还摸出个房本说产权还在行贿人名下，检察院、法院根本不会听你的。实质化的解释很多时候对律师是不利的，但有的时候是有利的。比如有些案子被告人妻子患有严重的尿毒症，为了治疗，自己伪造了医院的公章在收费单子上盖了印章，最后把医院的药骗出来，骗取医院的财物，而且数额巨大，法院也可以对这样的案子判缓刑甚至免于刑事处罚。这个时候律师要提出辩解的就是被告人家庭的特殊情况，你会说家庭的特殊情况影响量刑，这就是实际的解释，用它部分推翻法院对这个案件事实的形式上的总结。
还有一些案子，比如妇女受到虐待以后跑到外地又和他人结婚。妇女原来在老家是有婚姻的，有登记结婚的婚姻。这样的案子律师也会辩解她是被虐待以后跑到外地，没办法为了生存，这样的事实，这样实质判断的事实会影响定罪。因为家庭情况特殊不得不这样去做，妇女为了生存不得不重婚这样的理论在国外叫期待可能性，这样的被告人法律不能强人所难去期待她做出相反的举动。如果让她做出相反的举动就违背人性。仅看形式就是重婚，有什么可辩解的，但背后有实质，实质的辩护、实质的解释对律师是有利的，不能说实质的解释或辩护就不好。我们在实务中总的趋向还是朝着实质化的方向去思考，所以做刑辩业务过于形式化有时候是走不通的，过于形式化有可能使你最后给被告人的承诺让他期待过高，有时候你讲出的道理可能和司法解释不符合，有时候确实有相反的事实或者相反的案例来推翻你过于形式化的理解。
上周有一个外地的人咨询我一个案子。一个区长在任的时候和一个老板约定我在你的房地产开发中替你办什么事，办完以后大概分配按利润的五五分成，这个老板答应了，这事办成了，老板谋取了利益。后来区长调到了这个市里另外一个很大的国有企业当一把手，工作就变动了，级别是一样的，他也愿意去，但是这个老板约定的五五分成的事没兑现。所以这个区长自己写了一个哪月哪日大概跟谁约定了一个数字，比如6100万。办案机关就问他这是什么意思，他说这是跟老板的约定，把老板找来了，案发的时候这个钱没有分，区长这部分钱就一分都没拿到。
有教授和律师讨论这个案件。有的教授提出了解释方案，说这起事实能不能把它认定为无罪。最主要的理由就是最高法院有个司法解释，国家工作人员任职的时候与他人约定在离职以后收受财务的，这个案件里按司法解释国家工作人员任现职的时候与他人约定在离职以后收受财物，这个案件财物没收到，这个案件离职以后并没有收到财物，所以无罪。我觉得这样讲的话这条路是走不通的，为什么走不通？
你这样字面地讲约定离职以后收受财物，这个案件没有收受财物，它和受贿罪的保护法律和犯罪客体是冲突的。受贿罪的保护法益是国家工作人员不能被收买，不能用权力和金钱做交易，如果有这样的交易就要处罚。这个案件里这样的交易很早就完成了，而且确实是利用权力为他人谋取利益，你为他人谋取利益的时候就在那个职位上，你有这样的事实要否定它的犯罪性是做不到的。我给当事人家属建议你要退而求其次，这个案件如果能够做出一个犯罪未遂的结论就是受贿罪成立但是犯罪未遂，犯罪未遂是钱还没拿到手，如果这点能论证清楚说服检察官和法官，这个案子就成功了。因为犯罪未遂可以从轻或减轻处罚，你约定了几千万赃物并没有输送，办案部门向谁收缴赃物都有问题。我建议各位律师，法条的解释有的时候不是查字典，而比字典的内容要复杂。比如我们在香山开会，我邀请一个人爬香山，当我邀请他爬香山的时候，爬香山通常的含义是锻炼筋骨、观赏香山红叶看美景，他最后说爬就是要用双脚去爬，他如果一定要这样讲的话，那个活动他不去了。讲爬山从最早的含义开始查，有点查字典的意味，而司法的很多解释比查字典要复杂。
关于实质解释，我想讲的最后一句话是在刑事业务中要承认实质解释，但是实质解释有限度。我讲有限度这一点是想约束法官和检察官，特别是检察官，要透过现象看本质，要看实质，但是这个实质就是有限的。举一个例子，这种案子现在在好多地方发生。比如，这瓶矿泉水的有效期从今年1月1日到12月30日，这是一年的有效期。现在这个产品到了批发商手上的时候过了4个月，到了2018年4月份。我想在我手上卖最多只有8个月，我就把标签改了，改成2018年4月份-2019年4月份，往后推了4个月。假设昨天办案部门说我修改标签，但是他查扣我的时候我的产品还在有效期内，他定不了我销售伪劣产品罪。
真实的案子是有一大批牛肉，数量很大，涉及到更改生产日期，最后办案部门把企业老总抓了，我觉得这就定不了。你摆事实讲，生产销售者在产品中以假充真才是犯罪，我这是产品外包装不是产品，《产品质量法》对什么叫产品质量有限定，如果涉及到牛肉的话，产品本身有毒有害、质量有问题，《食品安全法》又有别的规定。律师拿出个文件来，是某一个省公检法司他们自己的一个关于生产、销售伪劣产品罪应用法律的座谈会纪要。我觉得这是很不好的，是违法立法。有的公检法机关出这种地方的司法解释，这是恶劣的做法。有人会说我们办案过程中遇到了这个问题，所以我们要出一些东西。但是你办案过程中个案就研讨个案，你自己定得下就定得下，定不下就向上级检察机关解释，但是你别制定抽象的带有司法解释性质的东西，这已经造成了很多恶果。律师拿在手上的解释，其中规定以更改生产日期或者保质期回收进行再生产等形式虚假延长未过期产品保质期的，以生产销售伪劣产品罪追究刑事责任。律师说这个案子我根本就没有办法，它写得很明确，你更改了生产日期这个产品没有过保质期你延长也要定罪，这已经不管法条本身的约束。法条本身就是管产品质量的不管外包装，如果你说这个行为危险，我也承认有点危险，危险就在于他到了12月31日以后还在卖，这是他的危险。但是这个案子毕竟案发的时候没有过有效期，所以你非得抓人家的话在这个案子里就抓人抓得太早了，你再等三四个月去抓多好，你动手动早了，人家产品质量确实没问题。这种实质解释走得太远还不行，我刚才讲的案例有可能有争论。你要上升成刑事的高度马上又有另外的问题，质量监管部门批给我的保质期就是一年，但是我一想这个产品一年未必卖得掉，所以我自己生产的时候多标时间，违反标签标识的规定有别的处罚。
