【论道】张志铭：在西方司法独立与中国审判独立之间

作者：张志铭，中国人民大学法学院教授、博士生导师，华东师范大学法学院（名誉）院长，教育部长江学者特聘教授

来源：《中国应用法学》2017年第1期（创刊号），注释略，正文内容与原文略有不同，请以原刊为准。

审判独立原则是当下和今后中国司法改革的焦点问题之一，其意义不言而喻。如何看待审判独立，个中要关注的问题是什么，讨论问题的立场和标准是什么，实现审判独立包含了什么样的制度逻辑，如何揭示审判独立的价值正当性，等等，需要我们做深入的思考。

一、认清审判独立的现状和问题

实现社会公平正义是“依法治国，建设社会主义法治国家”最基本最核心的价值追求。司法作为法治的关键环节，是捍卫公平正义最重要的防线，其公正与否直接关系到社会主义法治事业的兴衰成败。为了保障司法公正，我国现行宪法第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”相同或类似的条款亦见于《人民法院组织法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》以及《行政诉讼法》等相关法律条文之中。宪法法律的此项规定确立了我国“人民法院独立审判”的司法原则，简称为审判独立原则。

十一届三中全会以来，“保证人民法院依法独立行使审判权”始终是党领导政法工作强调的重心，是党执政能力建设的重要组成部分，为党章、党的历次代表大会报告和党的其他文件所载明和重申。十一届三中全会公报明确要求：“检察机关和司法机关要保持应有的独立性”。党中央在1979年9月发布的《关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》中提出，加强党对司法工作的领导，最重要的一条就是切实保证人民法院独立行使审判权，使之不受其他行政机关、团体和个人的干涉。党的十三大报告也强调“保障司法机关依法独立行使职权”，十四大再次申明。十五大在确立“依法治国”基本方略的同时提出了“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权”的任务，将独立审判列为司法改革的目标，既为审判机关深化改革指明了方向，也为审判独立原则的彻底实现铺就了制度路径。十六大、十七大和十八大持续深入推进司法改革，始终将“确保审判机关依法独立公正行使审判权”放在突出位置，给予特别关注。

执政党对于人民法院独立审判的高度重视不是没有来由的。如果说十五大之前，独立审判可以被视为“历史之果”的执政经验，是对建国以来长期否定法律、轻视法律、以党代政、以言代法的历史性反思，其两度波折负载着惨痛的历史教训；那么在十五大正式提出“依法治国”和“司法改革”之后，独立审判的原则与制度应当被视作“未来之因”，承担起助推中国社会转型发展的重任。中国社会的转型，“从社会治理形态和社会秩序形成的角度看，就是改变原来党政不分、国家一统的社会治理模式和社会秩序结构，在内部不断拓展社会自治空间，不断扩大个体自主的范围”的过程，这就需要审判机关代表国家做好中立的第三方，以独立公正的面目衡平利益、平息纠纷，为公民社会的茁壮发育充当法治“保姆”。

然而，宪法法律和执政党对于独立审判的强调本身并不等于独立审判的实现。当前审判未能充分独立的症结在于来自内外部的干涉力量积叠交结，严重妨碍人民法院独立行使审判权，导致司法公信力流失，司法权威重度削弱，司法公正“吹弹可破”。在外部关系上，缠绊独立审判脚步的锁链主要是：有的地方党委政法委逾越党领导司法工作的权限，过问具体案件，以言代法、以权压法；有的地方人大及其常委会滥用监督权，采用人大个案监督、人大评议司法等方式干预法院独立审判；有的地方行政机关常以“维护社会稳定”、“保护国有资产”等之名行地方或部门保护主义之实，兼以其所管控的法院人、财、物为要挟，逼迫法院就范；有的新闻媒体借助近些年出现的邓玉娇案、许霆案、药家鑫案以及李昌奎案等一系列公共案件逐步掌握了操纵公共舆论形成所谓的“民意”的要诀，并藉此牵制司法审判。在系统内部阻拦独立审判进程的表现又有：变上下级法院监督关系为领导关系，既有上级法院提前介入下级法院未决案件，也有下级法院向上请示汇报谋求裁判指示；法院内部高度行政化取向造成法官对于行政领导过于依附，使得后者在个案裁判方面具有重大影响力；法官队伍职业素养不高，职业道德堪忧，职业尊荣感缺失，职业保障不健全，这些因素综合起来直接或间接地阻碍了独立公正审判的顺利实现。

归结起来，当前审判未能充分独立与司法地方化、行政化，与法官的非职业化，与媒体滥用监督权等均有千丝万缕的联系。 

二、寻求审判独立的合理解读

正确解读审判独立原则，首先有必要确定现实和理论的坐标，只有找到了坐标，才能准确理解该原则的内涵及外延。具体主要包括两个方面：一是阐明我国审判独立原则的现实落脚点和理论对照系；二是通过对比坐标定位该原则并健全其制度构成体系。

（一）审判独立原则的现实落脚点是法官独立断案。

从制度构造来看，虽然“人民法院独立审判”的主体是人民法院，但是由于“人民法院”是政治架构，或者组织科层，或者建筑实体上的概念，不能直接从事审判实践，因此人民法院的审判职能必须通过其内部的具体机构才能履行，这就是审判组织。我国《人民法院组织法》以及三大诉讼法规定了独任庭、合议庭以及审判委员会三种审判组织形式。人民法院的审判职能依法应当而且必须通过审判组织加以实施和完成。按照上述法律规定，独任庭由审判员一人担任，合议庭由审判员或者由审判员和人民陪审员组成，而审判委员会不直接参与法庭审判，它的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题。由此可见，只有独任庭和合议庭才是直接承担审判职能的具体机构，而审判的具体实施者是法官。为此，《法官法》第2条规定：“法官是依法行使国家审判权的审判人员。”

就审判实际而言，首先，司法的本质是判断，是基于判断对案件争议的裁决。“司法部门既无军权、又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动。故可正确断言：司法部门既无强制、又无意志，而只有判断”，而任何判断最终必然是个体性的。其次，所有的诉讼程序是为确保法官个人充分掌握案件事实、准确适用相关法律而设置的，例如回避制度限制法官滥用私情，证据制度帮助法官获致内心确信，法庭辩论制度辅助法官甄别法律依据。诉讼程序使审判权成为法官个人公正独立裁判自洽自足的权力。最后，按照《法官法》第32、33条的规定，法官有徇私枉法、滥用职权等十三项行为的要承担相应的处分，甚至刑事责任，这说明司法责任的承担也是个体化的。

（二）审判独立原则的理论参照系是司法独立的国际标准。

审判独立原则在国际上通行的相关说法是“司法独立”。比较说来，我国的“审判独立”与“司法独立”确实存在差异，其中有两点比较突出：其一，我国的审判独立要坚持党的领导，是审判技术上的独立而非政治独立。党的领导是政治、思想和组织上的领导，司法审判需要坚持党的领导，通过审判发挥政治功能。第二是我国的独立审判要接受人大和检察机关的监督。我国采取“议行合一”的国家权力架构，审判机关由人大产生，受人大监督。另外，按照宪法规定，我国检察机关是国家的法律监督机关，对于人民法院的审判活动是否合法，实行监督。

尽管如此，也应该认识到，“放眼当今世界，司法独立已经成为国际交流中的一种共同话语，确立和奉行司法独立，已经成为一种国际趋势。”根据相关研究，司法独立的确存在与不同宪政架构兼容的可能性，而且事实上当今世界许多国家在不同的宪政架构和法律文化传统下也都很好地确认和践行了司法独立，取得良好效果。司法独立与人权、民主、法治一样，已经内化为全球意识形态的核心内容，随之而来的就是各国对定义权的争夺，研究对比国际标准，尽量采信国际标准，有利于我国在国际舞台上更好地表达和实现自己的愿望。我们应当选取开放视角，立足国际视野，在明晰差异的基础上探讨审判独立与司法独立在内容和性质上的弥合，以便在我国的法治和司法发展中最终采纳和实现司法独立。

（三）审判独立原则与司法独立的国际标准存在贯通性。

在这个全球化和多样化并行不悖的时代，司法独立概莫能外，它“一肩挑两头”，兼有“变”与“不变”。“变”在随各国政治架构、法律传统和社会经济发展水平而互有区别；“不变”在它为各国宪法法律和司法实践所确认，国际社会已经就其核心理念与关键制度归纳出可以通约的国际共识，形成了多份国际权威文件。值得指出的是，这些国际文件多以“最低标准”或“基本原则”命名，而不是“最高标准”或“具体规则”，这意味着文件所规定的内容应当放之四海而皆准，是最为核心的原则与制度。

这些文件主要有：1、国际律师协会1982年10月在印度召开的第十九届双年大会上通过的《国际律师协会司法独立最低标准准则》；2、1983年6月在加拿大蒙特利尔举行的第一届世界司法独立大会一致通过的《世界司法独立宣言》；3、1985年8月在意大利召开的第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于司法机关独立的基本原则》；4、1988年由联合国人权委员会提出的《关于审判人员、陪审员和陪审技术顾问的独立性及律师的独立性的宣言草案》；5、世界法学家协会司法与律师独立中心1994年1月在西班牙马德里发表的《关于新闻媒体与司法独立关系的基本原则》；6、1995年在北京召开的第六届亚太地区首席大法官会议通过的《司法机关独立基本原则的声明》。

通观这些国际文件，总结起来，司法独立包含四项基本要素，即实质独立、身份独立、集体独立和内部独立。实质独立又称职能独立或者裁判独立，是指法官在司法审判过程中个体的独立，只服从法律和良心，不受外部势力干预。身份独立是指为防止法官受到与其职位有关事项的要挟，国家需要向法官提供他正常履职所必备的任职条件和宽松环境。集体独立是指作为一个整体的司法审判机关在人、财、物等各方面应当独立于行政机关和其他机关，以保护其免受外部管控。内部独立是指应当构建机制排除审判机关内部可能会对法官独立审判存在不利影响的威胁因素，最典型的如来自法院领导、同事或者上级法院的违法请托。

就我国审判独立原则而言，如前所述，审判独立的主体应当落脚到法官个人。法官作为独立的自主个体，在具体案件的裁判过程中，以事实为依据，以法律为准绳，服从自身良心的命令，不受外界任何因素的干扰和控制。审判独立原则的核心应该是法官独立，即国际文件所称的“实质独立”。所谓“实质”也就是说，各国同样将法官独立裁判视为最低司法独立标准中最为关键的内容，是实质性部分、主体性领域。这样，我国的审判独立原则便在与司法独立国际标准的对勘中找到了解释学上贯通性的管道，两者具有实质统一性。

仔细审视国际标准四项要素的内在结构后不难发现，实质独立处于结构的圆心，身份独立、集体独立和内部独立是实质独立的必然要求，它们拱卫在周围，犹如三把保护伞保护实质独立免受各方侵削。我国的审判独立原则目前还比较缺乏相应的保障机制，导致其易受不法不良势力的冲击。既然法官独立的重要性和核心性已经在人们的认识中有高度共识，那么尝试借鉴国际经验解决当前国内审判不独立的突出问题，不失为一条捷径。 

三、明晰审判独立的实践思路

（一）以积极建构的态度落实完善审判独立原则。

尽管宪法法律已经就审判独立原则作出规定，但不可否认的是，在实现该原则的保障制度方面，目前尚落后于国际标准，而且很有可能正是因为缺乏保障体系而导致该原则在应对现实状况时常常捉襟见肘、扭曲消解。为审判独立原则补上短板显然已经成为当务之急。问题在于应当树立什么样的心态来补短板。有一种观点认为，审判独立抑或司法独立是社会自然演变的结果，“是社会生活日趋复杂、社会分工越来越细密以及法律高度专门化的结果”，而不是基于先验预设的逻辑推演，即建构主义的态度。

笔者认为，应当立足于积极建构的态度来回应社会现实需要，而不能以自然发生为由消极等待。理由有三：第一，我国属于后发现代化国家，因为历史上失掉了依靠内部促成，依循内部创新自然引发现代化变迁的机遇，而同时又被迫要对国际政治、经济和文化格局作出回应，所以近代百余年来我国由始至终沉浸在焦虑与期待并存的复杂心态之中。如此的心态促使国人萌发出更加能动的现代化变革意愿，分解到法治领域，其跨越式发展呈现为较为剧烈的“赶超”西方的态势。例如从1997年十五大明确提出“到2010年形成有中国特色社会主义法律体系”的立法目标，到2011年全国人大委员长明确宣布建成中国特色社会主义法律体系，西方国家数百年的立法史浓缩在我国仅有十几年。因此，既然不能完全重复西方发达国家的道路，莫若选择建构性的态度，由国家主导进行法治建设，有规划有步骤地推动落实审判独立原则。

第二，我国处在改革和转型的阶段，选择积极建构的态度有其社会发展的现实需要。经济的全球化需要公正独立的审判权充任居中的裁判者，合理界分商品交易人的财产权利；文化的多元化需要公正独立的审判权充任衡平的协调者，准确勘定信息传播人的表达界限；社会的风险化需要公正独立的审判权充任同情的挽救者，及时补救交往参与人的风险损失。以审判独立为目标的司法改革还被比作步入政治体制改革“深水区”之前的“浅滩”，只有最大限度地发挥司法改革先行先试的功能才能准确预判政治改革方向，减轻政治改革压力。总之，主动构建与国际相接轨、与现代化相协调的法律公共产品，能够减少资源浪费、避免社会动荡，为改革转型保驾护航，是一场有序安静的社会改良运动。

第三，端正的建构立场是树立司法权威，增强司法公信力，实现司法公正与社会公平正义的迫切需要。如果说前面两点原因是基于审判独立原则工具价值的考量，将其作为赶超先进、回应现实的手段，那么实现社会公平与司法公正则是审判独立原则本身富有的实质价值。从反面看，抱持自然主义的态度势必容易滑入放纵迁就干扰审判独立种种势力的泥潭，将神圣的法律原则用于讨价还价。这无异于自贬身价，“搬起石头砸自己的脚”，只会让民众觉得国法颇有“弹性空间”，导致司法权威降格，司法公信力单薄如纸。因此，只有牢牢坚持案件审判一断于法，以端正的建构态度清理整治种种司法乱象，才能实现社会稳定，才能筑牢执政根基。

（二）加快健全审判独立原则的配套实施机制。

通过对比国际标准，我们已然找寻到我国审判独立原则在保障机制上与国际最低司法独立标准存在的差距。有必要正视这一差距，并着力建构具有本土特色的保障机制，打出一套组合拳，多向度出击，针对性地解决当前突出问题。

确保法官独立作为审判独立的核心内容。尊重法官的裁判权威，信任法官凭借内心法治信念和司法经验能够胜任审判任务。理性对待错案，科学认识错案存在的客观性，改变模糊的错案责任追究观念。加快法官职业化进程，提升法官职业的整体品质，以统一司法考试制度为纽带，贯通法学教育和职业技能培训，造就一个掌握专门的法律知识和技能、享有良好的社会地位、实行自我管理并致力于社会福祉的法律职业共同体。

需要强调的是，坚持法官独立必先理顺党法关系。法律贯彻执政党的意志，体现执政党的路线、方针、政策，司法机关严格依法办案就是坚持党的领导。关键是在坚持党的领导中改善党的领导。一方面，党要管住大方向，以自身的执政行为为审判独立创造良好环境。另一方面，党必须遵循党章“党必须在宪法和法律的范围内进行活动”的规定，遵循执政规律，认识到司法工作是一项专业性很强的工作，有其自身规律，不得“以党代法”，“以权压法”，不得以任何方式干涉具体案件的审理和裁判。

建立以职务保障、法院独立和审级独立为内容的保障机制。职务保障对应国际标准中的“身份独立”。内容有二：其一职位终身，法官一经任命非因法定事由和程序不得被停职、免职、调任或者退休，法官晋升只看任职资历，与法院行政管理级别不再挂钩；其二是物质优渥，法官享受较一般公务人员优厚的薪酬及福利待遇，使其不易为经济利益所诱惑，且再无后顾之忧。职务保障利于改善法院内部管理行政化带来的弊病，解放法官自由独立思考的意志和能力，消除法官追逐升迁的需求，引导法官追求审判公正的美誉，铸就凝聚力和责任感兼备的法律职业共同体。

法院独立对应国际标准中的“集体独立”，用于破除司法地方化的固疾，抵抗地方党委、行政机关、权力机关和新闻媒体等组织的团体侵权威胁。法院独立的要求有：一是审判权的专属性，即国家审判权只能由审判机关行使，其他机关如行政机关、立法机关无权代行；二是审判权的自主性，即法院行使审判权不受其他机关掣肘。专属性要求党委不得审批案件，地方政府不得否决法院判决效力，地方人大不得滥用审判监督权。自主性要求推进法院体制改革，认真辨别司法功能在中央和地方副分殊，在保证司法效率的前提下斩断法院人事、财物、后勤方面受地方政府牵制的链条。另外还要明确舆论固然有监督的权利，但也有着非理性和情绪化的特征，在当前“仇富”、“仇官”的社会大环境下，极容易被操纵和滥用。建议从兼顾表达自由和审判独立的角度对传媒与司法关系作出立法，使媒体监督与法官独立相协调，避免干扰法官断案的自由意志，例如可以规定禁止新闻媒体对审理未完结案件加以评论的原则。

审级独立与国际标准中的“内部独立”有所不同，它主要针对当前审判机关上下级关系错位的问题。设立审级制度的初衷是考虑到人类的认识能力有限，法官裁判不一定完全正确，上诉审法院要替下级法院负担“勘误之责”，发挥纠错与救济的双重功效。因而我国宪法规定上下级法院之间是监督关系。但是在实践中，下级法院的法官为了避免二审改判或者发回重审，也为了在相关职业考评中获得竞争优势，较为普遍地存在向上级法官请示汇报的情况，这种将“监督关系”等同于“领导关系”的做法事实上变相剥夺了当事人的上诉权。鉴于此，应当重申审级独立的重要性，取消案件请示制度，返回到真真正正二审终审制的轨道上来。 

四、夯实审判独立的价值基础

在国际上，通常认为司法独立作为一项宪法原则，调整着国家司法机关与行政机关、立法机关等其他机构和社会团体的法律关系，被誉为现代法治国家的基石；作为一项审判原则，它保护法官抵制外界的不当干涉和控制，从而树立司法权真正的权威，成为公民抵御国家权力侵害，保卫自身正当权益的武器。我国的审判独立与司法独立在主体内容上具有很大的相通性，它们在价值意义上也存在一致性。在当下阶段的体制环境下，强调审判独立与社会正义、司法公正和基本人权的正向关系，夯实审判独立的价值基础，具有现实针对性。

（一）审判独立是社会正义和司法公正的基本保障。

公正、高效、权威是我国司法制度建设的三大目标。在价值谱系上，司法公正应该是上位概念，司法高效和司法权威则是其应有体现。司法公正是司法制度与司法活动正当性与合法性的根本目的所在。而且，司法公正不是一朝一夕树立起来的，不是一处一地审判得来的，它需要全国的职业法律人长期不懈地为之努力，集腋成裘，聚沙成塔，才能令法律正义的观念广泛地深入人心。而强权之下，正义是没有发言权的。独立审判的意义就在于它倚靠制度的盾牌抵制强权侵蚀正义，把权力和权利的拥有者关进法律的笼子里。

司法公正是社会正义的一扇窗口。社会正义是如此的脆弱，以致任何一次不公正的审判都将对正义整体造成戕害。在审判无法充分独立的情况下，尽管诉讼一方在一时一地达到了自身利益的最大化，但他们忽视了这种最大化的代价却是社会整体正义水平的大大降格。审判独立直接维护司法公正，间接匡扶社会正义，从具体案件审判的小处着眼，最终导向社会公平正义之门。

有人担心，审判独立原则以确保法官独立断案为核心，有放纵法官管理的嫌疑，会不会造成司法擅断，引发司法腐败。应当指出，司法腐败并非审判独立的必然产物，审判独立也并非意味着取消对法官的制约。法官在审判时必须忠实于法律，既要严守实体法的规定，又要坚持程序法的要求，对于法官的个案判决，当事人可以提起上诉或申诉来予以质疑。律师凭借其法律专业知识补强当事人在司法审判中相较于法官的劣势地位，制约法官裁判行为，促使其落实当事人的实体和程序权利。人大的监督权、检察机关的法律监督权、新闻媒体以及舆论的监督权如同空气一样弥散在法庭审判内外，构成全方位的监督，全面遏制司法腐败。另外，法官的身份保障有助于形成法官的职业尊荣感和职业责任感，而严格的法官惩戒制度又如同达摩克利斯之剑高悬其上，任何失误或者故意犯罪不但有损其长期执业保有的个人光辉形象，更可能会导致其职业生涯的中断，甚至自食倾家荡产、锒铛入狱的恶果，诚可谓得不偿失。

（二）审判独立不仅是保卫基本人权的必要武器，而且本身就是国民的一项基本人权。

法治的目标是限制公权，保障人权。两者之中，尊重和保障人权是法治的根本目标。人权保障被视为一项公认的国际法原则始于第二次世界大战之后。德国日本等法西斯国家灭绝种族、践踏人权的暴行引起世界各国的极大愤慨，人们纷纷提出人权保护的强烈要求。于是战后大量关于尊重和保障人权的国际文件登上国际舞台，其中不乏将司法独立作为人权保障手段的规定。例如，第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于司法机关独立的基本原则》开篇就写道，制定该文件的原因是要“促进并鼓励尊重人权和基本自由而没有任何歧视”。1993年6月14日，第二次世界人权大会在奥地利维也纳召开，包括中国在内的180多个国家的代表出席了会议，会议最后一致通过了《维也纳宣言和行动纲领》。该文件第一部分第27条规定：“司法工作，包括执法和检察机关、特别是独立的司法和法律专业部门，完全符合国际人权文书所载的适用标准，是充分和不歧视地实现人权的关键，也是民主和可持久的发展进程所不可或缺的。”可见，奉行司法独立以保障人权，实属当今世界潮流，已成浩浩汤汤之势，顺之者昌逆之者亡。

要特别强调的是，审判独立或者司法独立不是司法者的一项特权，而是国民的一项基本人权。将接受公正独立审判的权利纳入人权体系，最早出现在1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》，其第10条规定：“人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯，以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。”在此之后，第一个区域性国际人权条约《欧洲人权公约》（又称《保护人权与基本自由公约》）1950年在欧洲理事会主持下于罗马签署，该公约第6条第1款也有类似的规定，并做了有益的补充。这一规定大体为1966年联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》所承接，该公约第14条第1款规定：“在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。”我国政府于1998年10月5日在联合国总部签署了该《公约》。这意味着我国政府赞同将接受公正独立的审判作为国民基本人权的内容来看待，并担负有建立健全审判独立制度的国际义务。考虑到我国现行法律的相关规定尚不完善，在实践中存在不少问题，我们更应该积极吸收借鉴国际上的成功经验，以尊重人、关怀人的价值和尊严作为导向，通过司法改革逐步缩小国内在接受公正独立审判的权利方面与人权国际标准的差距。

审判独立原则既是手段又是目的。从手段上说，审判独立发挥了净化国家和社会生活品质的功效，竖立起司法公正和人权保障的大旗；从目的上看，独立审判的巨大效用已经赢得世界范围的承认，成为一国司法制度合理合法的标志。从中国目前的司法现状看，应当努力在审判独立与司法公正之间创造出良性循环的态势，让审判独立原则不再是一句口头禅，一个空架子，而是切实地获得实现，融入到我国的政治和社会生活之中，塑造我们期望的法治社会。