商标燃藜·津二中院|平行进口构成商标侵权吗？

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根据商标法的宗旨和原则，在考虑被诉平行进口行为是否构成商标侵权时，应结合案件具体事实，合理平衡商标权人、进口商和消费者之间的利益以及保护商标权与保障商品自由流通之间的关系。

首先，应审视平行进口的产品与商标权人授权其代理商在我国生产销售的产品是否存在实质差异；其次，应考虑平行进口的商品是否会造成我国相关消费者的混淆误认，以及损害商标权人商誉的可能性；最后，根据权利用尽的规则，商标权人与其国内经销商限定销售区域的约定并不能限制到平行进口行为上。

中华人民共和国

天津市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）津02民终2036号

上诉人（原审原告）：大王制纸株式会社，住所地XXXX。

法定代表人:佐光正义，董事长。

委托诉讼代理人:王星超，北京市中天智通律师事务所律师。

上诉人（原审原告）:大王（南通）生活用品有限公司，住所地XXXX。

法定代表人:二宫俊史，总经理。

委托诉讼代理人:王星超，北京市中天智通律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：天津森淼进出口股份有限公司，住所地XXXX。

法定代表人:张勇鹏,总经理。

委托诉讼代理人:李学敏，上海锦天城（天津）律师事务所律师。

上诉人大王制纸株式会社（以下简称大王会社）、上诉人大王（南通）生活用品有限公司（以下简称大王南通公司）因与被上诉人天津森淼进出口股份有限公司（以下简称森淼公司）侵害商标权纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2015）滨民初字第1154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月22日公开开庭进行了审理。上诉人大王会社、大王南通公司的委托诉讼代理人王星超，被上诉人森淼公司的委托诉讼代理人李学敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人大王会社的上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一.一审法院关于上诉人大王南通公司的商品与被上诉人森淼公司平行进口商品不存在实质差异认定有误。上诉人大王会社在日本委托的生产厂出具的声明即证据十七，一审法院一方面认定该证据的真实性、关联性，一方面否认证明目的。同一工厂在相同的生产标准、设备下生产的纸尿裤产品回渗量完全一致，不可能出现重大质量差异。因此上诉人大王会社通过公证取证网络购买的平行进口商品、大王南通公司生产的商品进行检测对比，与本案具有关联性，可以得出二者存在实质性差异的结论；二.一审法院在认定实质差异时没有考虑售后服务的巨大差异。上诉人大王南通公司对于自行生产的纸尿裤产品提供六位一体的售后服务，不包括被上诉人非法平行进口限定日本区域销售的商品，使用平行进口商品的消费者无法通过上诉人的售后服务渠道解决存在的各种问题，会对上诉人的商誉产生贬损性评价，因此两种渠道的商品存在事实上的实质性差异；三.上诉人大王会社已对两种产品的实质性差异进行了充分举证。国家权威期刊《监督与选择》明确指明纸尿裤回渗量对于消费者使用体验及身体健康的重要价值与意义，回渗量可以作为判别产品是否具备使用性能的标准，进一步验证两种产品使用性能有品质上的差异，从而贬损了进口商品所依附的GOO.N商标在中国的商标价值。国家纸张质量监督检验中心对平行进口纸尿裤4组回渗率的检测结果为；0.5、0.4、8.4、9.3，平均值为4.65，对上诉人大王南通公司生产的纸尿裤4组回渗量检测结果为：2.8、2.2、2.2、0.5，平均值为1.925。平行进口商品的回渗量明显弱于上诉人大王南通公司的产品。可见作为决定吸水性产品使用性能的关键指标回渗量在两种产品之间存在实质性差异。大王南通公司生产的纸尿裤既继承了上诉人大王会社的先进技术与经验，又针对中国消费人群在吸收力上进行了针对性研发。大王南通公司的生产品质、原材料的安全性、卫生管理、仓储管理、售后服务甚至超越日本同等水平，与“日本区域限定销售”商品存在必然差别；四.被上诉人存在虚假宣传行为，造成消费者对商品来源产生混淆，侵害了上诉人大王会社的商誉。被上诉人在网站销售商品过程中宣称获得经销授权，但事实上二上诉人从未向被上诉人授权，不存在商品授权关系，二上诉人也不可能给平行进口商品提供售后服务，其行为会使消费者对商品来源产生混淆，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项造成其他损害的行为；五.上诉人大王会社GOO.N商标的商誉因回渗量与售后服务的实质差异而受到损害。是否发生混淆，不是是否对商标权利人商誉造成损害的唯一因素。首先，消费者通过使用会感知到回渗量的差异，这种差异必然会对进口产品产生质量不稳定的负面社会评价，造成社会公众甚至新闻媒体对GOO.N商标的社会性否定，给品牌价值带来巨大的贬损力；其次，中国消费者一般认为日本进口产品质量更优良。事实上，日本国内限定品比上诉人大王南通公司的专卖品在回渗量方面有所不及。中国消费者购买日本国内限定品，不适合中国消费者，将会降低对GOO.N商标的评价。导致影响上诉人大王南通公司的产品销售和信誉，损害上诉人大王会社的利益和信誉，因此被上诉人森淼公司的平行进口行为贬损了GOO.N商标价值，构成侵权；第三，由于消费者对平行进口商品不能得到上诉人大王会社的统一售后服务，会使消费者产生上诉人大王会社销售管理、售后存在不统一、不协调和管理混乱的错觉，从而产生商标价值的贬损；六.一审判决关于商标权不能保留的认定不符合本案实际情况。上诉人大王会社不否认国际贸易的发达及全球经济一体化的进程加速等客观情况，但这并不是支持商标权用尽的充分理由。中国法律虽无直接认可商标权可保留的规定，但也并未禁止商标权的保留，也未规定域外商标权人在域外商标权保留行为在中国禁止或无效。本案涉及商标权在日本国内用尽，“限定日本国内销售”的产品标注使得在日本域外商标权没有用尽，这是上诉人大王会社合理的商标权保留，应得到应有的尊重；七.上诉人大王会社已通过合理管控措施保留了商标权。1.上诉人大王会社以与日本国内代理商AST株式会社、AZFIT株式会社销售代理合同限制区域销售条款的方式履行了限制区域销售掌控行为。2.上诉人大王会社履行了在商品外包装上标注“限日本区域销售”属于履行限制区域销售的掌控行为，在形式上向所有第三方公告，该商品只能在日本国内销售，不得销售到日本国以外，属于合理商标权保留，日本域外商标权没有用尽。3.上诉人大王会社在日本国内还采取了每天每人限购两包GOO.N纸尿裤的限制区域销售掌控行为。中国大陆平行进口商无法从一般渠道大规模获得GOO.N纸尿裤，而采取物色普通人分散采购的方式，导致日本市场纸尿裤供应不足。4.上诉人大王会社采取商标权保留的理由还在于平行进口商品外包装卡通图案的著作权许可使用区域的限制产生区域销售限制的合理性。本案平行进口商品包装上的卡通图案著作权人是株式会社NHK，使用卡通图案的产品只能在日本国内销售，为履行该承诺，并防止第三方未经授权转售出现侵害著作权的情形，上诉人大王会社在使用了该卡通图案的纸尿裤上标注“限制日本区域销售”的字样。5.非针对中国消费者专门研发而采取限制区域销售从而保留商标权具有合理性。由于各国消费者所属人种在人体生理指标、生活地域、气候条件上存在显著差别，因此纸尿裤作为与人体直接接触的一次性卫生用品必须面向消费国进行定向开发。在日本生产的限定日本区域销售的产品系针对日本消费者人群定向开发，被上诉人进口销售行为会导致健康风险，既损害婴幼儿身体，又造成上诉人大王会社和大王南通公司商誉的损害。综上，上诉人大王会社商标权保留是一个合理的系统性行为。《中华人民共和国商标法》第七条规定，商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。这一商标使用人维护商品质量的义务责任条款，使得二上诉人有义务将与其面向中国市场推出产品存在重大差异且采取了限制销售掌控措施的非法平行进口商品排除出中国市场；八.被上诉人的行为侵犯了GOO.N商标的广告宣传功能。商标具有识别、促进销售、保证商品品质、广告宣传、树立商业信誉五大功能。现代商业宣传以商标为中心，通过商标发布商品信息，推介商品，借助商标吸引消费者的注意力，商标成为无声的广告。上诉人大王南通公司的产品在大王会社的授权指导下形成良好品质、完善的售后服务，积累起正面的市场声誉，使GOO.N商标发挥广告宣传功能。被上诉人攀附该商标的知名度、美誉度，未经许可擅自销售平行进口商品，使中国消费者因平行进口商品的回渗量、售后服务的实质性差异而对二上诉人的商品产生负面评价，直接损害了GOO.N商标的广告宣传功能，导致了商标商誉的贬损；九.被上诉人森淼公司平行进口商品没有中文标签，不符合中国标准，损害了GOO.N商标的质量保证行为，构成商标侵权。综上，上诉人大王会社请求支持其上诉请求。

上诉人大王南通公司的上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：上诉人大王南通公司同意上诉人大王会社的上诉请求和理由，同时认为被上诉人森淼公司侵害其GOO.N商标的排他许可使用权及唯一进口总代理销售权。故上诉人大王南通公司请求支持其上诉请求。

被上诉人森淼公司辩称，一.上诉人不能证明本案平行进口纸尿裤与大王南通公司生产的纸尿裤存在实质差异。上诉人完全有能力用涉案平行进口商品进行检测，但其却采用其他方式，从概率论推演存在实质差异没有依据；二.回渗量只是纸尿裤检验标准中的定性指标，而不是定量指标，根据我国的标准回渗量小于等于10克就不会给消费者带来不良体验，属于合格产品，而没有区分回渗量3克和9克之间的差别。上诉人提交的检验报告不具有证明效力，存在检验商品并非涉案商品、检验方法不科学、四组检验样本太小、比较方法不科学的问题，实际检验结果二者之间差异很小，因此不能以此得出存在实质性差异的结论；三.上诉人声称在日本国内限定销售的纸尿裤系针对日本消费群体，不适合中国婴幼儿，但其没有提交证据。上诉人大王南通公司的产品在中国销售的同时，也销往日本、韩国、泰国、俄罗斯等国家，因此上诉人称针对中国消费群体研发并非事实。上诉人提到平行进口商在日本抢购GOO.N纸尿裤，从侧面亦说明所谓限定日本国内销售的纸尿裤并非不适合中国消费者；四.上诉人提出的虚假宣传问题。该声明与本案无关，上诉人一审没有提及，不应属于本案审理范围。五.商标最主要的功能就是区分商品，与商品来源渠道和途径无关。上诉人提交的售后服务证据均是自行制作，不具有客观性。即使存在差异，消费者购买平行进口商品对于商品售后服务也有所预期，不会使商标价值产生贬损；六.上诉人所谓商标权保留没有法律依据，系其自行设置。上诉人与经销商之间的合同只能约束双方，不能抵制第三人，更不能限制商品的二次销售。况且，大王会社在首次销售或许可他人销售时已经获利，产品一经售出，上诉人的权利已经用尽，被上诉人的销售行为应视为得到上诉人的许可，上诉人限制进口是市场垄断行为，不应得到支持；七.二上诉人的商标合同是限制市场竞争行为，不应得到法律保护。上诉人利用其品牌和市场优势限制经销商销售区域，目的是维持产品在市场上的高价格，谋取利润，破坏了公平竞争的秩序，侵害了消费者的合法权益。事实上，上诉人大王南通公司也在销售上诉人大王会社的进口商品，价格远高于平行进口商品，进一步说明上诉人限制竞争；八.《中华人民共和国商标法》第七条是商标使用的义务，而非权利，上诉人的解释是曲解法律；九.上诉人主张被上诉人损害GOO.N商标的广告宣传功能缺乏依据；十.被上诉人经合法渠道进口符合我国质量管理标准的商品是为消费者提供更多消费选择，没有损害商标的区分来源功能，不会造成消费者混淆，也未损害其商誉。被上诉人进口商品的标签，属于行政法范畴，且该商品有合法的进口标签。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

上诉人大王会社、大王南通公司向一审法院起诉请求：1.判令森淼公司停止侵犯第9855005号“GOO.N”商标权的侵权行为，包括停止进口第9855005号“GOO.N”商标权涉及商品，停止在中国大陆地区对该商标权所涉商品的任何销售活动；2.判令没收并销毁森淼公司侵犯第9855005号“GOO.N”商标权的侵权商品；3.判令森淼公司赔偿经济损失300000元人民币；4.判令森淼公司承担全部诉讼费用。

一审法院认定事实：大王会社成立于1943年5月5日，“GOO.N”是其注册商标,“GOO.N”商标经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册号为第9855005号，注册有效期为自2012年10月21日至2022年10月20日止，核定使用商品为第16类面巾纸、卫生纸、擦拭婴儿臀部用湿纸巾、纸巾、纸制婴儿尿布等。

2015年1月6日，大王会社与大王南通公司签订《商标使用许可合同》，大王会社许可大王南通公司排他性在中国（台湾、香港、澳门除外）使用第9855005号“GOO.N”商标,约定合同的有效期为2012年12月18日起5年，合同中约定本商标的使用许可期限与本合同的有效期相同。2015年2月26日，大王会社出具《授权书》，授权大王南通公司有权就涉案商标发生的侵权行为单独提起诉讼，或与授权人共同提起诉讼。

2014年4月21日，大王会社出具《授权书》，授权大王南通公司是其生产的家庭纸用品包括“GOO.N”商标的纸尿裤等在中国大陆地区的唯一进口商、唯一总代理商，代理权有效期为自2014年6月1日至2015年5月31日。

森淼公司成立于2010年4月27日，经营范围为钢材批发、建筑用材料、纺织品、化妆品、保健品、孕婴用品的批发兼零售（均不设店铺）等。

2015年4月17日，大王会社受托单位的委托代理人秦爱娟到北京市国立公证处，申请对通过互联网购买相关物品进行公证，在公证员武某公证处工作人员孟祥飞的监督下，通过互联网在www.tmall.com上的森淼婴童专营店中购买到进口的标识为“GOO.N”的纸尿裤1包。天猫网店经营者信息显示该店经营公司为森淼公司。公证处对此次公证制作了（2015）京国立内证字第3406号公证书。

2015年9月21日，森淼公司代理人在公证员和公证处工作人员的现场监督下，通过互联网在经大王南通公司合法授权的天猫大王旗舰店购买了进口的带有“GOO.N”商标的纸尿裤，最后收货。公证处对此制作了公证书。

经当庭对各方当事人公证物品进行拆封比对，大王会社、大王南通公司公证的森淼公司进口销售的纸尿裤产品外包装上带有“GOO.N”标识，并印刷有“日本国内限定贩卖品”、“大王制纸株式会社”、“L54枚”字样。森淼公司公证购买的经大王会社授权的合法进口的带有“GOO.N”标识的纸尿裤与大王会社公证购买的产品外包装不尽相同，也并无印刷“日本国内限定贩卖品”字样。大王会社、大王南通公司确认森淼公司进口销售的纸尿裤为“真品”。

另查，中华人民共和国国家标准GB/T28004-2011纸尿裤（片、垫）中规定婴儿纸尿裤技术指标回渗量应符合≤10克。

一审法院认为，本案系不同国籍民事主体之间发生的侵权纠纷，系涉外民事纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条的规定，“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”，本案森淼公司住所地在一审法院辖区，故对于本案有管辖权。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条的规定“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律”，故此本案应适用《中华人民共和国商标法》。

根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为森淼公司未经大王会社授权进口销售带有“GOO.N”商标的纸尿裤产品是否侵害了涉案商标权权利。

大王会社在我国享有第9855005号“GOO.N”注册商标专用权，其依法有权对发生在注册商标有效期间的侵害行为提起诉讼，大王南通公司获得排他性的商标使用权的授权和提起诉讼维权的授权，有权与大王会社共同提起诉讼。

大王会社、大王南通公司在本案中主张，森淼公司未经授权进口带有“GOO.N”商标的纸尿裤侵害了其依法享有的注册商标专用权。在本案中大王会社、大王南通公司确认森淼公司进口销售的纸尿裤是大王会社在日本生产的，即其进口销售的是“真品”。对于森淼公司的上述进口销售行为，《中华人民共和国商标法》没有明确的禁止性规定。该行为是否构成商标侵权，应根据商标法的宗旨和原则，并结合案件具体事实等因素予以综合考量，合理平衡商标权人、进口商和消费者之间的利益以及保护商标权和保障商品自由流通之间的关系。

我国商标法既保护商标专用权、防止对商品和服务的来源产生混淆、维护公平竞争、促进经济发展，同时又维护消费者和社会公众的合法权益，以实现对商标权人和消费者的平衡保护。具体到本案中，对于森淼公司未经授权进口带有“GOO.N”商标的纸尿裤产品是否构成商标侵权应综合考虑以下因素：

一、森淼公司进口带有“GOO.N”商标的纸尿裤产品是否存在与大王会社授权大王南通公司在我国国内生产销售的纸尿裤存在“实质差异”。

首先，根据本案已经查明的事实，森淼公司进口的纸尿裤为大王会社生产的投入日本市场的产品，产品上附有的商标也是来源于大王会社的商标，森淼公司在进口中对涉案纸尿裤未进行任何形式的重新包装和改动。

其次，大王会社、大王南通公司均称大王南通公司确有针对中国人群进行产品研发，平行进口产品与正常生产产品构成实质性差异。大王会社生产的产品不适合在中国地区销售，如果在中国地区销售，会对中国消费者造成身体健康上的损害，也会损害大王会社的声誉与商誉。回渗量指标确实是检测纸尿裤产品对于用户良好体验的重要指标，大王会社和大王南通公司提交检验数据意图说明平行进口的纸尿裤与大王南通公司生产的纸尿裤存在实质差异，森淼公司认为进行比较的样品是第三方销售的产品对比国产产品，送检的纸尿裤和森淼公司销售的产品并非相同的产品，实验样本太小、比较方法不科学等，一审法院认为大王会社和大王南通公司有能力提供与森淼公司进口销售的产品同一的产品进行检测，然而其提交的产品检测报告中样本与森淼公司销售的产品并不相同，所以这种报告不具有参考意义。又中国纸尿裤（片、垫）国家标准中婴儿纸尿裤的技术指标为应符合回渗量符合≤10克，即使按大王会社、大王南通公司所述其检验的纸尿裤样本与涉案平行进口系同一厂家同一品质产品而具有参考意义的话，那么检测的数据也符合我国纸尿裤的国家标准。一审法院认为，现有证据不能够证明森淼公司进口销售的带有“GOO.N”商标的纸尿裤产品与独家生产、销售商大王南通生产的产品之间具有实质性差异，亦不能证明涉案平行进口商品会对中国消费者造成健康上的损害。消费者对“GOO.N”商标的纸尿裤产品的期待或信赖不会因上述产品的进口而被影响。

二、消费者混淆的可能性是否存在及大王会社、大王南通公司的商誉是否受到损害。

商标的基本功能在于其识别性，即区分商品或服务的来源，从这一角度看，商标保护目的一方面是对商标权人的保护，即对商标权人的商业和身份识别的保护，另一方面也是对消费者的保护，以降低消费者的搜寻成本、防止交易中的混淆。因此，侵害商标权行为的本质特征是对商标识别功能的破坏，以致造成相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。本案中涉案平行进口的带有“GOO.N”商标的纸尿裤产品为大王会社合法投入日本市场的产品，再进口到中国，产品的原来状况并没有发生改变，即对消费者作出是否购买的决定具有影响的因素没有发生变化，森淼公司的进口销售行为并不足以造成消费者对商品来源的混淆和信任度的破坏。

三、森淼公司进口销售的带有“GOO.N”商标的纸尿裤产品上印刷标识“日本国内限定贩卖品”及大王会社与其国内经销商的合同的效力问题。

大王会社、大王南通公司依据涉案平行进口商品上有印刷标识“日本国内限定贩卖品”称大王会社对其在日本进行了商标权保留，区域限定使得该商品在中国区域的商标权未产生商标权用尽情形。一审法院认为，商标权具有地域性，商标权的权利用尽问题在不同国家有不同的法律规定，随着国际贸易的发达，全球经济一体化的进程加速，普遍采用商标权的国际用尽规则成为一种趋势。本案中大王会社在日本投入市场的产品的商标权在其产品第一次投入市场后即权利用尽，大王会社自己在其产品外包装印刷标识“日本国内限定贩卖品”不能代替一国法律及司法对商标权权利用尽的态度。即使大王会社与其国内经销商具有有关产品限定销售区域的约定，但这种约定仅能约束合同双方的行为，如果合同相对方违约，大王会社可以追究其违约责任，但不妨碍平行进口商合法进口该商品的行为，更不能产生保留商标权权利用尽的法律效果。

另外，关于产品是否加贴中文标签的问题，根据《中华人民共和国产品质量法》第一条“为了加强对产品质量的监督管理，提高产品质量水平，明确产品质量责任，保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，制定本法”的规定，该法第二十七条规定“产品或者包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（一）有产品质量检验合格证明；（二）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址……”。该法第三十六条规定“销售者销售的产品的标识应当符合本法第二十七条的规定”。该法第五十四条规定“产品标识不符合本法第二十七条规定的，责令改正……”。一审法院认为，产品质量法的立法目的在于保护社会公众利益，与商标权这种私权的保护不同，所以加贴中文标签属于我国行政管理的范畴，在本案中不成为森淼公司是否承担商标民事侵权的考虑因素。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“驳回原告大王制纸株式会社、大王（南通）生活用品有限公司的全部诉讼请求。案件受理费5800元由原告大王制纸株式会社、大王（南通）生活用品有限公司共同承担。”

本院二审期间，上诉人大王会社、大王南通公司围绕上诉请求依法提交了证据，包括：证据1、经公证认证的大王会社与株式会社NHK企业就日本国内生产销售的纸尿裤商品上使用的卡通图案签订的《卡通角色商品化权使用许可合同》、大王会社在日本国内要求经销商进行有关日本国内限定销售的确认书、日本国内商店限量销售GOO.N纸尿裤的照片；证据2、日本国内销售的GOO.N纸尿裤使用的“躲猫猫”卡通图案；证据3、新疆乌鲁木齐市中级人民法院（2015）乌中民三初字第201号民事判决书；证据4、浙江大学滕之杰著述《商标权权利用尽与平行进口问题研究》；证据5、中国法院网登载的《新修订商标法适用的几个问题（上）》；证据6、台湾地区民事判决。上述证据证明上诉人大王会社对其在日本国内商品经许可使用他人卡通图案并采取有效地限制销售管控措施；相关法院判决及学者均认为平行进口构成侵权。被上诉人森淼公司对上述证据不认可，认为均与本案无关。本院经审查上述证据，证据1三份附件均系在影印件基础上进行的公证认证，上诉人大王会社法定代表人声明缺乏证据佐证，不具有证明效力；证据2-6缺乏与本案的关联性，本院不予采信。结合被上诉人森淼公司销售的大王纸尿裤商品的事实可以认定该商品上使用“躲猫猫”等卡通形象。另查，被上诉人森淼公司一审诉讼期间即2016年6月16日经天津市市场和质量监督管理委员会核准，企业名称由天津市森淼进出口有限公司变更为天津森淼进出口股份有限公司。再查，被上诉人森淼公司在淘宝天猫经营的森淼婴童专营店提供日本原装进口花王纸尿裤、诉争的大王纸尿裤、尤妮佳纸尿裤的销售，大王维E纸尿裤L54片的商品详情中进行商品内外展示、使用说明以及大王会社的企业介绍，温馨提示注明；“本店与各品牌公司均有授权经销关系，如果遇到产品质量问题，先与我们旺旺客服联系，我们会供给您直接与各品牌公司调换货的方式”。一审法院已查明的其他事实无误，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国商标法》以及相关行政法规和司法解释对侵害商标权的情形进行了列举式规定。对于本案所涉及的进口商未经中国国内商标权人许可，将商标权人在国外生产的同一商标的产品进口到中国国内的行为，是否侵害商标权人的权利，没有明确的禁止性规定。一审法院采取根据商标法的宗旨和原则，并结合案件具体事实等因素予以综合考量，合理平衡商标权人、进口商和消费者之间的利益以及保护商标权与保障商品自由流通之间的关系，认定被上诉人森淼公司平行进口行为是否侵害商标权的方式恰当。

本案当事人双方对被上诉人森淼公司销售的是上诉人大王会社制造的商品且并未对该商品进行任何形式的改变，不影响该商品的识别功能不存争议。二上诉人认为被上诉人森淼公司销售的GOO.N纸尿裤商品与大王南通公司制造销售的GOO.N大王纸尿裤商品存在回渗量指标、售后服务和非针对性研发三方面实质性差异，从而导致消费者负面评价，造成GOO.N商标商誉的损害。

回渗量指标主要体现婴儿纸尿裤的吸收能力与锁水能力。我国关于纸尿裤回渗率执行的标准为回渗量小于等于10克。二上诉人提供的差异对比证据为，在淘宝天猫鼎亨母婴专营店购买的大王贴式纸尿裤维E系列L54片进口商品进行的四组商品回渗量检测、在上诉人大王南通公司授权经销商在淘宝天猫邦威母婴专营店购买的大王维E系列L54片四组商品的回渗量检测。本院认为，首先，二上诉人对两家淘宝商家的选择存在随机性和可靠性问题，特别是自己经销商商品的购买选择，难以确定与上诉人大王南通公司日常制造销售商品品质的同一性；在鼎亨母婴专营店购买的进口商品与被上诉人森淼公司进口销售的商品亦难以确定品质的同一性，上诉人提出“同一工厂在相同生产指标、设备下生产的纸尿裤产品回渗量完全一致，不可能出现重大质量差异”，但上诉人在鼎亨母婴专营店购买的四组平行进口商品之间回渗量指标恰恰出现数值差距较大的情况。且二上诉人完全有条件对从被告森淼公司购买的进口商品检测，进行直接证明方式，却采取对鼎亨母婴专营店处购买商品检测的方式，导致其缺乏直观的证明力；其次，两种商品四组检测结果缺乏普遍代表性，按照二上诉人提供的两份检验报告，无论是进口商品还是大王南通公司商品的回渗量每组之间均存在一定差异，此种差异可能与商品批次或一段时间的质量管控指标有关，由于存在采集量和时间跨度的限制，两份检验报告所示回渗量指标不能代表进口商品与大王南通公司产品的差异；第三，按照我国纸尿裤回渗量国家标准，小于等于10g，属于合格商品，在合格值内回渗量数值非极端大小差异是否产生实质性影响，现有证据并无明确展示和说明；最后，回渗量指标属于纸尿裤渗透性能质量指标，仅是纸尿裤商品若干质量指标之一，合理限度内其对产品整体质量的能否产生实质性影响，目前并无证据证明。因此，二上诉人主张回渗量指标方面差异导致产品质量存在实质性差异的事实依据不足，本院不予采纳。

售后服务方面，二上诉人主张大王南通公司对其制造销售的纸尿裤商品提供从受理投诉到解决处理六位一体的售后服务体系，该售后服务体系不包括限定日本区域销售的平行进口商品，这种售后服务的实质差异会导致消费者对GOO.N商标的不信赖，从而得到贬低评价。《中华人民共和国商标法》第一条规定，为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。该条中涉及的商标品质保证，更多体现商标权人的责任，保护消费者的利益，商标权人不仅应该自己保证产品质量的稳定性，也应该对其被许可人的产品进行品质控制。售后服务作为商标品质保证的延伸，并不仅仅受商标法的规制，更多受到产品质量、消费者权益保护法律法规的规范，生产者和销售者对其制造、销售的商品要依法提供售后服务。上诉人大王南通公司对其制造销售的商品提供售后服务属于法定义务，而对于被上诉人森淼公司进口销售商品法律法规并未强制其上诉人提供售后服务。被告森淼公司在其销售商品时承诺“本店与各品牌公司均有授权经销关系，如果遇到产品质量问题，先与我们旺旺客服联系，我们会供给您直接与各品牌公司调换货的方式”，该承诺在于提示消费者购买后产生质量问题通过被上诉人森淼公司自身建立的售后服务渠道解决处理，并无借用二上诉人的商誉混淆双方售后服务的主观意图，消费者购物后出现疑问或质量问题也自然通过被上诉人森淼公司建立的售后服务渠道解决，最终处理方式无非为调换货、退货等，而上诉人大王南通公司主张其提供的“六位一体”的售后服务措施，主要体现在受理投诉流程及内部检讨方面，相对于消费者并不会产生明显区别感受，且目前亦并无证据表明消费者权益因此受到损害，从而产生对二上诉人及GOO.N商标的负面评价。

针对性研发方面，二上诉人主张被上诉人森淼公司进口的GOO.N纸尿裤是限定日本国内销售商品，系针对日本消费者人群定向研发，不适合中国消费者，可能引起健康风险，直接损害GOO.N商标的声誉。对此，本院认为，中日两国同属东亚地区，人文地理条件具有较大相似性，人体结构亦无明显差异，二上诉人始终未能提供证据说明其针对性研发区别点。对于上诉人大王南通公司制造的纸尿裤商品，二上诉人庭审强调的针对中国消费者研发，亦缺乏证据支持，况且中国是国土广阔，人口众多的多民族国家，经纬度跨度大，人体结构因区域、民族不同差异性会更加明显，上诉人大王南通公司均未采取针对性研发，而单单强调中日两国制造商品之间的针对人群的研发，事实依据不足，被上诉人森淼公司进口销售的限定日本国内销售商品的标注，并不足以证明两种商品之间的实质性差异。

综上，被上诉人森淼公司进口的大王纸尿裤商品从标识、包装、商品质量等综合因素与上诉人的商品并无本质差异，虽然售后服务主体和流程等存在一定差别，但整体并未导致实质性差异，未影响GOO.N商标的识别功能，亦无证据证明被上诉人森淼公司的行为给二上诉人造成商誉的损害。

二上诉人主张被上诉人森淼公司在销售进口纸尿裤时提示“本店与各品牌公司均有授权经销关系，如果遇到产品质量问题，先与我们旺旺客服联系，我们会供给您直接与各品牌公司调换货的方式”，被上诉人表述“本店与各品牌公司均有授权经销关系”，属于虚假宣传行为，造成消费者对商品来源产生混淆，侵害了上诉人大王会社的商誉。本院认为，本案为侵害商标权纠纷，虚假宣传行为非商标法规制，属于不正当竞争法调整范围，故二上诉人主张依据不足，本院不予支持。至于上诉人大王会社所称被上诉人森淼公司平行进口商品标注的“日本国内限定贩卖品”系其采取的商标权保留措施，该产品声明并不具有规制法定权利的效力，故本院对其主张不予采纳。

《中华人民共和国商标法》既保护商标专用权、防止对商品或服务的来源产生混淆、维护公平竞争、促进自由贸易，同时又维护消费者及社会公众的合法权益，以实现对商标权人、贸易商和消费者的平衡保护。一般认为，商标具有识别商品及服务来源、保证商品和服务品质、广告宣传三项功能，但该三大功能主要是从商标权人规范使用角度出发，通过赋予商标权人专用权，换取他们对产品开发、市场拓展的信心和投入，从而提高社会生活水平，给消费者带来实惠。保护商标在于确保产源的真实性和可识别性，禁止他人未经许可的使用。商标权人的禁止权主要体现在商标区分性这一基本功能，未致消费者产生商品或服务来源的混淆，亦未造成商标的弱化、丑化等对商标声誉的损害，不宜认定为侵权行为。

综上所述，二上诉人上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11600元，由上诉人大王制纸株式会社、大王（南通）生活用品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　胡　浩

审　判　员　　白玉明

代理审判员　　闫　萍

二〇一七年六月十五日

书　记　员　　庞　振

案例来源：知产宝网站（www.iphouse.cn）