摘要：
在审判前程序中，世界各国普遍确立了令状原则，即引入 一个中立的、不具有追诉倾向的裁判者，通常是法院或法官来对强制 性处分的实施进行司法控制，以保障人权，防止国家权力的滥用。但就 我国现行的宪政体制和司法状况而言，确立西方式的令状原则却未必 可行。笔者主张在现有法律制度框架内，保留检察院的批捕权，重塑检 察官品格，建立具有中国特色的人身保护令制度。
正文
与其他国家相比，我国的刑事审判前程序无疑独具特色，它包括了立案、侦查、起诉等各自独立的诉 讼阶段，在国外，由于受审判程序中 心论的影响而将其视为审判的附 属;我国刑事诉讼法确立了公、检、 法三机关分工负责、互相配合、互相 制约的原则，而且人民检察院依法 对整个诉讼活动进行监督。对于强 制性处分，世界各国普遍确立了令 状原则，即由法院或法官审查强制 性处分的理由及必要性后作出公正 判断，进行司法控制，从而达到保障 人权的目的。而我国除了逮捕由检 察院批准或者决定外，其他均由侦 查机关内部负责人决定，显然，我国 刑事诉讼中并没有确立实质意义上 的令状原则，因而许多学者主张在 审判前程序中引入中立的、不具有 追诉倾向的裁判者，对强制性处分进行司法审查，通过司法裁判的功 能促使追诉权与辩护权的正当行 使，防止国家强制性处分权的滥用。 笔者认为，根据我国现行的司法制 度及宪政体制，法院或法官并不能 承担此重任。在原有法律的基础上 进行一些制度补丁，即由检察院继 续行使批捕权，但增加被逮捕人向 法院申请救济的程序规定，才是惟 一切实可行的改革方案。
一、西方国家的逮捕制度
“法律问题从一开始就明显不仅是法律问题，而同时也是政治问 题、社会问题、历史问题和文化问 题。因此，要了解和解决中国的法律 问题，必先了解和解决诸多法律以外的其他问 题 。故 借 鉴 一 项 制 度不仅要了解其具体内容，还要了 解其理念基础、政治历史文化背景 和相关的制度建构，盲目引入国外 的立法规定只会导致水土不服而达 不到预期目的。
西方国家一般通过令状主义原 则和羁押期间的救济措施来实现保 障人身自由的目的。令状主义产生 于英国普通法，旨在通过令状的方 式实施法律上的强制处分，并对个 人权利给予适当的救济，本质上是 一种权利救济原则。令状由来已 久，原是一种信件式的行政命令或 通知。在中世纪早期，令状作为一种 行政管理手段，被教皇和欧洲各国 统治者们普遍使用。在诺曼王朝时 期，国王为了扩大自己的司法权限， 开始将令状用于司法工作，使令状 由原来的行政命令转化为司法文 书，司法令状由此产生。亨利二世时 期，司法令状被广泛使用，性质和作 用也发生了一些变化，成为启动某 一诉讼程序的必要手段。在逮捕问 题上实行令状原则，目的在于将逮 捕的批准程序纳入诉讼的轨道，一 方不能限制另一方的权利，也就是 追诉机关无权自行决定剥夺或限制 被追诉者的人身自由;此外，一方剥 夺或限制另一方的人身自由时，必 须由处于中立和超然地位的第三方 即司法官审查作出决定，这是一种 主动的司法审查。
在英美法系，追诉主体一般向 治安法官提出控告，申请签发逮捕 令;如果治安法官相信控告书及所 附的证据或者附誓证言能够证明存在逮捕的合理根据，就会签发逮捕 令。而在大陆法系，“德国的法学思 想一直认为允许以强制性措施侵犯 公民的权利时，关键的是一方面必 须对国家权力的强制权明确地予以 划分与限制，另一方面必须由法院 对强制性措施进行审查，使公民由 此 享 受 到 有 效 的 法 律 保 障 ”。但是 ，为了使因犯罪活动而受到侵害的公 共秩序及早恢复，侦查活动必须迅 速和高效率地进行，所以，在紧急情 况下，侦查人员可以根据自己的判 断作出是否逮捕的决定，及时地控 制犯罪嫌疑人，而无须向法官申请 逮捕令。当然，这种逮捕的效力与令 状逮捕是不同的。
世界各国还设置了一系列救济 措施以恢复被羁押人的人身自由。 英美法系国家主要规定了人身保护 令制度。所谓“人身保护令”是法院根据被羁 押人或其代理人的请求而签发的命 令羁押实施人将被羁押人在一定期 限内，解交法庭审查其羁押理由的 令状。它的首要功能是解除非法羁 押，而不涉及被羁押人的罪与非罪 的问题，!4#法院可以用人身保护令提 审被羁押人，然后在控辩双方在场 的情况下，通过简易程序审查羁押 是否合法。如果羁押无合理根据，则 予以释放;如果羁押合法，可以令其 交保等候传讯，或者令其从速出庭 接 受 裁 判 。 在 英 国 ，“ 两 个 出 庭 法 案 ， 不但比外国宪法所有人权宣言更为 重要，而且比同是裁判官所造的法 律又是律师式的法律公文，如权利请愿书及权利草 案 者 ，亦 为 更 可 宝 贵 。”!美 国 也 在 宪 法第 9条中规定:“不得中止人身保 护状之特权，除非发生内乱或外患 时公共安全要求中止这项特权”。在 大陆法系，德国设置了羁押复查制 度、待审羁押辩护人制度和自动人 身保护令制度等。法国则赋予了被 羁押人申请释放的权利。而日本为 了保证被羁押入免受不合理羁押， 配置了羁押理由宣示制度、羁押停 止执行制度和撤销制度来实现救济。
二、我国不具备实行西方式司法令状的条件
“有无司法审查，无论这种审 查是法律上的抑或实践中的，都是 特定文化中反映司法独立程度的指 示器中的一个。”!西方国家的法院 建立在权力分立的基础上，发挥着 重要的政治制衡的作用，而且在司 法制度中处于中心和决定性的地 位。我国有人民法院独立行使审判 权的原则，但不同于西方国家的司 法独立，它建立在我国人民代表大 会的政治制度基础之上，审判机关 由人民代表大会产生，对它负责，受 它监督。我国独立行使审判权的主 体是人民法院，而不是法官个人，独 立的范围仅仅是“不受行政机关、社 会团体和个人的干涉”。而且，由于 受法官个人素质的影响，要实现真 正意义上的“司法独立”尚有很长的 路要走。“如果期望为有关部门所一 直重申的司法独立和中立—由于 它们并非是神奇的魔咒—能立马产生立竿见影式的 效 果 ，则 未 免 太 天 真 。 ”
从外国立法上看，各国对签发 司法令状的主体规定不一。英国由 治安法官签发，法国在传统上由预 审法官签发逮捕令，但从2001年1 月1 日起，法国设立了专门负责审 查决定逮捕的法官。我国实行的是 “法院独立”，在法院系统内部没有 设置类似于西方治安法官或预审法 官的专门法官，未与审判法官相分 离的情况下，简单照搬外国的规定 是不科学的。那只会使法院超越审 判阶段，过早地介入刑事案件，表面 上看似乎加强了对逮捕的程序制 约，实际上审判法官会形成先入为 主的印象，在审判阶段很难对自己 已经作出逮捕决定的被告人作出无 罪判决。这当然也违背了引入司法 令状的初衷。
我国刑事诉讼法第七条规定: “人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相 配合，互相制约，以保证准确有效地 执行法律。”因此，公检法三机关在 刑事诉讼整个过程中形成了“各管一段”的局面。在分工负责的基础上，三机关互相支持，代表国家共同 完成揭露和惩罚犯罪的任务。不仅 如此，三机关还依照诉讼职能的分 工和程序上的设置，实行互相约束 和制约。可见在我国的刑事诉讼中， 法院事实上承担着惩治犯罪的使 命，和公安机关、人民检察院相比， 法院并不具备绝对的超然性权威。 权威，从字面上理解，应为权力、威 力之含义。法学和政治学上使用的 权威，源于拉丁文auctoriitas(威信及 创始人），含有尊严、权力和力量的意 思 。 司法权威（justice authority） 是司法机关具有的合法权力和令人 信服的威望，它代表着公众对司法 裁判的信任和尊重。“一般说来，法 官的权威越高，权力越大，就越可能 不受到传统的束缚而自由地作出判 断。”在我国法院尚未树立绝对权 威的前提下，指望其通过令状的方 式实现司法控制和保障人权的目 的，显然是不现实的。“只有在根据 法律进行审判的情形下—这意味 着只有在独立的法院具有最终裁定 权的场合下—程序性保障才是对 自 由 的 保 障 。
三、建立有中国特色的人身保护令制度
(一)保留检察院的逮捕批准权
人民检察院是我国的法律监督机关，在刑事诉讼中除了承担提起 公诉、支持公诉的职能外，还负责对 逮捕的审查批准和部分国家工作人 员职务犯罪的立案侦查。我国宪法第三十七条规定:“任何公民，非经 人民检察院批准或者决定或者人民 法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”检察院在审查批捕的过程 中，如果发现公安机关有违法情形 应予以纠正，公安机关应当将纠正 情况通知检察院。这一过程体现了 检察院法律监督者的地位，事实上 检察院行使逮捕权对公安机关的权 力也起到了一定的制约作用。因此， 继续保留检察院的批捕权，符合现 行法律框架，而且也能达到惩罚犯 罪和保障人权的目的，因此，无须照 搬外国将批捕权交给法院的做法， 那样只会引起制度的混乱。“检察制 度的创设，除了为实现诉审分离以 维系审判公正以外，还有一项目的， 即以一个受严格法律训练及拘束的 公正客观的官署，通过对侦查结果 进行过滤，以实现刑事追诉的需要， 同时控制警察活动的合法性，避免警察国家形成 。 ”
但是，由于检察院承担着提起 公诉的任务，在刑事诉讼中扮演追 诉角色，有追诉和惩罚犯罪的心理 倾向，因而很难在审查批捕中保持 客观中立，使批捕制度成为获取证 据的辅助手段，这也是反对将批捕 权交给检察院的主要理由。而且，由 于侦查活动监督措施的缺位，致使 检察院的审查批捕监督权缺乏应有 的权威性。这主要表现在对公安机 关变更检察院批准逮捕的行为没有 有力的监督措施。针对违法行为发 生的“纠正意见”并无法律上的强制 力。但是，这些问题是可以通过改革来解决的。
就审查批捕监督而言，最重要 的是重塑检察官品格以避免双重角色冲突，同时立法上应明确监督的 具体程序，并给予检察院充分的法 律手段。
重塑检察官的品格就是应该加 强检察官的客观与公正义务，世界 各国立法与有关国际公约都在为此 作出努力。检察官的客观义务制度 最早确立于19世纪中后期的德国。 1997年 6月，法国司法部长冀古上 任以来致力于司法改革，其中重要的一项就是强化检察机关作为司法 机关的地位，加强检察官的权力，修 改对司法警察官员评估和控制的制 度，明确规定每个司法警察的评估档案都要保存在检察长所在地。在日本，检察官是独任制机关， 本身具有独立的性质。这对保障检 察权行使及绝对公正，不受其他势力操纵，以及检察官的职务行为必 须直接产生确定效力都是必不可少 的。检察官要有思想准备，必须经常 意识到自己是公益代表人和全体国 民的服务员，站在不偏不倚的立场， 始终如一公正诚实地履行职务。 英国《皇家检察官守则》要求“皇家 检察官应当是公平的、独立的和客 观的。”正如阿沃瑞法官所说，检察 官不应当追求不利于(被告人)的裁 决，他们应该进入协助实现正义的 执法者的角色。美国也认为“检察 官的主要职责不是证明有罪，而是要实现正义。”联合国大会《关于检察官作用的准则》第 12条规定:“检察官在履行其职责时应:（1）不偏不倚地履行其职能 并避免任何政治、社会、文化、性别 或其他任何形式的歧视;（2）保证公众利益，按照客观标准行事，适当考 虑到嫌疑犯和受害者的立场，并注 意到一切有关的情况，无论是对嫌 疑犯有利还是不利。”
我国检察官应强化自律意识， 按照法律监督机关的角色定位，努 力成为公正的象征，协调公诉职能 与法律监督职能，防止双重角色冲 突。同时，应赋予检察官审批逮捕监 督权以法律上的强制力，比如，对有 违法行为的办案人员有权监督、告 诫、更换、弹劾或向有关部门建议惩 戒。“对法律观念来说，主要是必须 附有制裁手段;换言之，不守法要处 以刑罚处罚。如果不守法而不受处 罚，貌似法律的决议或命令事实是 只不过是劝告或建议而已。”!但 是，由于检察院没有实体处分权，所以，要实现监督权，最终还要依赖其以他权力机关。我国可以考虑仿效日本 便加强检察院对司法警察的有效控 的做法，规定侦查人员在接到检察机关的指令时应当服从，对于不服从 的，检察机关可以向具有惩戒罢免权 的机关提起惩戒或罢免的追诉，该机 关审查后认为有理由的应对被追诉人作出惩戒或罢免的处理。
（二）增加救济途径—赋予被逮捕人向法院申诉的权利
由于检察机关与公安机关工作上联系密切，保留检察机关的批捕权可以使监督工作更具有日常性和有效性 。但“ 无救济等于无权利 ”，所以，在刑事诉讼法中应补充规定:被 逮捕的人如果认为检察机关作出的 批捕决定并非基于客观公正的立场 或者逮捕后超期羁的，有权向法院 提出申诉，法院通过有控辩双方参 与的听审程序，审查逮捕是否合法 或者是否超期羁押，如果申诉理由 成立，就应立即释放被逮捕人。目前，中国的司法裁判只限于实体性问题，就程序性问题进行裁判可能短 期内难以实现。但自侦案件应尽快设置这样的程序，以加强法院对检察院的制约，保障公民人身自由 。
一方面，继续保留检察院的批 捕权，另一方面，又赋予被逮捕人申 请司法救济的权利，两者并不矛盾。 这是考虑到当今司法实际情况，如 犯罪人数和犯罪数量较多，法院缺 乏足够司法资源等而作出的选择， 并且兼顾了司法最终裁决的原则。 联合国第七届预防犯罪和罪犯待遇 大会通过的《关于司法机关独立的 基本原则》第 3条规定:“司法机关 应对所有司法性质问题享有管辖 权，并应拥有绝对权威就某一提交 其裁决的问题按照法律是否属于其 权力范围作出决定。”
此 外 ，联合国人权委员会《 关于公正审判和补救权利的宣言》（草案）第34条规定:任何人只能基于合理 的理由和按照由合格当局签发的令 状才能加以羁押。第 38 条规定：任 何国家应当确保建立人身保护令程 序或近似的程序、制度。因此，建立有中国特色的人身保护令程序具有 必要性和可能性，但必须设置配套 制度，如加强犯罪嫌疑人的防御性 权利，实现控辩平等。否则，人身保 护令程序也难以发挥应有的效果。
作者：张建伟，清华大学法学院；赵琳琳，中国政法大学研究生院，本文原载于《人民检察》2004年第7期。略有删改。
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