目前PPP项目,绝大多数是由具有施工资质的国有建筑企业作为牵头方与财务投资人组成联合体,中标后作为社会资本方与政府平台公司组建SPV项目公司,合作期满社会投资人退出方式通常采取清算或股权转让方式。清算退出的风险,主要为税务稽查风险,先不论清算的时间价值,在现阶段未出台针对PPP项目会计准则及相关税收政策支撑下,很难确保社会投资人退出时不发生税务稽查对项目公司财税核算存在相悖的情况(财税人员懂得的),就清算方式不做过多表述。
PPP项目的具体模式不同,合作期限也各异,但一般都长达10年到30年,即便是社会资本方中的大型央企、国企及上市公司,也无法做到从事某一主业而长期不进行发展战略调整或股权变更的可能。而政府方股权变更限制豁免,具体就是“如果政府参股了项目公司,则政府转让其在项目公司股权的不受上述股权变更限制”;在社会资本方股权变更的场合,政府方则以公共利益监督者的身份行使单方面事先审核权。
有种观点是:“现在先中标,后面的事再考虑”。作为参与PPP项目的“边缘人士”,应该具有一定的职业操守,有责任、也有权利去考虑提示此风险,更何况作为财务投资人,投入的资金不只关心“怎么进”而是最关心“怎么出”!这也是PPP融资难、难落地的重要症结之一吧。
近期遇到一个涉及PPP项目公司股权转让及财务投资人增资的个别案例,在梳理相关法律法规及实操流程后,笔者认为对于企业、金融机构作为社会投资人参与PPP项目,其“控股”的SPV项目公司合作期间及未来退出都不能回避股权变更这个问题。社会投资人、尤其是财务投资人最关心的莫属股权如何退出,而现在PPP合同中关于社会投资人股权变更的条款多为锁定期限制性或干脆不允许,并无股权变更的具体实操性条款。本次结合PPP政策和国有产权交易新政,探讨股权变更在签订PPP项目合同,乃至前端的项目可行性研究、实施方案、招标文件需要统筹考虑的法律风险,给社会投资人进行风险提示。
我们先看看政策对股权变更是如何表述的:
(一)各部委主要政策
总体来看,PPP项目合同中的股权变更与转让问题已经纳入为国家和各部委关于PPP机制的应有内容,列入PPP合同管理和文本的重要组成部分,成为PPP合同的关键环节之一,并提出了社会资本退出机制的框架性要求。地方政府关于PPP模式的指导或实施意见对社会资本方退出机制的安排,也是基本偏重于非正常情形下的临时接管等,对正常情形下社会资本方的退出方面,规范和细化缺乏新意,而实践中则存在着一些无法回避的问题,迫使我们对此进行强调性提示。
1、2014年11月26日,《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》[国发(2014)60号,以下简称60号文]中,对“建立健全政府和社会资本合作(PPP)机制”从四个方面进行了规范,其中“健全退出机制”是重要的组成部分。明确要求“政府要与投资者明确PPP项目的退出路径,保障项目持续稳定运行。”
2、国家发展改革委为贯彻国务院60号文精神,随即发布了《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》[发改投资(2014)2724号,以下简称2724号文]。该文“加强政府和社会资本合作项目的规范管理”部分,将“退出机制”作为重要的一环予以规范,并提出政府方要“依托各类产权、股权交易市场,为社会资本提供多元化、规范化、市场化的退出渠道”(请注意后有产权新政的分析)。文件附件《政府和社会资本合作项目通用合同指南》中,对社会资本方退出安排以“合同的转让”进行了概括性规范,指出“项目合同应约定合同权利义务是否允许转让;如允许转让,应约定需满足的条件和程序”的意见,将具体细节全部留给政府方和社会资本方协商确定。
3、2014年12月30日,财政部下发了《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》[财金(2014)156号,以下简称156号文],在“切实遵循PPP合同管理的核心原则”部分,明确提出了“兼顾灵活”的原则,并要求“合理设置一些关于期限变更(展期和提前终止)、内容变更(产出标准调整、价格调整等)、主体变更(合同转让)的灵活调整机制,为未来可能长达20-30年的合同执行期预留调整和变更空间。”
(二)产权交易新政令
2016年7月1日国务院国资委财政部令第32号《企业国有资产交易监督管理办法》开始执行,旨在进一步规范企业国有资产交易行为,加强国资监管,防止国资流失。《办法》自发布之日起施行,没有过渡期,这对当前国有企业混合所有制改革及其国有产权交易市场将会产生深远影响,同样对于国有企业参与的PPP项目也同样适用。
《办法》是继《企业国有资产监督管理暂行条例》(2003年5月27日国务院第378号令)和《企业国有产权转让管理暂行办法》(2003年12月31日国务院国资委、财政部第3号令)发布十余年之后,进一步增加并明确了国有资产定义、交易范围、交易程序、法律责任等国有资产交易和监管之内容。
针对国有产权转让、国有企业增资具体要求,笔者认为存在诸多法律问题值得商榷并有待及时补充完善,在此不进行表述。笔者冒昧的总结下32号令的简义是:国有股权以股权转让和增资形式发生变更的,以进场公开交易为原则,以非公开交易协议为例外,其中对于PPP项目涉及的特殊例外事项:政府设立的各类股权投资基金投资形成企业产(股)权对外转让(注意定语),按照有关法律法规。有人可能提出质疑:“32号令中有特殊事项处理的表述,可进行非公开协议转让啊”。笔者也这么初判过,就PPP项目股权转让的特殊性特意垂询了绝对权威机构,现可明确告之,那个口口不是给PPP项目开的。权威机构不论项目公司股权转让的特殊性,只要求国有股权变更程序上要合法。目前对于中央企业的股权转让只在全国4个直辖市的产权交易所进行,而可怜的增资事项就只剩京沪两地了。
股权变更包括直接或间接转让股权;并购、增发等其他方式导致的股权变更;股份相关权益的变更等方式,本文仅就股权直接转让进行分析。按照32号令操作时,中标的社会投资人涉及的股权转让必须考虑PPP项目的特殊性,即特定的社会投资人和财务投资人(合法中标)、特定的投入及投资收益(合同锁定)、特定的股权受让方(已提前确定)等等。笔者将PPP项目股权转让分为三类:
(一)正常的合作期间对外股权转让
在政府方股权不能超50%的红杠下,央企、国有企业、国有财务投资人作为最大股东或实际控股方如涉及股权变更事宜,先恭喜了,项目公司的资产评估、股东审批手续、挂牌咨询辅导、投资方摘牌、产权协议签署、认购款缴纳等都得操心处理。这还只是流程和时间问题,最担心的是在股权变更的时点项目公司资产评估、审计的净值中需转让部分,即转让对价是否等于按合同约定社会投资人对应投入的本金加约定收益。转让对价低了,表明社会投资人亏了,没有完成国资委保值增值责任;转让对价高了,拟摘牌的投资方需多出资,能否同意未知;此外,通过作为公开交易平台的产权交易所对外挂牌转让股权,也许真的会“半路杀出个程咬金”要求参与进来一起玩耍也说不定。
(二)正常的合作结束股权转让
项目合同如选择了股权转让方式,在合作期结束后,社会投资人通过向项目公司政府方股东或其他政府平台公司进行股权转让,程序可参照(一)。
(三)非正常的股权转让
假如:如果违反股权变更条款,救济或处罚措施,触发了单方解除PPP项目合同、社会投资人或(和)财务投资人提前退出项目公司等极端情况发生,其股权需要转让政府方或新投资方,程序参照也可(一)。
(二)、(三)程序可参照,但如何保证在政府方或新投资方能够在产权交易所摘牌可就需要探讨分析了,因为需要具体对待的内容很多。这就是开篇时笔者注意到在多数PPP合同中未有涉及股权变更、转让、增资等事项的具体条款和程序,而该法律风险是不言而喻的,不可能回避掉。现实是政府以公共利益监督者的身份对其股权变更的权力已明确,作为“捧哏的”社会投资人相应对等的“权力”现实中已经被迫占到0.01%---还弱。这又牵扯到PPP项目合同是遵循合同法还是行政法的法律问题了。
本文初衷是提示PPP各方注意股权变更的法律风险,PPP模式强调政府方和社会资本方的长期合作关系,然而这种长期合作关系并非指单一的社会资本方。政府购买公共产品和服务的PPP创新体制,本身就是引入市场机制的结果,而健全的市场机制,需要宽松的市场准入门槛,也需要来去自由的退出安排。笔者个人认为,PPP合作宗旨是:只要有利于社会公共利益的最大化,只要有利于PPP项目的顺利推进,只要有利于保障PPP项目各方合法权益,即可通盘考虑予以详细拟定。PPP项目,前途是光明的,道路是曲折的。还是那句话,解铃还须系铃人,PPP不是婚礼,是婚姻,大家都需要“婚姻法”。否则,天天提金融创新,而不让社会投资人和财务投资人看到希望,而顾虑“赔了夫人又折兵”。
友情提示:
请注意,32号令对通过减资实现国有产权在减少或退出没作规定,这也可能是可规避国有产权公开交易途径之一。
文章转自：PPP知乎
