低持股比例（30%）实际控制人认定的解释思路（附3个案例）

作者：北京大成律师事务所 林日升

典型反馈意见：

发行人控股股东、实际控制人【】仅持有公司【】%的股份，本次发行完成后，【】持有发行人股份将进一步降低。请发行人结合公司治理结构、规范运作情况，股东大会、董事会决议情况，董事、高级管理人员的提名及任免情况，说明认定【】为发行人实际控制人的事实和理由。请保荐机构、发行人律师核查并发表明确意见。（300593 新雷能，实际控制人持股比例29.61%）

解释思路：

1.实际控制人为第一大股东，其余股东股权分散（或已承诺不谋求发行人控制权）

例如：实际控制人持股比例远高于其他股东。其余主要股东（5%以上，或前五大股东）持股比例合计数较低，或已承诺不谋求发行人控制权，并出具《关于不谋求实际控制人地位的承诺函》。

2.实际控制人在股东大会、董事会中的提案均获通过（或在两会中具有重大影响）；

例如：历次股东大会、董事会中实际控制人提出的议案均获得高票通过；公司董事会9名成员中，有7名为王彬提名，上述董事在召开的董事会表决当中均与王彬的表决保持了一致。王彬报告期内担任公司的总经理兼董事长，公司其他高级管理人员均由王彬提名，并获得董事会表决一致通过。

3.董事会成员大多由实际控制人提名，并在表决中与实际控制人一致；

例如：董事会中半数以上成员由担任董事长的实际控制人提名，其表决情况均与同时担任董事会成员的实际控制人一致。

4.实际控制人对发行人的生产经营及发展起核心作用；

例如实际控制人同时担任董事长、总经理及法定代表人，主持制定公司战略，主导公司决策、人事安排，对发行人的经营方针、决策和业务运营起核心作用。

分析总结：

根据检索，证监会在实际控制人持股比例低于或接近30%的情况下，将提出相关反馈意见，主要关注要点在实际控制人认定依据的事实和理由。由于“实际控制人没有发生变更”是IPO的必备条件之一，证监会对实际控制人的反馈意见体现了对公司是否存在为规避上述条件而牵强认定实际控制人的隐忧。

从法律角度，根据《中华人民共和国公司法》第四十三条的规定，“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”在持股比例低于33%的情况下，实际控制人将无法对以上重要事项行使一票否决权。由于持股比例未达50%以上，如果股东大会的普通决议事项未获其他股东支持，实际控制人的提案可能无法通过。

此外，在实际控制人持股比例低于50%的情况下，拟IPO公司通常应当在招股说明书“风险因素”章节中披露“实际控制人持股比例较低的风险”。

参考法规：

《中华人民共和国公司法》第二百一十七条，“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”（实操中，公司股东身份不是实际控制人认定的排除条件）

《首次公开发行并上市管理办法》第十二条，“发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。”

《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第十三条，“发行人最近两年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。”

《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号—招股说明书》第三十五条，“发行人应披露发起人、持有发行人5%以上股份的主要股东及实际控制人的基本情况，主要包括：

（1）发起人、持有发行人5%以上股份的主要股东及实际控制人如为法人，应披露成立时间、注册资本、实收资本、注册地和主要生产经营地、股东构成、主营业务、最近一年及一期的总资产、净资产、净利润，并标明有关财务数据是否经过审计及审计机构名称；如为自然人，则应披露国籍、是否拥有永久境外居留权、身份证号码、住所；

（2）控股股东和实际控制人控制的其他企业的成立时间、注册资本、实收资本、注册地和主要生产经营地、主营业务、最近一年及一期的总资产、净资产、净利润，并标明这些数据是否经过审计及审计机构名称；

（3）控股股东和实际控制人直接或间接持有发行人的股份是否存在质押或其他有争议的情况。

实际控制人应披露到最终的国有控股主体或自然人为止。”

《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》，公司控制权“是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系”

参考案例：

300682朗新科技：首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书 2017-07-19

十一、实际控制人持股比例较低的风险

截至本招股说明书签署日，公司实际控制人徐长军、郑新标通过无锡朴华和无锡群英共持有本公司32.7857%，根据无锡朴华、无锡群英、无锡富赡、无锡羲华和无锡道元2013年4月2日签署的《一致行动协议》，无锡富赡、无锡羲华和无锡道元系无锡朴华和无锡群英的一致行动人。故实际控制人徐长军、郑新标通过上述五家合伙企业共同控制本公司39.7328%的股份，控制比例较低。上市后，若出现实际控制人丧失对公司控制权，可能会导致公司经营管理团队、发展战略和经营模式的改变，从而引起公司经营业绩的波动。

（一）实际控制人情况

1、实际控制人

报告期内，公司的实际控制人为徐长军和郑新标，未发生变化。

（1）徐长军和郑新标是公司创始人，截至本招股说明书签署日，徐长军和郑新标间接控制公司39.7328%的股份，控制公司股份数量最多。

报告期内，徐长军和郑新标对公司的持股或控制股份的情况如下，始终控制了公司最多数量的股份：

（2）尽管2013年7月30日起，徐长军和郑新标实际控制的公司股权比例低于50%，但是由徐长军和郑新标通过无锡朴华委派或提名的董事占董事会人数（不包括独立董事）的半数以上。

报告期内，徐长军和郑新标在和朗新科技相关的所有重要事务中意见均保持一致，无论该事务是否经朗新科技董事会或股东大会审议；对于须经朗新科技董事会或股东大会审议的事务，双方在依法行使朗新科技董事会或股东大会投票权时，均按照前述一致意见进行；

（3）自朗新科技成立至今，朗新科技公司治理结构健全、运行良好，两人共同拥有公司控制权的情况不影响公司的规范运作；

（4）徐长军和郑新标于2014年3月3日签署《一致行动协议》，确认自朗新科技2003年5月设立后，在双方间接持有朗新科技的股权或股份的全部期间，双方均共同控制朗新科技；承诺将在需要作出有关朗新科技的任何重大经营决策时保持一致。

（5）徐长军、郑新标已作出承诺，自公司股票上市之日起36个月内，不转让或者委托他人管理本人直接或间接持有的公司股份，也不由公司回购本人所直接或间接持有的公司股份。

综上，截至本招股说明书签署日，徐长军和郑新标为公司实际控制人，最近24个月内未发生变更。

300666江丰电子：首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书 2017-06-02

二十一、实际控制人持股比例较低的风险

本次发行前，本公司实际控制人姚力军先生直接持有本公司37.69%的股权，通过江阁投资和宏德投资间接控制发行人8.95%的股权，其可以实际支配的发行人股权合计为46.64%，持股比例相对较低。自本公司成立以来，姚力军先生一直为公司管理团队的核心，对公司日常经营决策始终具有较强控制力。本次发行完成后，姚力军先生直接和间接持有本公司股份的比例将进一步降低至34.99%。如果本公司其他股东通过增持股份谋求影响甚至控制本公司，将对本公司管理团队和生产经营的稳定性产生影响。

（一）公司实际控制人情况

姚力军先生直接持有发行人61,832,716股，持股比例为37.69%，是发行人的第一大股东，此外，姚力军先生是江阁投资和宏德投资的执行事务合伙人，通过江阁投资和宏德投资间接控制发行人14,688,152股，比例为8.95%，因此其可以实际支配的发行人股份合计为76,520,868股，比例为46.64%；姚力军先生自2008年8月以来一直担任公司的董事长兼总经理，能够对发行人的经营方针、决策和经营管理层的任免等产生实质性影响；公司现有9名董事（包括独立董事）中有4名董事为姚力军先生提名，其对董事会的构成具有较强的影响力。因此，姚力军先生是发行人的控股股东和实际控制人。报告期内，公司实际控制人未发生变更。

300525博思软件：首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书 2016-07-13

（一）公司股权分散以及实际控制人持股比例较低的风险

公司现有总股本5,103.90万股，实际控制人陈航直接持有的股份比例为28.01%。根据本次发行方案，预计发行后实际控制人直接持有的股份比例将下降至20.00%左右。公司股权相对分散，将使得公司有可能成为被收购对象。如果公司被收购，可能会由于控制权的变化给公司业务、经营管理等带来一定影响。同时，由于公司股权分散，在一定程度上会降低股东大会对于重大事项决策的效率，从而给公司生产经营和发展带来潜在的风险。

（一）实际控制人、控股股东的情况

2、认定陈航为公司控股股东、实际控制人的依据

（1）陈航为发行人的第一大股东，其控制的发行人股份的表决权已足以对发行人股东大会的决议产生重大影响

博思有限于2001年9月成立时，陈航持有其45%的股权。截至博思有限于2011年12月增资扩股并引入实地创投和创博投资为其股东前，陈航持有博思有限的股权比例一直在30%以上；该次增资扩股后，陈航持有博思有限的股权比例变更为28.59%。在博思有限整体变更为发行人后，经过一次增资扩股，陈航持有发行人的股权比例变更为28.01%。截至本专项回复出具日，陈航持有发行人14,295,652股股份，其持股比例为28.01%。

（2）陈航作为控股股东能够控制发行人董事会半数以上董事的选任，能够对董事会决策产生重大影响

自博思有限成立之日起至本招股说明书签署日，陈航一直担任董事和董事长，博思有限的董事及发行人非独立董事中过半数系由陈航提名。博思有限于2010年10月以换股方式收购华兴科技的股权前，其5名董事会成员均由陈航提名。在收购华兴科技后至2011年通过增资引入财务投资者期间，博思有限的5名董事会成员中，有4名成员系由陈航提名。

在引入财务者后至博思有限整体变更为发行人前，博思有限的6名董事会成员中，有4名系由陈航提名。博思有限整体变更为发行人后，及至本招股说明书签署日，发行人的6名非独立董事中，有4名系由陈航提名。根据保荐代表人及发行人律师对报告期内由陈航提名的上述董事的逐一访谈，均确认：在报告期内上述董事在所有董事会决议的投票中均与陈航保持了一致并保证在上市之日起36个月内在所有董事会决议中仍将与其保持一致。因而，陈航作为公司董事长及过半数非独立董事的提名人，能对董事会决策产生重大影响。

（3）陈航对发行人的经营管理层能产生重大影响

自博思有限成立以来，及至本招股说明书签署日，陈航一直担任总经理，公司的其他高级管理人员均是由陈航提名。公司自2010年1月1日起的高级管理人员中，除叶章明于2010年10月起始任公司的副总经理外，公司的其他高级管理人员未发生过变化。陈航作为发行人的总经理及其他高级管理人员的提名者，能对发行人的其他高级管理人员产生重大的影响。在保荐代表人与发行人律师在发行人现场与上述高级管理人员协同工作的过程中，通过对公司业务流程、管理架构、内部控制等实际环节的参与和观察以及与高级管理人员的交流，保荐代表人与发行人律师确定陈航对发行人的经营管理层能产生重大影响。

（4）从陈航在公司发展过程中所起的作用看，陈航对公司的发展产生着重大影响

陈航是博思有限的创始人员，自博思有限成立至今，其始终担任公司的董事长并任总经理，在公司的董事会和管理层中一直发挥着重大影响作用，对公司的经营决策和具体的管理产生着重大影响，是公司发展过程中的领军人物。

（5）发行人第二大股东、第三大股东作为财务投资者已承诺不谋求发行人控制权

博思有限于2011年12月通过增资引进财务投资者后，陈航的持股比例虽降至30%以下，但该持股比例远高于第二大股东和第三大股东的持股比例（截至本专项回复出具日，第二大股东持股比例为14.28%，第三大股东持股比例为5.00%）。并且，发行人第二大股东和第三大股东均为财务投资者，不以控制博思有限为目的，彼此之间亦不存在关联关系或一致行动的安排。发行人第二大股东福建省财政信息中心、第三大股东实地创投已向发行人出具了《关于不谋求实际控制人地位的承诺函》。

为了巩固陈航对发行人的控股股东和实际控制人地位，明确其他董事与高级管理人员与陈航的一致行动关系，维护公司在创业板上市后股权和法人治理结构的稳定性，陈航于2015年12月22日与担任发行人董事或高级管理人员的所有股东，包括肖勇（发行前持股比例为4.86%）、林初可（发行前持股比例为4.66%）、余双兴（发行前持股比例为4.18%）、郑升尉（发行前持股比例为3.56%）及叶章明（发行前持股比例为3.03%）签署了《一致行动协议》对一致行动的事项范围和股份限售期安排作出了如下约定：

“一、甲方（即陈航）、乙方（即肖勇、林初可等五人）共同确认并承诺：在本协议有效期内，在处理有关需经发行人董事会、股东大会审议批准的事项时，乙方应无条件与甲方保持一致行动，甲方、乙方保持一致行动的具体方式如下：

1. 在行使董事会、股东大会提案权时保持一致

任何一方拟向发行人董事会、股东大会提出议案时，须与其他方进行充分沟通协商，在取得一致意见后，由各方共同向发行人董事会、股东大会提出议案。如果各方不能取得一致意见，甲方可以独自或联合其他方向发行人董事会、股东大会提出议案，乙方不能单独或联合除甲方外的其他方向发行人董事会、股东大会提出议案。

2. 在行使董事会、股东大会表决权时保持一致

发行人董事会、股东大会召开前，各方应就董事会、股东大会拟进行表决的议案进行充分沟通协商，就行使何种表决权达成一致意见，并按照该一致意见在发行人董事会、股东大会上对该等议案行使表决权。如果经充分沟通协商，不能达成一致意见，乙方均应按照甲方意见在发行人董事会、股东大会上行使表决权。

……

根据上述《一致行动协议》，肖勇、林初可等五人均已承诺在《一致行动协议》有效期内，在发行人董事会、股东大会上与陈航保持一致，因此，发行人控股股东陈航已控制发行人48.30%股份的表决权，预计发行后可控制发行人36.18%股份的表决权，其能够对发行人股东大会决议形成重大影响。

综上所述，本保荐机构和发行人律师认为，陈航可以独立控制发行人董事会和股东大会的决策，发行人本次发行上市申请文件将陈航界定为发行人控股股东和实际控制人的依据和理由充分。

3、发行人控制权的稳定性

为了保持发行人上市后股东股权结构和公司治理结构的稳定，发行人董事、股东肖勇、林初可等五人已与控股股东、实际控制人陈航签署《一致行动协议》，约定在发行人上市后三年内，在发行人董事会、股东大会行使提案权、表决权等权利时与陈航保持一致行动，并承诺将其持有的发行人股份的锁定期延长为自发行人股票上市之日起三十六个月内，不得转让或者委托他人管理本人直接或间接持有的发行人公开发行股票前已发行的股份，也不得由发行人回购其直接或间接持有的发行人公开发行股票前已发行的股份。

此外，发行人第二大股东福建省财政信息中心、第三大股东实地创投已出具《关于不谋求实际控制人地位的承诺函》，承诺不以任何方式谋求成为发行人的控股股东或实际控制人、不以控制为目的而直接或间接增持发行人的股份并不与除陈航之外的发行人的其他股东或该股东的关联方签署与控制权有关的任何协议（包括但不限于一致行动协议、限制行使股东权利协议）。

经过上述安排，在发行人上市后，陈航与股东中所有董事或高级管理人员保持一致行动，能够控制发行人36.18%股份的表决权；同时第二、第三大股东合计持有发行人上市后14.45%的股份，并已通过承诺函明确其自身不谋求控制权，也排除了通过协议或大宗交易方式配合他方谋求控制权的可能，上述股份合计达到50.63%，使得发行人上市能够充分保证股东股权结构和公司治理结构的稳定性。

此外，公司除陈航外的其他董事及高级管理人员延长了限售期，以及公司存在较大比例但相对分散的员工持股，也有助于发行人进一步保持股权结构和治理结构的稳定性。

实际控制人的认定历来是申请上市公司的一个基本问题，也是律师在尽职调查中对目标公司需要查明的基础步骤。为此梧桐特别邀请了中伦律师事务所周俊律师为树友分享「IPO项目中共同实际控制人认定问题案例解读与分析」

，将为你解决实际控制人认定标准、共同实际控制人认定标准、亲属关系是否被认定为共同实际控制人的依据、以及签订了一致行动人协议是否就能完全认定为共同实际控制人等...

点击阅读原文获识别二维码直接购买