【法学】枪支认定标准别那么任性！！

作者： 司马，法学博士，检察官，法学学术前沿特约评论员

来源：作者惠赐【法学学术前沿】独家首发

责编：杨晨

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枪？！现在听起来都已经很让人怕怕了，虽然不确定究竟是谁在怕怕，抑或谁在更怕怕，但是并不妨碍其成为在我国民间近乎禁止的严控物，也或确不失相当意义的正当性。

四川的刘大蔚被判无期要求以其走私之枪毙掉自己，天津的赵春华持有6支气球射击枪一审被判三年半，二审改判三缓三，株洲的叶×买个火柴枪当玩具面临被控罪的高概率风险。

每个案件的司法处理原本都不大好理解故而惹人非议，撞一块后，更是几何级数般地放大公众对于涉枪案件、尤其是刑法有关枪支规定的关切热度，也自然形成了一个交集。但这个交集远不是美国吵吵嚷嚷无数回合却终无结论的禁（控）枪议题，而是远屈居其下的——

究竟啥是枪？！

究竟该谁说了算？！

谓前述三案、甚至当前司法实践中（绝大多数）司法者认定枪支的核心技术标准——枪口弹丸比动能标准系公安部公通字[2010]67号文发布《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（简称公通字[2010]67号文）第三点第三项当属不争事实，即：

对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T-2007）的规定，当所发射弹丸的枪口动能比大于等于1．8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。

该标准系修正公安部于2001年以公通字[2001]68号文发布《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（简称公通字[2001]68号文）第三点第三项：

对不能发射制式（含军用、民用）枪支子弹的非制式枪支，按下列标准鉴定：将枪口置于距厚度为25.4mm的干燥松木板1米处射击，当弹头穿透该松木板时，即认为足以致人死亡；弹头或者弹片卡在松木板上的，即可认为足以致人伤害。具有以上两种情形之一的，即可认定为枪支。

根据于遨洋等人测定折算，认定具有致伤力而鉴定为枪支的临界点=最低枪口比动能为16J/cm2。

至于其修订依据，据斯伟江律师引用徐昕教授之考证，实源于南京市公安局刑警大队季峻、张晓军、李松发表于《江苏警官学院学报》2008年第3期之《钢珠气枪及其发射弹丸的检验和鉴定》。徐教授综该文之旨：“简言之，就是拿11头猪，在10-20厘米远，对准猪眼睛，用钢珠弹进行射击，涉及比动能在1.8焦耳/平方厘米以上，猪眼睛就受伤……最后定了1.8焦耳/平方厘米作为枪支的标准。”

为了直观比对，提示一下：

1)大多数国家认定枪支的枪口比动能标准通常为18—19J/cm2，我国公通字［2001］68号文规定的标准为16J/cm2。

2)我国“五四”式手枪重850g，枪口比动能为490J/cm2；“六四”式手枪重560g，枪口比动能为220J/cm2。两者差距的后果，则是军警人员平时都乐于携带后者——因为它轻290g，实战则乐于使用前者——因为它的停止作用远非后者能比。

假如这是真的，即可谓如果没有这11条猪就没有这个标准。为铭记它们的贡献，应该谓其猪标准，或者谓其很有猪气。

唉！可怜兮兮且无辜的猪！搞球不清究竟是迷糊太过还是任性有余但确定是自鸣得意的人！

猪，始终只是那被弄伤眼的11头猪；人，既包括该标准的制定者，也包括其适用者——虽然绝大多数作无辜状。但这些人无论如何也不会比这些猪更无辜。

自刑法角度而言， 枪支是非法持枪罪的罪状之眼，亦即判断行为人是否构成犯罪的根据，核心和关键在于其所持有的枪型器械究竟是否具备枪支的功能——枪口比动能大到某种程度，以致于造成加害人与被害人之间势力对比的严重失衡——须予加害人以刑罚惩罚或者威慑始可恢复。

原则（当然也囿于技术知识的欠缺）不用置疑季张李三位警官的试验本身的科学性及其结果的可信度，即以枪口比动能为大于等于1.8J/cm2的钢珠射击距离枪口10—20cm猪眼/人眼，通常会致其受伤——甚至致其受《人体轻重伤鉴定标准及人体伤害鉴定标准》之“重伤”。但是， 欲以其结果作为枪支认定标准，还必须确保其合乎法的一般性标准——法只以一般和通常为基本特征，与特殊性与偶然性水火不容。换言之，此类试验应当与枪支使用的通常情形相符，而不能以特殊性偷梁换柱，鱼目混珠。

可惜的是，斯伟江律师对此毫不客气地批评指出，“这个距离，同样的猪，（因为不会躲避，傻傻地等枪发射），哪怕用弹弓，用尖利的筷子，都可以把猪眼睛给伤了。另外，丧失视觉是重伤，这个距离，用刀、用棍，都一样可以造成重伤。”立基于此，稍加深入考察，不难发现该实验确实违背了法的一般性特征，是为法之根本大忌，因而实不能采信采用：

1）眼睛具有不容争辩的特殊性：①其是所有动物的最为簿弱之处，只要有些微刺激即会受伤或者暂时失去功能；②其所占动物体表面积小之又小，基本可以忽略不计，每次射击非眼珠不取的神一样的狙击手即使有，也是可以忽略不计的；而且③眼睛不仅是动物最灵敏的器官，最善于察觉并躲避外来刺激，难于命中；④眼睑对眼睛具有相当大的保护作用，但试验者因为距离太近大抵是排除了猪眼睑的保护作用——如果要求穿透猪眼脸后造成实验之伤，其比动能必然高出许许多多。

2）在犯罪过程中，除非偷袭型攻击，没有哪个受害人会像这11头猪一样，对潜在的、甚至是现实的攻击毫无察觉，毫不躲避、防卫和反击，听凭别人用枪支瞄准自己的眼睛击发。

所以，试验者设想的犯罪实施也太过理想了些，太过顺利了些，以致于要确保其以最低杀伤力之枪去射击受害对象并使其致伤致死，也只能选择憨萌无比的猪了。只要任何一项预设条件欠缺，都不可能达到刑法意义之枪击效果——即使猪万一被致伤被致死了，那也该是法所不评价的偶发现象/意外事件，且猪大概也是被气伤或者被气得自杀死的。

以这11条猪作为假想敌，还附有如此理想至死的便利条件，实在有些胜之不武。

把猪眼当“法眼”，要么是乾坤大挪移偷换概念，要么是“一叶障目，不见泰山”。

枪支杀伤力认定标准的具体大小归根结底是由我国禁枪的目的决定的。 这是一个绝大多数专家学者不屑于、怠于当然更大可能是疏于考察的问题，他们因此要么不认为枪口比动能1.8J/cm2的认定标准偏（过）低，要么对此虽然很是愤愤然，却不知（尽）其所以然，当然也就无法釜底抽薪式地颠覆之，遑论理直气壮地要求修正之。

枪支的根本功能与价值在于改变敌对双方的实力对比，持有方踞守对方无法抗衡或者即使有所抗御亦可忽略不计的绝对优势，以至于侵害对象要么因为此种处境不敢反抗，要么一经反抗瞬受到枪击致受重伤或者死亡，当然也就无法反抗。申言之，无有此种威（慑）力之枪型器械自不能以枪支称谓之，惟有此种威（慑）力之枪型器械始得可以。

其实，在世界范围内的绝大多数政府看来，正是由于有无持有枪支轻而易举地改变民间敌对双方的实力对比，才使得双方的矛盾纠纷轻率激化，进而引发暴力侵害或者暴力冲突，破坏社会秩序的和谐稳定，故而严格控制乃至全面禁绝，以刑法规制之——此或是证成民间控枪/禁枪正当性的根本论据，或者托辞。（当然，对于政府而言，更是以为自身会因此保持相对于民众的武装绝对优势，这是其维持社会统治秩序的坚强有力支撑，自是最大赢家，故而乐此不疲，甚至形成了强大的行为惯性乃至于心理依赖。）

但是， 在任何一场暴力对抗（犯罪）情形之中，任何一支枪口比动能1.8J/cm2的枪支无论为任何人持有，都不会因此带来双方实力对比的些微实质改变——强势一方的有利地位不会因此有所巩固，弱势一方的不利处境更不会有所加强，遑论逆向颠转。或者更为形象和生动的说。

根据人们对于枪支的通常理解，任何人（某些影视神剧中运动速度神过别人出枪并子弹飞行速度的神人除外）都不愿、不敢、不能反抗持枪之人的威胁（慑）或者攻击。假如“实战”中，随处都是仅能在10—20cm距离内且不容猪眼睑合上才能将猪眼珠击伤（其实此种概率之低或也很成问题）的枪支（——其实还真比不上烧火棍），任何一方都会不屑一顾，反而会嫌其碍手碍脚，甚至还真会因为这些劳什子耽误正事。如果一方是此种枪支认定标准的测定者、确认者和适用者，尽管叫他拿着这种枪型器械到别人面前耀武扬威地吼去：

看看别人会怕他么？！怕了他么？！会不会有人招呼他：“你尽管放马过来，我保证不打死你！”

问问他自个仅仅因此被论罪值不值？！冤不冤？！他自个会不会叫：“我冤，比窦娥你妹还冤！”

自哲学意义而言，包括枪支认定标准在内的全部标准乃至于概念、规范、原则本身，都只是作为主体的人们对外在的作为客体的对象的某种一致性认知。虽然这种认知具有知识→真理→法三个本质同一层次递进的三个位阶，但作为一种公共认知与生俱来地具备真知性、约定性与规定性三个基本特征：

其真知性表征的是单个主体的主观认知与客观对象相符合的哲学范畴。主观合于客观者谓真知，主观不合于客观者谓伪知。

其约定性是谓在多个认知主体并存需要共同生活或者相互交往，但又不能就某些公共事务——包括对象、器物、交往规则——达成一致共识的情况下，通过说服或者自愿约定的方式，形成有关对象的共同观念，以便暂时或者永久消除分歧，继续公共生活。

其规定性谓指，由于多个主体各自的认知往往殊不一致，而约定又并非每次都可以达成共识，尤其在缺乏外在威慑与强制的情况下，即使先前有约，也往往有主体会因为贪图一时之利违背先前约定，对对象作出有利于自己的解释，破坏先前自发形成的社会秩序。但在人类聚为社会、尤其是国家出现以后，作为社会秩序维护者与表征者的权威者——无论是政府，还是宗教领袖，抑或是社团首领，为公共生活长久计，显然不能任由此种现象发生，必然或基于共识，或主观武断就此规定只有某种认知才是对的，并依靠强制和惩罚确保其得到公众自愿或者不自愿的遵循。

知识→真理→法各自的真知性→约定性→规定性是一种升序递进关系。三者之间的本质区别亦在于此三性之强弱多寡。

毋庸置疑也毋需多言，如果我国刑事立法规定的或者司法适用的枪支认定标准真的是由公安部代表立法机关/国家（能否/是否在此方面如此代表系另一问题）制定和公布，因其合于知识→真理→法的规定属性而具有正当性，在此方面自不受苛责。但 如果此标准的核心技术参数确属枪口比动能1.8J/cm2，显然无视了知识→真理→法的约定性——因为它冒犯了绝大多数公民有关枪支的通常印象与理解，甚至连知识→真理→法的真知性都没顾得上。 毕竟，枪支还真不是专门设计用来在10—20cm距离瞄准射击傻乎乎候着且眼睑失能之人的眼珠的。假如这是真的，

显尽的只是以此作为刑事司法之枪支认定标准制定者及其适用者滥用权力的傲慢与任性，甚至还包括其对自个一亩三分地专业领域内基本智识的严重欠缺。当然，后者或是前者的原因，前者或是后者的结果。

固然只要国家制定或者认可并以强制力保证其实施之规范即是法，但倘若其真的全然不顾及绝大多数公众或过高或过低的认知水平，甚至肆无忌惮地践踏之，不仅会招致他们的不满和不合作，而且长此以往，将把他们带入不谙所处、不识何、往不知所措的境地，势必加剧社会治理的任务与难度，最终碍妨国家预设目的实现——此亦显非其初衷，甚至会使其悔不当初。

如是观之， 无论是为尊重知识与真理计，还是为社会治理长久计，枪支之枪口比动能1.8J/cm2的认定标准亦不得滥用于刑事司法领域。

迄今为止，无论是对于刘大蔚走私武器案，还是对于赵春华与叶×非法持有枪支案，尚不见有谁将司法机关之处理与罪刑法定原则关联起来，质疑司法机关理解并且适用相关刑法条款项的正确性，遑论意识到罪刑法定原则因此被违反，甚至面临着被颠覆的潜在风险。

罪刑法定作为所有法律人——无论其拥护还是反对枪口比动能1.8J/cm2之枪支认定标准——不假思索认肯甚至坚决捍卫的刑法基本原则，其直观意蕴谓指法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。在绝大多数的人们看来，司法机关论处刘大蔚、赵春华、叶×之时，已然列明据以论罪的《刑法》条款项，有关其犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类、幅度，均已事先由法律加以规定，当然无违罪刑法定原则的逻辑与要求。但是必须指出的是，

所有的刑法规范均得通过命题予以表达，概念是命题的基本单位。用以表征罪刑法定原则之命题的确定性必须以概念的内涵与外延的确定性作为前提和基础，否则只会沦为空洞的符号联结，只有形式逻辑意义，并无实体指向价值。后者的确定性固然可以、最终亦须由作为权威者的立法者或者司法者来赋予和表达，但此种规定必须合于绝大多数公众的一般性认知，从而实质性地具有确定、明确且固定的内涵和外延。籍此不仅可以为公众相互交流提供一个“普遍共识”或者“重叠共识”的基础，省却每每交流前皆得先行约定基本概念→命题→规则具体谓指的烦劳，提高交流的效率，而且更为根本的价值与作用，在于防范司法者或有意或无意地夹带“私货”，强行塞入公众意想不到的内容，甚至任性擅断地界定之，实则是釜底抽薪般地动摇、甚至是颠覆法的确定性与罪刑法定原则。

所以，为了将法的确定性原则→罪刑法定原则贯彻到底，必须将构成刑法规范之概念与命题的内涵与外延按照绝大多数的通常理解来悉数确定，消除法律语言边界的模糊地带，为公众行为和司法提供确定、明确且固定的规范指引。 就涉枪犯罪与刑罚而言，任何人——无论是立法者还是司法者抑或是行为人与被害人——有关“枪支”的理解，皆不得根本违背公众的通常理解，超出公众的心理预期底限，除非其意在借坚持与贯彻罪刑法定原则之名，行悖逆乃至颠覆罪刑法定原则之实。

没有人会乐意或者敢于弃罪刑法定原则于不顾，至少不敢冒天下之大不韪如是行为或者如是声称。

枪口比动能1.8J/cm2之刑法意义之枪支认定标准的制定者和拥趸者，你还记得自己坚持与捍卫罪刑法定原则的初心吗？还能继续前进吗？

一方面，刘大蔚走私仿真枪、赵春华非法持有枪支已由法院判罪，叶×持有火柴玩具枪是否构罪须待法院判决，另一方面，目前看起来可供法院援引适用的直观官方依据，只是公通字［2010］67号文规定以枪口比动能最低为1.8J/cm2为核心技术参数的枪支认定标准，舍此再无别的选择，实属不得已而为之，实在无辜得很——如果用文方遒法官和“老爹”法官的话说是这些法院“又成背锅侠”——可惜的是或心里念想得很嘴上却死不说是替公安部背的锅。但问题在于，真的就是或者只是这么回事吗？！

查，公通字［2010］67号文明确“公安机关在办理涉枪刑事案件中需要鉴定涉案枪支、弹药性能的，适用本规定”，并没有将法检系统囊括其中，意即并未要求后者一体遵照执行。当然，除了公安部、最高法院、最高检察院联合发文（无论是司法解释还是其他规范性文件），或者全国人大及其常委会或者中央政法委等下行发文之外，任何一家之文的效力并不能及于另一家，任何另一家亦无义务适用义务。因此， 公安机关以枪口比动能为1.8J/cm2作为“刑事案件”之最低枪支认定标准的当与不当是一回事，检法两院亦以此作为刑事司法之据的当与不当又是一回事，两者殊不一致——追随他人之善是自己的当然义务，效仿他人之恶非属自己的抗辩理由：

就后者而言，已如前所述，在此仅需特别指出的是，无论是最高法院和最高检察院，还是全国人大及其常委会和中央政法委等，并未公开或者内部发文认肯此说。因此，倘谓依此标准承办具体案件之某个检察院或者某个法院替公安机关背了锅，那也是其擅自背的锅——“两高”完全可以训斥之：我几时叫你去背这个锅了?!

就前者而言，检法两院可以、甚至应该参照适用公通字［2001］68号文之枪口比动能为16J/cm2的枪支认定准，但绝非“此一时彼一时”之故，而是在目前尚无有关枪支认定的立法或者立法解释/司法解释情况下（公通字［2001］68号文与公通字［2010］68号文皆不在其列），此种标准更合乎人们的通常理解，或谓其作为知识→真理→法较之于枪口比动能为1.8J/cm2的枪支认定标准具有更强的真知性与约定性。 检法两院依此行事，绝非因怠于考察而人云亦云，而是切实尊重知识→真理→法之表现，依然属于独立自主判断之范畴。

再说了，以习近平同志为核心的党中央一再重申“依法独立公正行使审判权和检察权”，国家法律亦早有此项规定。对检法两院而言，既包括要积极排除任何行政机关、社会团体和个人的干涉，更包括要全面充分履行自身的法定职责，绝不可将自家的一亩三分地之任何部分拱手送人，或者任由杂草野蛮生长，否则便有懈怠渎职之嫌。因此， 对于枪口比动能为1.8J/cm2之枪支认定标准，检法两院倘若真不觉不妥，当公告天下予以承认与适用；倘若亦觉不妥，该自个重新考察测定并报有司审批或备案后援引适用。总不能在质疑、甚至反对之声鼎沸之时或者视而不见，或者无动于衷。

如是观之，刘大蔚与赵春华之既已入罪，叶×最终会否入罪，固然有公安机关将其予以刑事立案的标准过低之故，但最终且根本取决于案件审理法院（官）的智识与担当，无论如何也谈不上替人背锅，千万别自个觉得、甚至嚷嚷委屈得不行，伟大的不得了，因为替人背锅所耗费的力度和成效与自个懈怠渎职的程度成正比。

司法裁判的权力与责任主体是法院，公安机关侦查刑事案件之结果须经法院确认始具裁判效力，且法院既有权利更有义务或取之，或舍之。就此而言，究竟是案件审理法院替公安部背了锅，还是其要扣公安部一只锅，呵呵，还真一口气说不上来。

退一万步言之，即使此标准真是科学合理的，且该成为刑事司法的依据，也该由公安部、最高检察院和最高法院提请全国人大及其常委会以刑事立法或者刑事立法解释的方式予以确认和公布，至少也得由其联合签署始有司法适用效力。

2017年1月25日，亦即除夕前一天，天津市第一中级人民法院就赵春华案作出二审判决，以非法持有枪支罪判处其有期徒刑3年，缓刑3年，赵春华终于得以回家过年。

笔者有关此节先前预拟标题为“赢了二审又如何？！”， 想当然地以为二审会改判赵春华无罪，始料不及二审与一审的裁判结果区别，似乎只是五十步、甚至是九十步与一百步的差距，实在令自个羞愧得不要不要的：也太过自作多情了些，太过奢望了些，太过自信了些。当然，赵春华之辩护律师徐昕和斯伟江依然坚持无罪之论，对此结果不甚满意，甚至甚不满意。

27日凌晨5时50分，通过百度检索“赵春华案二审判决”，好评不少，差评未见。首当其冲者是“天津市行通律师事务所主任、著名刑事辩护律师”王雪莉26日发表在《人民法院报》上之论：“应当判处三年以上七年以下有期徒刑……二审法院在具体处理上也给予了适当的调整，使判决更加符合罪责刑相适应的法律原则和宽严相济刑事政策……应该回到法律规定，用法律思维来认识”；次者为南开大学刑法教研室主任、博士生导师张心向26日在《人民法院报》上的解读：“二审法院依据法律规定和赵春华的犯罪事实，一方面认定赵春华有罪，另一方面考虑其犯罪的具体情节判处了缓刑……使法律正义和社会公众的朴素正义感得到了协调，做到了法律效果和社会效果的有机统一”。但细细琢磨起来，终觉很不是这么回事，因为二审判决意欲表达或者实际表达的是：

1)枪口比动能的1.8J/cm2是此两级法院刑事司法的枪支认定标准。如是观之，其认知要么是与公安部就此不谋而合，形成“重叠共识”，要么是真(继续)为其背锅，且乐此不疲。但是必须指出的是：倘谓实现了正义，那是公安部的功劳，毋得争抢；如果判决结果并不正义，或谓正义被打折，责任该其自个承担，毋得推诿。