文 / 周卫青、史凯贤、赵颖慧、段雨涵、张奕婕，天同律师事务所郑州办公室
引言： 本篇为《金融机构员工对外行为性质及机构责任观察报告》的下篇，在《金融机构员工对外行为性质及机构责任观察报告（上）——职务行为、表见代理的认定标准及法律效果｜金融汇》中，我们探讨了金融机构员工职务行为和表见代理的认定以及相应的法律效果。具体而言，如认为金融机构员工构成职务行为或表见代理，则相应法律后果由金融机构承担；但在金融机构员工不构成职务行为或表见代理时，或相对人仅概括性主张金融机构承担侵权责任的情况下，还应探究金融机构是否具有过错、应否承担侵权责任的问题。在本篇中，我们将继续探讨金融机构侵权责任的认定以及是否实体审理问题。
一、金融机构侵权行为的认定及法律效果
（一）金融机构侵权行为的认定
（二）金融机构侵权行为的法律效果
二、相对人与金融机构侵权责任纠纷应否实体审理问题
（一）侵权责任纠纷与合同纠纷的衔接问题
（二）民事案件与刑事案件的衔接问题
三、结语
金融机构侵权行为的认定及法律效果
（一）金融机构侵权行为的认定
司法实践中，相对人主张金融机构承担侵权责任的理由基本可归结为两种类型：一是主张金融机构承担用人单位替代责任，依据为《民法典》第1191条（原《侵权责任法》第34条），主要认定要点仍为金融机构员工行为是否构成职务行为、能否代表金融机构等，本篇对此不再赘述。二是以金融机构存在人员、场所、印章、文件管理等方面的过错或违规行为为由要求金融机构承担侵权责任，依据为《民法典》第1165条第1款（原《侵权责任法》第6条第1款）。
有学者基于对司法实践的观察认为，金融机构承担替代责任是对其监管义务的扩张性解释，而金融机构承担过错责任是对其监管义务的限缩性解释，从整体利益最大化角度，宜采纳金融机构替代责任的逻辑，合理扩大金融机构责任，促使金融机构加大风险管理成本。[1]实践中，相对人常常将金融机构员工对外行为做多重法律关系解读，以期尽量获得法院支持。例如（2021）最高法民申4122号案中，再审申请人孙某即主张：孙某基于与银行成立委托理财合同的真实意思表示，购买某银行梨树支行推出的短期、低息、保本理财产品，在某银行梨树支行理财经理闫某的介绍和帮助下通过网银购买短期、保本、低息银行理财产品，闫某利用了孙某对某银行梨树支行及其职务的信赖，私自将孙某购买银行理财的资金转移到某投资管理有限公司谋取非法利益，闫某的行为是职务行为。某银行梨树支行任人不贤，未对闫某进行有效监管，未尽到应尽的监管义务，内部管理不善，监管存在重大漏洞，构成侵权，该侵权行为与损害后果具有因果关系，某银行梨树支行应当承担赔偿责任。
更多情况下，当事人的主张为金融机构存在一般侵权行为，具体审查要件有四：相对人有损失、金融机构有侵权行为、金融机构有过错、金融机构侵权行为与相对人损害后果之间存在因果关系。相应地，根据举证责任分配规则，前述构成要件的举证责任应由相对人一方承担。以下分而述之：
1.相对人受到损失
一般而言，相对人可以提交相关合同、付款转账凭证等证据证明其损失，但需注意的是，金融机构员工对外行为违规时多伴随刑事犯罪的情况，如相对人提起侵权之诉时金融机构员工犯罪行为已有生效判决查明相关事实，则此时法院认定的相对人受损失情况将极大程度上与生效刑事判决的认定和执行相关联。如在（2014）宁商终字第493号案中，法院认为：生效的刑事判决书已经认定张某骗取周某946万元，故周某损失金额应为946万元，周某主张损失1006万元，没有事实依据。再如（2020）吉民申3325号案中，法院认为：王某并未提供证据证明其向其实际购买的第三方机构理财产品的发售单位主张权利。（2016）吉0106刑初92号刑事判决责令被告人邹某退赔违法所得款54.96万元返还被害人王某。王某亦未提供证据证明其在该案中的退赔情况。其主张其实际购买的第三方机构理财产品未兑付的款项已构成本案中的损失，证据尚不充分。
由此可见，借助生效刑事判决证明相对人受损情况对相对人而言是一把“双刃剑”，一方面可以降低相对人的举证难度，另一方面若生效刑事判决认定与相对人主张的受损情况存在不一致或尚未执行完毕，相对人将难以证明其受损情况。
2.金融机构存在侵权行为
在司法实践中，相对人通常主张金融机构存在作为侵权和不作为侵权两方面行为：作为侵权是指金融机构和员工存在共同侵权、分别侵权、帮助侵权等关系；不作为侵权是指金融机构存在监管过失和管理漏洞，未尽安全保障义务、审慎审查义务、风险告知及提示义务等。实务中常见的情形主要为金融机构员工个人对外行为违规、为自身获取不当利益，金融机构作为法人或其分支机构、内设机构，难以在民事诉讼中被认定为作为侵权的主体，相对人也难以对此进行有力举证和论述。因此，司法实践中法院审理的重点主要在于，金融机构是否存在不作为侵权的情况。
根据侵权行为法理论，构成不作为侵权需要侵权人具有相应的作为义务，这种作为义务来源在学界有着不同观点，有观点认为作为义务应源于法律规定、业务或职务要求或行为人先前行为；也有观点认为法律、合同、先前行为、特殊关系、职业要求、自愿履行、惯例、一般注意要求等都能引起作为义务。现行《民法典》侵权责任编并未对作为义务作出系统性规定，司法实践中法官亦有可能借助诚实信用或公共利益原则等认定作为义务。[2]具体到金融机构的作为义务，司法实践中，当事人举证和法院认定主要包括以下三个层次：
首先是金融机构是否尽到《商业银行法》《证券法》等法律、行政法规中的法定义务。例如（2017）最高法民再174号案中，法院认为：《商业银行法》第六条规定“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”。银行对储户存款具有安全保障的法定义务。普通的储户到银行办理储蓄业务，营业的环境、规范的服务、科技的手段，一方面让缺乏金融知识的普通客户获得了安全感，相应的注意义务也会降低，另一方面普通客户在繁琐的流程、大量的专业化术语、复杂的科技化服务面前，再加上可能身后还有许多客户在等待办理业务的情形下，普通客户想尽到最大的注意义务，客观条件也难以允许，更多时候只能是被动地听从银行工作人员的安排，按照银行工作人员指示的流程办理业务。更多的义务意味着更大的责任，银行应该尽到更多的注意义务，对储户的存款负有严格的安全保障义务，应当制定完善的业务规范，加强内部管理；在银行与普通储户办理业务过程中，银行工作人员代表银行应该更加严格地遵守工作流程和操作规范。
其次是金融机构是否根据中国人民银行、证监会、保监会以及相关行业协会的要求建立健全的规章制度和严格的操作规程。例如（2021）鲁民申1194号案中，某银行即向法院提交了在全行范围内正式印发的《关于印发的通知》《某银行员工行为守则》《某银行员工违规行为处理规定》《某银行某省分行客户经理监督办法》等制度文件，提交了内部下发的《关于严格预防和查处面向个人客户“飞单”行为的通知》《关于组织开展“飞单”行为专项防范和排查活动的通知》《某支行组织开展“飞单”行为专项防范和排查活动准备动员阶段开展情况工作报告》、个金专业业务（理财基金）检查底稿、员工异常行为排查工作记录表等针对“飞单”行为和员工行为的检查材料等，以证明其规章制度健全，并在实际工作中按照制度要求开展高频次、全覆盖、有针对性的系列专项检查。
最后，最为重要的是金融机构对员工、场所、印章、文件等事项应尽的管理义务。例如（2018）晋民初26号案中，法院认为：第三人许某作为被告某证券公司长风营业部负责人，从2014年9月份开始虚构某证券公司投资理财、新三板投资理财等投资项目，使用私刻的公司印章和客户签订假合同，且与长风营业部总经理助理的常某共同骗取二原告款项，其上述一系列行为是在其担任被告某证券公司长风营业部总经理期间实施的，造成二原告有合理理由相信许某是在履行职务行为，也正是因为许某具备履行职务的条件，使其在实施犯罪过程中，能够轻易的获得原告的信任。而被告某证券公司长风营业部在许某长达几年的犯罪过程中，并未引起警觉，直至第三人许某被公安机关抓获逮捕。上述情形之所以能发生，与二被告规章制度不健全、用人失察、对公司高级管理人员监管不力密不可分。
3.金融机构存在过错
在一般侵权行为的审查中，“过错”是确定被诉主体是否承担侵权责任的核心要件，也是司法实践中法院审查金融机构侵权案件的主要考虑因素。一般而言，过错包含故意和过失两种情形，具体到金融机构员工对外行为违规或失职的情况下，金融机构的过错主要表现为过失，包括疏忽或懈怠，即应该能够预见但由于疏忽大意没有预见或过于自信认为可以避免而未能避免。需注意的是，过错通常在行为中体现，因此对于过错的认定往往采取客观标准判断，违反客观标准即认定为有过错。[3]
过错认定的客观标准意味着，法院在审查金融机构过错时，审查对象主要为金融机构是否存在对法定义务、行为标准的违背，审查内容实质上与前述部分中金融机构是否违反其法定义务、行业规则和规章制度、单位的各项管理义务存在一定重合。例如（2018）晋民初26号案中，法院认为：根据中国证券监督管理委员会对某证券公司行政监管措施决定书“关于对某证券公司采取暂停新开证券账户六个月等措施的决定”载明“某证券公司存在营业部负责人把关不严、监管机制失效及公司内部控制不完善，经营管理混乱等问题。”与中国证劵监督管理委员会山西监管局行政监管措施决定书“关于对某证券公司长风营业部采取责令改正并暂停新开证券账户1年措施的决定”载明：某证券公司长风营业部因公章、财务用章和业务用章未建立相应印章管理制度，部分合同附件未经营业部经办人、复核人或事后审核人签字并加盖营业部印章以及营业部原负责人许某涉嫌合同诈骗犯罪，反映出营业部岗位制度失衡。说明二被告内部管理存在疏漏，缺乏预防、制止单位负责人许某犯罪行为发生的内部监督、防范机制，具有管理上的明显过错，由于二被告管理上的过错使得许某等有机可乘，以被告某证券公司长风营业部名义进行合同诈骗，造成二原告巨额损失。
然而，需要注意的是，在司法实践中，即便金融机构被其上级单位、行政监管部门认定存在违规行为，法院也不必然认为金融机构对相对人损失存在过错。例如（2020）吉民申3325号案中，王某提交某省银监局出具的《信访事项答复意见书》，主张国家银行业监管部门直接认定某银行春城支行的违规行为，即“均未能发现邹某私售飞单行为”“排查有效性不足”“案件防控存在漏洞”等监管过失和管理漏洞。但法院认为：王某主张某省银监局《信访事项答复意见书》可以证明某银行春城支行对其主张的损失存在过错。但某省银监局《信访事项答复意见书》系针对某银行春城支行管理中的防控问题内部处理情况的答复，并未对某银行春城支行对王某主张的损失存在过错进行认定，并明确告知王某关于界定某银行春城支行承担民事责任问题已超出某省银监局履职范畴，建议其通过司法途径解决。因此，某省银监局《信访事项答复意见书》不能证明某银行春城支行对王某主张的损失存在过错。
此外，也有部分案例中，法院在审查相对人损失发生的过程后认为相对人存在较大过错，或认为相对人损失主要是由于其自身原因导致，据此对金融机构的过错不予认定。例如（2021）吉民申635号案中，法院认为：田某曾在某银行多次购买理财产品，其中包括正常理财产品及本次飞单产品。田某购买本次飞单产品并未签订相关合同或者协议，所签署的现有文件与在其在某银行购买正常理财产品签署的文件、流程等均存在很大差异，认购合同书上无某银行花园支行的签章，田某未证明该产品是某银行花园支行发售的理财产品，未证明某银行花园支行在其经营场所对该产品进行宣传推广。田某未对接收款项的相关信息进行必要审慎的核实和查证，且本次飞单产品的预期收益率明显高于正常理财产品，故田某应当知晓其购买的上述理财产品与银行发售的理财产品存在巨大差异。……综上，田某提供的证据不足以证明某银行花园支行对其主张的损失存在过错，侵害其财产权益，应当承担赔偿责任。
4.金融机构违规行为与相对人损害后果之间存在因果关系
因果关系是不同事实之间引起与被引起的关系，理论纷繁复杂且并无法律明确规定。根据我们的观察，在支持金融机构承担侵权责任的案例中，裁判说理通常不对因果关系这一要件单独做深入探讨，更偏重于分析金融机构的过错情况，但可能认为金融机构违规员工、金融机构乃至行为人自身等因素与相对人的经济损失间存在多因一果关系，都对相对人的损失贡献一定原因力。
例如（2015）苏商再提字第00075号案中，法院认为：根据已经生效的刑事判决书，张某犯罪是造成周某资金损失的直接原因。……关于某银行定淮门支行是否为侵权责任主体，其明知张某取款手续不符合金融管理规定，仍然违规操作为其办理转账业务，将周某银行账户中的资金转到张某名下，导致周某对其资金丧失控制。某银行定淮门支行在办理涉案业务时违规操作，存在过错，其违规转账行为与周某资金损失之间存在因果关系，符合过错责任原则的构成要件。关于某保险公司是否为侵权责任主体……周某上述过失行为与某银行定淮门支行违规操作的过失行为相结合，为张某犯罪提供了条件，造成周某资金损失的发生。即使某保险公司尽到监管之责，禁止保险销售人员代收保费，也无法预见周某的过失和某银行定淮门支行的违规，更无法预见和防范张某的犯罪行为，其对周某损害后果的发生并无法律上的注意义务，不符合过错责任原则的构成要件，不能成为本案侵权责任主体。
而在不支持金融机构承担责任的案例中，法院关于不具有因果关系的说理存在不同侧重，根据我们对司法案例的观察，主要分为以下两类情况：
其一，认定系其他原因导致相对人损失，侧面说明金融机构与相对人损失无关，具体包括相对人自己原因和金融机构员工违规非职务行为、非表见代理。例如（2023）粤民申1154号案中，法院认为：案涉理财产品的交易过程与银行正规理财产品的发售流程存在明显差异，且阮某朴在确认付款时应知悉收款方并非某银行，而是指向案外自然人，结合刘某焯在公安机关的供述等在案证据，可以认定阮某朴在案涉交易时已知悉案涉高息理财产品并非由某银行对外发售，刘某焯的行为不是代表某某支行、某某分行的职务行为。在此情况下，阮某朴继续按刘某焯的指示转账款项造成了自身财产损失。本案现有证据不足以证明阮某朴的损失系某某支行、某某分行未尽到监督管理义务造成的。
其二，正面认定金融机构与相对人损失无关，具体裁判说理内容为说明银行主观非故意以及银行监管漏洞与相对人损失之间无关联。例如（2017）川民申4719号案中，法院认为：吴某所购买的案涉理财产品并非某银行发行或代销的理财产品，吴某因购买案涉理财产品所遭受的损害后果是因盛融公司的行为导致，并不是由某银行建设路支行的行为导致的，且某银行建设路支行对吴某所受之损害在主观上并非存在故意。即使某银行建设路支行因监管漏洞，未能避免其工作人员在其营业场所、营业时间私自向客户推荐、销售非银行发行、代销的理财产品，但该监管漏洞与吴某因购买案涉理财产品所遭受的损害后果之间亦不存在因果关系。
（二）金融机构侵权行为的法律效果
如法院认定金融机构承担用人单位替代责任，则其可能与相对人对责任比例进行分担，例如（2018）鄂民终476号案中，法院判决金融机构承担60%的主要责任，相对人承担40%的次要责任。如认定金融机构对相对人承担一般侵权责任，则面临着确定金融机构承担责任比例以及民事责任与刑事退赔程序的衔接两个问题。
1.金融机构承担责任的比例
在判决金融机构承担责任的司法案例中，依据金融机构员工身份的不同、违规行为持续时间、是否发生在金融机构营业场所、是否使用金融机构公章等具体情节的变化，金融机构承担责任比例的差异较大，高至80%以上，低至20-30%均有案例。总体而言，金融机构最终承担责任比例受到金融机构人员身份及违规行为严重程度，相对人自身过错，以及金融机构过错情形三方面因素影响。
例如（2018）晋民初26号案中，许某系金融机构的营业部负责人，在相对人协议上加盖金融机构假公章、假财务章，且协议签订在金融机构营业场所，并有人拍照，形式完备，法院根据这些情节判决金融机构承担85%的责任。而（2021）鲁民申1194号案中，员工推荐的理财产品并非金融机构经营，员工具有金融机构员工身份和职务特征，法院判决金融机构因其对“飞单”交易监督管理不到位、查控措施不给力、选人用人失察失当承担20%责任。（2019）最高法民申4154号案中，张某作为某银行十字街支行职工及信贷部工作人员，利用工作便利实施了吸收客户资金不入账的民事侵权行为及刑事犯罪，法院认为：金融机构存在单位公章使用和内部管理漏洞等过错；同时，相对人未办理完备的票据委托收款手续，对其在长治银行十字街支行账户的变动情况、余额及票据权利实现情况，始终疏于审查，未及时采取权利救济措施；对张某出具的收据疏于审查，未尽到应尽的注意义务，最终判决金融机构承担30%责任，相对人承担70%责任。
2.与刑事退赔程序的衔接
在现行法律和司法解释中，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》虽明确规定单位应承担民事责任的情形但并未规定具体执行问题。《九民纪要》虽对民刑交叉案件的程序处理作出规定，但主要解决案件审理问题。由此，立法的相对空白导致司法实践中对于金融机构责任承担和刑事退赔程序的衔接处理出现不同的方式，现行司法实践中主要有三种处理方式：
其一，先刑事退赔，退赔不能的部分由金融机构承担民事责任。例如（2015）浙民终字第22号案中，法院判令某银行柳市支行赔偿黄某在高某退赔不能后经济损失的50％，该款限判决生效且在高某退赔不能之后二十日内支付完毕。（2018）闽民申583号案中法院也作出类似认定。
其二，金融机构先承担民事责任后，再通过刑事退赔向员工追偿。例如（2020）吉民申187号案中，法院认为若常某先行在本案中申请执行并退赔，某银行富锋支行在承担赔偿责任后，可在其赔偿数额范围内通过刑事追赃程序追偿。（2019）最高法民申4154号案[4]、（2018）晋民初26号案中法院也作出类似认定。
其三，金融机构先承担民事责任后，减免刑事退赔相应数额。例如（2021）新民申383号案中，法院维持二审判决，认可某信托公司对屈某承担的责任可在刑事追赃获赔范围内减免相应数额的裁判结果。
相对人与金融机构侵权责任纠纷应否实体审理问题
司法实践中，相对人对金融机构提起侵权之诉时常涉及到和违约之诉的请求权基础选择问题，法院对于当事人同时主张违约和侵权之诉情形下，是否应当审查金融机构的侵权行为存在不同认识。此外，相对人与金融机构侵权责任纠纷常涉及民刑程序交叉问题，民事案件的审查是否应当继续进行也存在一定争议。
（一）侵权责任纠纷与合同纠纷的衔接问题
根据我们对现有司法案例的观察，相对人对金融机构主张权利的方式主要为三种：
其一为在同一诉讼中主张金融机构的违约责任和侵权责任。该种情况下法院有两种完全不同的处理方式，一种是仅审理合同纠纷的相关争议，例如（2016）最高法民终800号中，法院认为：由于本案并非是基于案涉3.5亿元资金损失提起的侵权损害赔偿之诉，故对某银行无锡分行上诉主张的本案是否应适用混合过错责任，某银行长春分行及某银行无锡分行是否对资金损失存在过错并应如何承担责任，本院不予审理认定。（2020）豫民申6542号案中，法院认为：本案系储蓄存款合同纠纷，某银行南召支行是否存在过错以及应否承担赔偿责任等问题，不属于储蓄存款合同纠纷审理范围，对此可另行寻求法律途径解决。此种情形下，相对人在前诉请求被驳回时可另行提起侵权之诉。另一种处理方式为一并审理相对人的违约和侵权主张，例如（2021）新民申383号案中，法院认为：在一审审理中，屈某除了基于与刘某的合同关系主张违约责任外还以某信托公司放纵其员工进行资金募集，对员工未尽到监管职责，导致其遭受损失为由提出了由某信托公司承担民事赔偿责任的诉讼主张，原审人民法院从减少诉累、节省诉讼资源、解决纠纷的角度在本案中对其主张一并审理并无不妥。
其二为在同一诉讼中主张金融机构的违约责任和侵权责任，经法院释明或主动将请求权基础明确为侵权之诉，则法院可以对金融机构是否构成侵权责任进行实体审理。例如：（2018）最高法民申5679号案中，法院认为：卢某等最初以担保合同纠纷诉至法院，二审裁定发回重审过程中，卢某等变更了诉讼请求，担保合同纠纷之诉改变为侵权赔偿之诉，法院予以准许并进行审理，程序上并无不当。
（二）民事案件与刑事案件的衔接问题
金融机构员工对外行为违规、失职可能涉及刑事犯罪，因此相对人向金融机构主张民事责任时不可避免地涉及与刑事案件的衔接等问题。虽然《九民纪要》第128条已经规定了需分别审理的几类情形，但其并非法律或司法解释，实践中关于民刑交叉案件的程序处理仍存在较大分歧。
第一种裁判方式是认为员工个人的刑事案件与金融机构为被告的民事案件并非重复起诉，民事案件可以实体审理。例如（2020）最高法民再337号案中，法院认为：谢某起诉所依据的事实与何某非法吸收公众存款刑事案件中的犯罪事实不属于同一事实。两案所涉的责任主体、责任要件、责任范围并不相同。谢某在何某非法吸收公众存款刑事案件中申报债权不影响其通过民事诉讼程序向某银行、某银行商丘分行提起民事诉讼。（2019）粤民再485号案、（2016）最高法民申2611号案、（2020）晋民再274号中法院也持类似观点。
第二种裁判方式是认为涉及刑事案件，应对民事案件不予受理。例如（2021）最高法民申3934号案中，法院认为：已生效的（2017）豫0711刑初18号刑事判决认定，张某（已死亡）在任某支行行长期间，以银行给企业办承兑需保证金或给企业做过桥资金、揽储等理由，向社会不特定人员许以高息向社会不特定人员吸收资金；时任办公室主任的包某协助张某吸收资金。本案中，张某向赵某出具的借款合同、借据，虽盖有某支行的印章，但案涉款项均转入张某实际控制的个人账户，未转入某支行账户。案涉借款的方式使用的印章、资金的流向等均与生效刑事判决认定的犯罪事实存在一致性。因此，二审法院认为本案纠纷涉嫌刑事犯罪，裁定驳回赵某的起诉，并无不当。（2023）苏民申3705号案中法院也持类似观点。
结语
综上所述，金融机构员工对外行为违规、侵权这一共同背景下，金融机构的过错情形纷繁复杂，相对人通过刑事、民事程序主张权利的过程各不相同，司法裁判也呈现出不同的结果。然而我们仍旧认为对这类案件的观察具有意义，可探寻司法机关判决的内在逻辑，以期对类案办理提供有益参照。注释：
[1] 贺辉、徐卫岭：《“替代责任”价值取舍:从银行职员责任向银行责任扩张的理论解释》，载《法律适用》2022年第6期，第154-161页。[2] 杨垠红：《不作为侵权责任之比较研究》，法律出版社2012年版，第217-219页。[3] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第26-27页。[4] 该案中，最高法院认为：因同一法律事实分别产生刑事法律关系和民事法律关系的，构成刑事责任与民事责任的聚合，刑事责任的承担并不能否定民事责任的承担，刑事案件没有执行终结也并不影响民事案件的受理和审理。为避免民事权利人（同时为刑事被害人）双重受偿，可在执行中对刑事追偿与民事责任依据实体责任的认定进行综合处理。因此，即使相关刑事案件尚未追赃完毕，亦不影响本案就民事损害赔偿问题作出判决。
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