2017
年8月28日，恰逢中国情人节——七夕，亦喜逢
守静2周岁生日
。在这个特殊的日子，守静律师特邀请清华大学法学院张明楷教授做客
【守静讲堂】
，为法律职业共同体作
《阶层论在刑事司法中的运用》
的专题讲座。张教授的莅临让守静律师倍感幸福、令同仁振奋。8月28日上午，守静围龙屋济济一堂，座无虚席，100多名法律职业共同体相聚守静，汲取张教授的慧泽。守静律师为慧泽更多同仁，专文整理中国政法大学博士、守静所合伙人律师薛潮平现场互动感言篇——有专业、有深度、情怀满满，以飨各位同仁。
尊敬的张教授、各位同仁：大家上午好！
记得二十多年前，我在法大读本科的时候，书桌上常摆放着一本张明楷老师的《刑法》教科书，黄色的封皮；而二十多年后，身为刑辩律师的我，律所案头上仍然陈设着张老师的《刑法》，依然是金黄色的封面，只是版次不同。时光已然苍老，但感恩之心常在。代表在座的各位法律人，我要感谢张老师这些年赐予我们的那些黄金法则，黄金理论，也要感谢张老师的智慧指引，让我们共同度过了这段情怀满满的光辉岁月。如果此时，我们法律人的胸中流淌着一种情怀，那么，这种情怀一定就叫“楷哥情怀”！
一、什么是“阶层论”
张教授以“三阶层”与“四要件”的区别作为切入点，向我们阐释了阶层论的基本内涵。阶层论又称“三阶层论”、“三要件说”，是指在认定犯罪需要满足三层具有递进关系的要素。第一，其行为要符合刑法罪状的描述，与刑法条文规定的内容一致，这叫
“构成要件符合性”
；第二，该行为不仅要符合罪状，而且在实质上是法律不允许的行为，这叫
“违法性”。
判断一个人的行为是否具有违法性，我们可以看这种行为是否具有违法阻却事由（一般包括正当防卫、紧急避险、法令行为、被害人承诺等）；第三，在满足要件符合性、违法性两个条件后，我们还要看这个人的行为需不需要被谴责、要不要对其追责？这就叫
“有责性”
。判断有责性一方面要结合行为人的刑事责任能力、犯罪故意或过失等方面考察，另一方面还需要考量两种责任阻却事由，看行为人是否具有
“违法性认识”
，以及斟酌其行为是否缺乏
“期待可能性”。
当然，也有学者将阶层论进行二分，即“不法、责任”。此处的“不法”指的就是“要件的符合性”与“违法性”的组合。这一划分与三阶层论在实际运用时没有太大的本质差别。
如果对三阶层与四要件这两种犯罪论体系作对比，我们就会发现，二者的入罪因素是相同的，均需要危害行为、危害结果、因果关系、刑事责任能力、身份、罪过、社会危险性等因素的支撑，因而对绝大多数案件而言，无论运用三阶层还是四要件论，均会得出同样的有罪结论。二者最大的区别在于出罪。三阶层论通过设置更多的阻却性事由（包括违法阻却性事由及责任阻却事由）来给犯罪的认定设置障碍，使被追诉人最大可能地出罪，保障司法公正。
支持三阶层的人认为，三阶层理论体系严密，适用于实践中的部分疑难案件，刑法理论界对其应用呼声很高；四要件论虽简洁明了，易于操作，但逻辑结构松散，对共犯、紧急避险、正当防卫等问题处理上“对话困难”。反对这一理论的人认为，三阶层论在出罪方面具有随意性，使得法官具有更多自由裁量权。例如，“期待可能性”并非法律规范内容，依托于法官的主观判断，在我们当前法官素质有待提高的司法现状下，适用此论可能带来司法不公、法律适用不均衡等问题。
二、阶层论的推广、运用价值
1.作为一种刑法评价的思维方法，阶层论对犯罪认定的逻辑更加合理，表达更加清晰准确，更容易被接受。
这一理论的优点在于区分了“不法”与“责任”，一个人尽管实施了不法行为，也就是我们通常所说的“法律禁止之行为”，侵害了法益，但是在法律适用上是否能被评价为犯罪，还需要从责任角度去评析，看他是否具有可谴责性（可罚性），对他处以刑法是否有意义。
而四要件论过于简单，难以对复杂的案件作出令人信服的论证，缺乏三阶层理论中所包含的精细的逻辑联系与价值关系，以致于实践中一些案件的裁判结果，悖离了广大人民群众对朴素正义的期盼。如“天津大妈汽枪摆摊”一案，一审法院适用四要件论得出的有罪结论，就引起了多方质疑。张老师在讲座中用多个案例说明，认定犯罪的逻辑，首先要对客观行为进行考察，看这种行为是否侵害了法益或有侵害法益的危险，然后再进一步追问这种行为是否具有责任方面的免责事由。
判断涉案人的行为是否侵害了法益，然后才考虑主观方面，这就是张老师所说的“实质性判断”。如果反过来，先考虑主观方面，再考虑客观行为，那么就可能形成错案。比如张老师说的那个案子，一个人被举报贩毒，结果被公安人员抓获后发现，其所携带的两公斤“白粉”仅是面粉。这种情况在实践中往往会被认定为贩卖毒品（未遂）。但如果用阶层论来判定，嫌疑人携带面粉的行为，没有侵害刑法保护的法益。我们用四要件来认定其构成犯罪，是受了“先主观后客观”这一方法论裹胁的结果。
2.对犯罪预备、未遂、共犯、正当防卫等案件类型，四要件的处理难以自圆其说。
就像张教授为我们举的例子一样，15周岁的甲实施盗窃而17周岁的乙为其望风，四要件就不能合理解决乙的罪责问题；而一个人在购得胡椒面的行为本来不侵害法益，但如果我们从先从主观上判断，认定他在为抢劫准备作案工具，那就是犯罪预备。而现实中像这样的案件，主观方面的证明很困难，四要件说认定其构成犯罪可以说是捉襟见肘。可以说，在疑难案件的处理上，阶层理论更具说服力。
3.阶层论的推广，将会促进刑事一体化，对诉讼程序的优化产生深远影响。
阶层论强调先客观后主观，避免从行为的主观危险性出发对涉案行为定罪量刑，同样对“口供中心主义”产生深远影响。为什么要从客观到主观而不是相反？张老师在讲座中明确提到，我们证明主观方面的证据很难获取，要么是嫌疑人主动承认，要么是靠刑讯才能求得。而对于法治国家中享有沉默权的被告人而言，定罪想从主观切入不太现实。如果这一理论能在我国推广，无疑也会让检控机关削弱对口供的依赖，逐渐实现从“口供中心”到“物证中心”的转变。冤假错案的产生，在一定程度上，也是“先主观后客观”思维定式的产物。
此外，阶层论的实施会引起公检法的工作方式的改变。专门机关的具体工作策略，侦查思路，检察官指控方式以及证据制度中的证明对象、证明责任都会随之发生相应的变化。比如，公诉机关有必要对被告作案时的“违法性认识”这一证明对象进行举证，如果不能证明，则不能认定其行为的“有责性”。侦查机关则无疑会承担收集相应客观证据的工作任务。
4.阶层论有助于实现裁判文书的充分说理，给公民正确的规范指引。
三、阶层论对刑事辩护效能的积极影响
1.阶层论有利于出罪，有利于人权保护。
通过张老师的演讲，我们可以得出一个基本判断：以阶层论的视角，往往有利于被告人出罪。张老师在讲座中也坦言，“很多在实践中被判有罪的案件，在我看来是无罪的”。
比如说，近期发生在深圳的”鹦鹉案“，就需要阶层论的破解。深圳市民王鹏在2016年4月卖出2只家养鹦鹉，另有45只鹦鹉待售，被一审法院以“非法出售珍贵、濒危野生动物罪”判刑五年。这个案件如果采用三阶层理论，我们可以从两方面着手辩护。一是王鹏的行为没有侵害法益，他收购、饲养、繁殖鹦鹉的行为不仅没有侵害野生动物的生态，反倒增加了鹦鹉的数量，因而没有侵害法益；二是王鹏的行为即使构成“不法”，那么能否具有刑法意义上的可罚性？这就牵涉到对违法性认识的判定。我们需要思量的是，王鹏在收购、饲养、繁殖鹦鹉的过程中，是否能够认识到违法？是否认识到涉案鹦鹉是国家法律保护的对象？个人认为这里面存在辩护空间。如果按照四要件的定罪逻辑，对“鹦鹉案”的辩护似乎只有一条“独木桥”，那就是，辩护人主张国家制定相关的司法解释不合理。这种辩护策略似乎面临着太大的挑战。
2.对责任论的评价，法官必须进行主观判断，律师可以开辟广阔的辩护空间。
在判定被告人是否具有可罚性时，法官必须还要考量其在实施不法行为时是否具有“期待可能性”。期待可能性，是指根据行为时的具体情况，法律能够期待此人实施合法行为，而这个人却实施了违法行为，违背了法律对他的“合理期待”，产生了刑事责任。如果无期待可能性，即使行为人实施了违法行为，也会产生阻却责任事由，行为人因此不负刑事责任。张老师所说的规范责任论，也强调，如果当时这个人只能做出某种选择，那么，法律对他谴责毫无意义。
比如，一个人对生活产生了绝望情绪，跳楼自杀，落地过程中砸死了楼下的一个行人，而自己却得以生还。这样的案件在实践中，跳楼者有被以“过失致人死亡”追究刑事责任的恶例。但是，如果用期待可能性理论去审视，我们就会扪心自问：这个人在当时的情境下，法律会期待他“预见”自己不会死吗，会期待他“应该预见”砸死他人吗？正如张老师在《刑法格言的展开》一书中所言，“法律不强人所难”，“如果我们别无选择，我们理应得到法律的恕宥”。期待可能性理论可以追溯到古典自然学派的创始人霍布斯，在德日等国刑法犯罪论中占有极其重要的地位，不但为学界所用，且为司法实践广泛依赖。
另一方面，我们也要认识到，对期待可能性的判别，是规范责任论学者提出的研究人主观方面（有责性）的理论。如果应用到实践中，对其甄别在很大程度上取决于法官的主观判断。越是主观的东西，越是有争议的环节，辩护人的辩护空间越能体现。当然，律师辩护的基本方法不仅局限于理论争辩，还可以通过调查取证、向法庭提供辩护证据的方式向法官证明：在特定的环境下，被告人缺乏期待可能性。每个人的知识结构、家庭背景、生存状态以及特定环境下的认知条件都可能存在差异，而这些因素都影响着“期待可能性”的判定，均可能成为律师说服法官的证明对象。
3.阶层论有利于促进刑事辩护的精细化。
阶层论的理论的基本逻辑是，先客观后主观，先一般后特殊，先形式后实质，先梳理一般定罪事由再考量特殊辩护事由。这样的法律适用方法，同样也强调了事实证据的审查顺序，突出了辩护流程的精细化，对辩护专业技术提出更加精确的要求。
四、阶层论的司法前景
在座的很多法律人可能都有一个困惑，那就是阶层论尚未成为司法实务中的指导理论，那它有没有用？如果没有用，我们为什么要去研究？
1.阶层论已在理论界形成共识，在实践中推广的必要性有待澄清。
2000年后，以陈兴良教授为代表的中国学者开始以德日为师，全面主张引进阶层论。也有学者建议按阶层论编著刑法教科书。2009年的司法考试中，出现了用阶层论方法解决案例的考题，体现了司法实务对阶层论的助力。同时，这一理论已得到实务部门的回应，有的案例中，已呈现了阶层论的理论背影。但总体而言，实践部门对其功效仍在观望、迟疑，是否引进该理论的必要性，有待于梳理与澄清。
2.将阶层论的精华转化为司法裁判的思维模式，则可以化解“三阶层”与“四要件”的纷争，实现共融双赢。
当下，三阶层理论还未成为司法办案的理论通说。我们还无法在法律文书中直接运用。但是，作为一种方法论，法官在说理论证中可以把阶层论的精华部分融合到实务中，强调在法律适用环节，“客观判断先于主观判断，形式判断先于实质判断，事实判断先于规范判断”，严格区分不法与责任，关照违法阻却性事由。而这种阶层论的思维模式也并非我国现行的犯罪论体系所阻止，因为这种融会贯通只是对四要件论的优化，而非颠覆。因而，四要件论可以与三阶层论共融，实现双赢。
3.阶层论是新一轮司法改革中刑法适用环节的前进方向。
我国正在推进的刑事司法改革包括以下几个层面：一是完善司法责任制，更加重视司法公正；二是推进严格司法，强调事实认定符合客观真相；三是加强人权司法保障。而阶层论的推进，可以通过法官对法律问题的体系化思考，强调充分说理，提升司法公正的层级，并给予国民正确的行为指引，实现刑法的一般预防功能；阶层论提倡的“从客观到主观”的法律适用方法，可以进一步引导司法工作人员“轻口供重证据”，使事实认定更符合客观真相，有效防止寃假错案；阶层论还可以通过拓展辩护律师的辩护空间这一渠道，增加有效辩护的效能，改善被追诉人人权保障的品质。
五、结语
刑法既是一门申张正义的学科，也是一门充满智慧的学科。在此，让我们一起感谢张老师的智慧指引与正义导向。衷心地希望在座的各位法律人能对张教授的传道内容用心领会，努力践行，这才是对本次讲座最真诚的回应。
衷心地希望我们的思考会不断地逡巡于三阶层与四要件之间，我们的目光能往返于刑法条文与正义之间，如此，我们方能领悟张教授刑法思想的真谛，才能收获到那一份温热的法治情怀！
谢谢大家！
作者：中国政法大学博士，广东守静律师事务所合伙人律师（本文根据现场讲座内容增减而成）。
广东守静律师事务所，由资深刑辩律师发起，本所专注于刑事法律服务领域，为中外当事人提供专业的刑事辩护及刑事代理，为公民、企事业单位防范刑事法律风险提供专项法律服务。
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