2021年11月我国特别代表人诉讼第一案“康美药业股份有限公司等证券虚假陈述责任纠纷案”（以下简称“康美药业案”）判决5名独立董事对公司债务在过亿元的数额范围内承担比例连带责任，在案件判决后的一周内，我国十余家上市公司的独立董事相继离职。作为标志性案件，“康美药业案”开启了我国独立董事高风险履职的时代。
目前，我国独立董事在责任承担上存在较高的不确定风险，因履职行为造成的纯粹经济损失可能远超预期，这在一定程度上导致了责任范围的不可控。过高的责任风险会抑制创新性商业行为，在职务履行成本高昂的情形下，独立董事会更加趋向于选择保守性决策以减少潜在的风险承担，不利于独立董事职业市场的良性发展。
我国对独立董事的责任判定标准存在不统一的情形，这推高了独立董事的任职风险。以独立董事的监督职责为例，我国实务界对独立董事应当在何种程度上承担监督责任以及监督范围的具体指向并未形成一致性意见。在中国证券监督管理委员会广东监管局出具的《行政处罚事先告知书》（广东证监处罚字〔2023〕40号）中，广东太安堂药业股份有限公司存在财务造假以及未按规定披露关联交易等违法行为，有关部门仅对直接负责人员以及知悉、参与违法行为的人员作出了处罚，并未追究独立董事的责任。
然而，在2022年证监会对杭州天目山药业股份有限公司的处罚决定书中，独立董事既不知情也未参与关联交易，且查询了工商信息和相关公告，在实施现场审核及多次实地考察后均被告知不存在管理资金被占用的情形，但是依旧受到了处罚。由此可见，我国尚未有效统合类似案件的处罚尺度，独立董事的监督义务存在要件含糊的问题，对独立董事的要求也存在强人所难的情形，差异化的监督职责判定标准增加了董事履行职务的风险。
独立董事的职务风险提高还表征为连带责任的趋势化。若公司行为产生的损害没有完全以内部分摊的形式消解，则会形成负外部性效应。为了防范公司的负外部性，债权人保护为连带责任的担责形式提供了良好的政策理由：
其一，从事后赔偿角度来看，连带责任赋予了胜诉的原告从任何一个被告追讨全部损害赔偿的权利，是促进全额支付的有力裁决工具，相较于其他责任形式，连带责任能够最大限度地实现债权人求偿权；其二，从事前威慑角度来看，连带责任为董事谨慎行事提供了制裁性机制，能够更有效地督促董事遵循一般理性人的注意义务；其三，从行为成本与责任收益的角度观察，所有潜在被告都被视为行动成本最低的预防主体，即使只有单一个体履行连带责任下的预防性行为，也会对董事会产生具有债权人保护倾向的决策原因力。我国司法实践已经在资本催缴环节对董事苛以连带责任，虚假陈述诉讼也已形成连带责任共识，虽然目前主流做法是对虚假陈述董事的连带责任划分比例，但在巨额损害下董事依旧承担高额赔偿责任。
此外，我国还缺乏针对独立董事的责任减免机制。从比较法上看，多数法域建立起了限制或免除独立董事民事责任的法律机制，虽然在具体实现路径上存在差异，但是对于独立董事责任的规范态度是应当坚持权责统一并注重履职激励。虽然2023年修订的《公司法》明文规定了董事责任保险，但是目前我国董事责任保险并未获得普及，而且董事责任保险制度解决的是责任认定后损失分配的问题，而非责任成立的问题。整体来看，我国的独立董事仍然暴露于相对不合理的履职风险中。
由此可见，独立董事责任判定标准不统一、连带责任的趋势化以及缺乏责任减免机制构成了我国独立董事责任承担的主要风险源。独立董事不仅是信息收集、程序履行、智识贡献、合议决策的表意主体，也是具有监督职能、谋求股东利益最大化的管理阶层，在责任链条中暴露于过高的职业风险并不适宜。一方面，潜在的高昂索赔会提高独立董事在日常履职中的证明成本，这与降低代理成本的组织法目标相悖；另一方面，不成比例的报偿会降低独立董事的工作意愿，破坏职业经理人市场的资源配置生态。在此背景下，须重新分析独立董事权责平衡的规范基础，为独立董事责任机制提供分析框架与完善路径。
在独立董事承担个人责任的司法案例中，我国实践基本形成了“签字即担责”的裁判逻辑。在这一逻辑下，签字或在决议中投赞成票的独立董事将被视为“直接责任人员”，是否具备主观参与意识或是否对公司的违法行为起到重要作用都不是“直接责任人员”的法定构成要件，不影响主体身份认定。依据《公司法》第125条的规定，若独立董事想在潜在的违法决议中免责，需要在表决时表明异议并将异议记载于会议记录。如果独立董事仅投弃权票，未对具体事项发表明确的意见，仍要承担责任。
实际上，赋予独立董事通过表达异议以免除责任的权利并不恰当，一方面，这会鼓励独立董事在复杂商事活动中未经合理调查即表达异议，在客观上会激励懒政；另一方面，在关乎公司发展的重要决策中，独立董事为了规避潜在责任也会象征性地表达异议，这会在公司治理中形成“劣币驱逐良币”的现象，降低公司的决策效率，与独立董事制度的目标背道而驰。
“签字即担责”的处罚方式极大地缩减了独立董事抗辩的空间，容易产生倒因为果的逻辑错误。在“签字即担责”的预设立场之下，独立董事基于合理信赖产生的抗辩难以被认定为责任免除事由。
以“刘某龙、江某河等证券虚假陈述责任纠纷再审案”为例，作为被告之一的独立董事不参与公司日常经营管理，不执行具体业务，其获取信息的主要渠道是公司管理层提供或者公司委托中介机构所作的审计报告，难以获取关于公司生产经营以及收入状况的第一手信息，无法对公司财务数据的真实性作出直观判断，且未参与虚假陈述信息的制作，没有证据证明其在相关年报、半年报上签字时即知悉存在虚假陈述，但依旧被法院判定对签字这一行为承担责任。该案的裁判逻辑是，独立董事应当对专业机构出具的报告负有审查义务，不加审查地信赖仅可能构成减责事由。
虽然依据《上市公司独立董事管理办法》第46条的规定，独立董事能够证明其已履行基本职责，并且在审议或者签署信息披露文件前，对不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题的，可以免予处罚。但是在实践中，如果仅以依赖专业机构出具的报告进行抗辩，则很难证明“其已履行基本职责”。因此，《上市公司独立董事管理办法》的规定在具体实践中仍然难以矫正“签字即担责”的逻辑惯性。
在商事实践中，不具有相关知识背景的独立董事可能会在公司决策中对具有专业知识的内部董事产生信赖，专业机构的报告与意见也会成为独立董事决策的重要依据。在复杂的商事交易中，要求独立董事对决策所依赖的信息进行逐一审查既增加了独立董事的履职成本，导致职务激励与工作负担不匹配，也会分散独立董事的工作重点，致使独立董事承担了过多内部董事的职能，混淆了独立董事与内部董事的权限分工。
实际上，在商事实践中，独立董事对公司决议的通过并不会产生实质影响。有学者曾对我国上市公司中独立董事投票情形进行了研究，在859个样本中，有超过92%的决议在存在独立董事反对的情形下仍然被通过。与股东不同，独立董事是非多元化的风险承担者，通常只能服务于一家或少数几家公司。
因此，缺乏有限责任保护的独立董事倾向于以规避风险的固有认知来评估公司项目。尽管薪酬激励可能会部分地消除这种固有认知，但即使在巨大的市场压力下，独立董事也不太可能完全放弃相对保守的决策意愿。过重的责任和过少的免责事由会迫使独立董事将避免责任风险作为参与决策时的优先考量因素，对公司损失的不当错配抑制了独立董事制度功能的有效性，阻碍了公司治理效能的提升。
将签字作为责任承担依据的处置方式倒逼独立董事成为全能型董事，这不符合独立董事制度的价值目标与规范现实。依据《关于上市公司独立董事制度改革的意见》和《上市公司独立董事管理办法》的规范表述，独立董事承担着参与决策、监督制衡和专业咨询的三大职责，虽然独立董事的三大职责以列举的形式存在于规范性文件中，但是独立董事的职责是以监督制衡为核心的，参与决策与专业咨询职责是建立于监督职责之上的附属职能。此外，独立董事并非全能，独立董事的法定监督职能也不应被视为消除公司一切治理问题的规范依据。
独立董事履行职责的主要方式是通过出席董事会会议的方式参与公司决策，董事会会议每年召开两次即可满足法定要求，董事会临时会议的召开具有不确定性，因此，独立董事的职务履行显著区别于直接参与公司日常经营管理的内部董事，不应苛求独立董事通过有限次数的会议参与实现对公司治理的全方位监督。“签字即担责”的责任判定方式忽视了独立董事制度的规范现实，不当地提高了独立董事履行职务的标准，属于对独立董事的苛责。
例如，在证监会对山东龙力生物科技股份有限公司的行政处罚中，独立董事已经在违规事件的决策和咨询中明确提出了反对意见，且采取了促使董事会、监事会及其他人员纠正的措施，但抗辩事由并未被采纳，独立董事仍因签字被处罚。实际上，依据独立董事的选任规则，独立董事与其他董事均是由同一股东或者股东群体选出，在人际关系上具有同构性，独立董事并不具有真正意义上的独立性。
在现行规则基础上，要求独立董事拒绝信赖内部董事聘请的专业机构并对董事会的提案和报告进行完全独立且彻底的审查，会破坏原本和谐的公司治理，也有强人所难之嫌。董事会决议本身并不是各方参与者相互制衡的机制，而是作为信息交流的平台，独立董事与其他董事是合作性博弈的关系，而不是单纯的对抗性关系，因此，不应寄望于独立董事能够在董事会决议过程中以对立者的身份全面监督董事会决策的材料与依据。
“签字即担责”逻辑致使独立董事的归责原则虚置，实质上令独立董事承担了无过错责任，扭曲了公司损失分配的应然路径。无过错责任原则的归责基础是超出常态的高度危险，法律严格限制无过错责任的适用范围，行政法规、司法解释以及当事人的约定均不能成为法院适用无过错责任的依据。这表明的一个基本价值判断是，行为自由是价值创造的基本要求，对行为自由的限制应以行为人存在过错为一般原则。在商事交易领域，行为自由关乎商业创新与财富增进，理应获得更高水平的司法尊重，无过错责任的适用应当更加严格，作为监督者的独立董事不应承担无过错责任。
况且，在独立董事承担责任的案件中，造成公司或投资者损害的“首恶”也是因自身过错而承担责任，独立董事更无承担无过错责任的理由。“独立董事签字即担责”的实质并非损害的认定逻辑，而是裁判机关对损害的分配逻辑，即要求独立董事为公司已经发生的损害兜底。易言之，独立董事“签字即担责”体现了“责任终究是要有人承担的、损失终究需要有人来填平的”的裁判思路，偏重于对连带责任的外部整体考察，却忽视签字者的具体过错及其行为对损害产生的作用力。
压实独立董事监督职责对公司不当行为所起到的威慑作用自不待言，但同时应当警惕损害填补的单一导向致使独立董事权责失衡的境况出现。“独立董事签字即担责”存在的另一问题是影响责任承担的事由存在判断标准的不统一。在证监会对乐视网信息技术（北京）股份有限公司的行政处罚决定书中，证监会认为公司的独立董事均具有审计和财务背景，理应在公司财务造假事项上具有较高的注意义务，也即具有对应的专业知识是独立董事在公司违法事项中的责任加重事由。
对这一结论性命题的反面解释是不具有相应的专业知识应是责任减轻事由，但行政机关与司法机关均不认可这一责任减轻事由。由此可见，在“签字即担责”逻辑之下，具有相应的专业背景被作为论证独立董事责任的补强理由，而独立董事却无法将专业背景的欠缺作为抗辩事由，由此会产生责任认定逻辑的混乱。
基于独立董事在公司治理中独特的角色设定，看门人机制与信息披露制度无法改变独立董事在信息获取方面的劣势地位，信息不对称和专业背景的差异决定了独立董事在职务履行和责任承担上应与内部董事相区分。作为审计委员会成员的独立董事除承担独立董事的一般监督职责外，还具有特别监督职权，具有比其他独立董事更为严格的履职标准。在审计委员会内部，独立董事与其他类型董事的责任区分要依据公司内部职权分配规范、董事类型以及专业背景等要素确定。
（一）独立董事的责任依据：基于与内部董事的异质性
在传统的公司治理结构中，内部董事居于公司决策的主导地位，普遍受制于董事长的个人意愿。相较之下，独立董事为董事长自身利益行事的可能性更低，因此，独立董事对公司治理具有良好的改善作用已经成为学界的压倒性共识。这种共识源于独立董事更有能力监督公司治理、发现欺诈行为并保护股东利益的普遍认知。关于公司治理的改革意见，主张加强董事独立性、倡导公司在董事会中配备独立董事的观点居于主流。
在此观点的指引下，独立董事的监督职能被视为降低代理成本的理想工具：一方面，独立董事可以依据职能权限审查利益冲突交易以防止自我交易，从而确保决策行为对公司有利；另一方面，独立董事可以发现和防止欺诈行为，其外部监督会降低内部董事从事不法行为的可能性。总体来看，独立董事可以防止内部董事的责任推诿，有利于公司作出更具竞争优势的决策。
为了使独立董事有效地履行这一监督职能，须保持其不受制于公司管理层的履职状态，由此可以在没有不当影响的情况下行使监督权利。易言之，独立董事可以对公司决策作出有效审查，而不是简单地附和内部董事的意见。基于这些理解，公司治理改革通常侧重于提高公司独立董事的独立性。公司的不法行为通常被视为公司监督系统的失效，在过去的几十年里，主流观点坚信独立董事可以校正失败的公司治理，并且发挥防止管理层滥用职权的作用。
独立董事具有严格区分于内部董事的职责范畴与角色设定，这些特殊性在责任识别与过错认定过程中应当充分予以考量。然而，在对公司内部责任人进行处罚的案例中，独立董事的责任承担与内部董事缺乏区分度。与内部董事不同，独立董事具有信息不对称的天然职务劣势，这在客观上应当阻断责任成立或限制责任承担的范围。独立董事不参与公司的日常管理，这意味着其履行职责依赖于作为被监督对象的内部人员提供信息。由于无法实现全面的信息审查，不能寄望于独立董事可以完全阻止内部董事对决策信息的操纵。
公司治理对信息不对称问题的主要回应是实施“看门人”机制，借助专家顾问、律师和会计师等专职人员为独立董事提供可信赖的替代信息来源以弱化由信息不对称带来的不利影响。“看门人”义务不仅在于确认信息的准确性，还包含核验信息的全面性，这有利于公司自我监管，发挥内部补救措施的优势，并为独立董事进行外部监管提供了信息基础。
然而，“看门人”机制难以彻底解决信息不对称的问题，也可能无法有效提升公司监管的效率：其一，“看门人”本身也依赖公司内部管理人员提供的信息，在信息获取渠道方面与独立董事无异，因此，“看门人”的存在无法改变内部人支配信息源的现状；其二，“看门人”本身也可能受制于利益关系而无法作出独立判断，例如，在安然事件中，由于“看门人”未切实履行职责，独立董事没能在“看门人”的协助下获取完整准确的财务报告，在公司财务造假过程中内部监管几近失效；其三，“看门人”可能同样具有结构性偏见，在融入公司管理层的进程中可能逐渐丧失对抗不法行为的意愿。因此，即便独立董事对“看门人”有充足的依赖，也无法摆脱信息上的劣势，这将直接削减索赔人请求权获得支持的可能。
证券法律规范对信息不对称问题的解决方案是建立信息披露制度，完善信息披露内容、强化信息披露责任也是我国历次证券法修改的重要内容。信息披露有利于强化外部董事的独立性，依靠披露制度来确保公司信息的准确性和完整性，使其信息源不完全依赖内部人士。
在披露制度提供的可靠信息范围内，独立董事不会在信息获取上处于劣势，这一规则的预设前提是披露制度可以推动证券价格的合理形成，并有效增加证券价格的信息载量，独立董事一方面可以直接利用披露的信息履行监督职能，另一方面可以根据披露行为对证券价格的影响为公司决策提供专业化建议。然而，这一制度对改善独立董事信息劣势的有效性也是值得质疑的，因为证券价格传达的信息过于笼统，独立董事难以因此获得可靠信息。综上所述，信息披露制度能够改善独立董事信息不对称的论证基础存在缺陷。
独立董事的责任基础不仅受到信息不对称问题的影响，而且也受制于知识背景等因素。在专业性极强的会计与法律领域，不具有对应背景的独立董事缺乏履行监督职能所需的智识供给，难以获得内部董事的决策认可。独立董事弥补这种知识缺陷的能力也受到限制。尽管独立董事有意愿增加在董事会事务上花费的时间，但是他们学习公司事务知识的时间仍然有限。大多数上市公司规模庞大，这使得独立董事难以获取有关公司全部事务的专业知识。此外，许多商业交易的复杂性为独立董事精通公司事务施加了客观障碍。
总体来看，独立董事不能积极参与管理这一事实限制了独立董事对公司事务的合理知晓，而且知识背景上的障碍也难以克服。董事的知识不足可能会降低外部观点的决策价值与监督效能，同时增加独立董事参与不当从众行为的可能性。换言之，当独立董事没有足够的知识来理解公司决策行为的性质时，他们基于外部视角得出的结论无法为公司提供智力支持。如果对公司的内部实践没有足够的了解，独立董事可能不会使用外部绩效信号来批判性地分析公司决策，而是依靠这些信号来验证公司决策的适当性。
总之，独立董事在知识上的匮乏会导致决策顺从行为的产生。在管理经验和行业知识高度细分的商事实践中，公司法不能苛求每位独立董事对全部公司决策都具有充分的认知，良好的董事会结构会配置不同专业背景的董事以进行职责分工，由此奠定了责任区分与赔偿减免的基础。
（二）审计委员会制度下独立董事的责任区分
作为2023年《公司法》落实董事会中心主义的配套措施，审计委员会制度被首次引入公司法，体现了鼓励单层制治理结构的立法倾向，有利于强化公司内部监督机构的职能。公司可以依法自主选择设监事会或者审计委员会，具有董事会成员身份是成为审计委员会成员的前提条件，由于独立董事与股份有限公司审计委员会对非职工成员的要求具有较高契合性，所以股份有限公司审计委员会的成员可能具有独立董事身份，同时也可能存在未当选审计委员会成员的独立董事。
由此产生的问题是作为审计委员会成员的独立董事与其他独立董事是否承担相同的法律责任？在审计委员会内部，独立董事与其他成员是否承担相同的法律职责？在责任成立与损失分担上，作为审计委员会成员的独立董事、非独立董事与审计委员会之外的独立董事是否具有相同的责任认定标准？
作为审计委员会成员的独立董事具有比其他独立董事更广泛的职权范围、更严格的履职要求，因此其更具可苛责性。虽然审计委员会与监事会在成员选任、法律地位以及自治程度等方面具有显著区别，但是前者在公司治理中发挥着承接监事会的作用，是监事会的替代机构，行使监事会的法定职权。作为董事会的内部机构，审计委员会补强了董事会的监督权，但由此产生的问题是：监督本就属于独立董事的履职权限，审计委员会中的独立董事同样享有监督职权，作为审计委员会成员的独立董事是否具有区别于其他独立董事的监督权？两类独立董事的职务履行标准与责任承担应否一致？
为了回答以上问题，应对我国有关独立董事的规范体系展开分析。我国《公司法》对董事义务进行了统一性的规定，并未区分内部董事与独立董事，也未区分作为审计委员会成员的独立董事与其他独立董事，但是这并不意味着具有角色设定差异的董事应负有同质化责任。
因同质化责任会导致董事之间职权混同并弱化履职激励，不同类别的董事在责任标准上应予区分。具体而言，审计委员会中的独立董事既具有其他独立董事的一般监督职权，也具有审计委员会成员的特别监督权。一般监督职权是指独立董事在公司决策过程中的监督职权，而特别监督职权是指法定或者公司章程规定的属于审计委员会的监督权。
具体而言，作为监事会的替代机构，审计委员会的特别监督权来自公司法及公司章程，法定监督权既包括实体性监督权，也包括程序性监督权。实体性监督权包括对公司业务、财务以及人事的监督权，程序性监督权包括提议召开、召集和主持股东会会议、质询或建议权以及提案权等。特别监督权已然超出了普通独立董事的权限范畴，专属于审计委员会成员。因此，作为审计委员会成员的独立董事既要恰当履行公司决策过程中的监督职责，又要履行特别监督职责，而其他独立董事的职权主要体现于公司的决策过程中，由此可以实现两类独立董事的责任区分。
相较于其他独立董事，作为审计委员会成员的独立董事更具信息优势，在责任认定标准上要更为严格，责任免除与减轻的事由更少。依据《公司法》的规定，作为审计委员会成员的独立董事有权对公司的财务信息进行审查，而且财务审查权具有全面性、无因性和绝对性，即其对公司财务的审查不受到时间和内容的限制，也无须向财务人员说明审查理由，财务人员无权拒绝审查且还须解释审查过程中的财务问题。
在人事监督上，作为审计委员会成员的独立董事可以行使提案权，解聘不当履职的董事和高级管理人员。法定的质询权与代表诉讼权也可以保障审计委员会成员的履职不受阻碍。相较之下，不具有审计委员会成员身份的独立董事显然不具有前述履职便利，管理层对内部信息的刻意隐瞒会成为严重影响独立董事履职的因素，而这种信息屏障难以被其突破。由此带来的影响是，有权机关在责任认定中应对作为审计委员会成员的独立董事施以更严格的免责标准，被采纳的责任减免事由也理应更少。
在审计委员会内部，独立董事与其他董事的责任划分要取决于审计委员会的内部职权分配。审计委员会具有独立的组织规范，在日常工作过程中表征出高度的自治性。公司有权自主规定审计委员会的具体职权范围以及其内部成员各自的职责，公司法对审计委员会的机构设置与成员要求的强制性规定较少，任意性规范与赋权性规范居多。
若有限公司设审计委员会，则审计委员会的产生办法、职权与议事规则是章程的绝对必要记载事项，属于公司自治的范畴。对股份公司而言，监事会的组成、职权和议事规则是章程应当记载的事项，由此可以得出的推论是，若股份公司不设监事会，则审计委员会的组成、职权和议事规则是其章程的绝对必要记载事项，审计委员会应被发起人共同制订的章程或者经股东会决议修改的章程所反映，是公司股东集体意志的表现。
因此，无论是有限公司还是股份公司，审计委员会的内部职权划分均属公司自治事项，这也为审计委员会内部成员的责任划分提供了依据。若公司未对独立董事与其他董事的职权划分有明文规定，则要依据专业背景、履职惯例以及董事类型分别确定责任。以上市公司为例，我国要求审计委员会的召集人必须兼具会计专业人士与独立董事双重身份，但未对会计专业人士的具体要求作出说明，依据目的解释方法，作为审计委员会召集人的独立董事应同时具有一般会计知识和公司所在行业的专业会计知识。
因此，作为审计委员会召集人的独立董事应在公司财务监督与业务监督中承担主要责任。从审计委员会成员的选任程序来看，股东选举具有不同专业背景的独立董事担任审计委员会成员是为了在其专长的领域发挥监督作用，因此不同专业背景的独立董事理应在对应的专业领域承担责任。
此外，董事类型本身就构成了责任区分的依据，独立董事的履职标准要高于职工董事，承担的责任也应重于职工董事。虽然公司法并未区分职工董事与独立董事的法定职权，但公司法设置职工董事的主要目的是保障职工的参与权与知情权，强化对职工权益的保护，并非为了让其承担与其他类型董事相同的责任。职工董事往往不具有监督的能力与专业知识，即便作为审计委员会成员的职工董事也不应被苛以过重责任，因此，立法者并未突出职工董事的监督作用，此举某种意义上也是对职工董事的保护，这与独立董事的角色设定显著不同，所以独立董事理应承担比职工董事更严格的监督责任。
为缓和注意义务规范对独立董事的苛责并实现独立董事的责任区分，应建立独立董事责任限制制度。独立董事责任限制制度旨在防止独立董事将工作重心放置于规避自身履职风险上，有助于独立董事切实发挥自身作用，赋能于公司商业决策。作为区分独立董事与其他董事责任的规范，独立董事责任限制制度是多数国家和地区采取的做法，它既能发挥保障独立董事免于承担过度风险的制度功能，也能防范独立董事不当履职行为的产生。
（一）独立董事责任的限制路径
独立董事责任限制制度的适用范围限于独立董事对公司或者股东造成损害的情形，而不适用于独立董事对第三人造成损害的情形。独立董事由股东选举，受聘于公司，理应对公司与股东的利益负责，而且独立董事在原则上不直接对第三人承担责任，仅在法律规定的情形下才向第三人赔偿。因此，若独立董事责任限制制度的适用范围扩展至向第三人赔偿的情形，则会使相应的法律规范目的落空。独立董事向第三人承担责任的规则是为了防范公司组织的负外部性，抑制由有限责任引发的道德风险，独立董事责任限制制度理应遵循这一制度目标。
此外，独立董事责任限制制度的适用范围是由其性质本身决定的，独立董事责任限制制度是一种损失转移和分配机制，这一性质意味着其本身要具有充足的正当性依据，而不是单纯地为独立董事摆脱责任，独立董事向第三人承担赔偿责任的情形显然不具有限制损失填补的理由。制度建构不仅要考量制度本身的合理性，还要关注与其他制度的分工配合，独立董事对第三人造成损害的情形属于董事责任保险制度的适用范畴，无须独立董事责任限制制度的介入。
独立董事责任限制制度的立法模式主要包括股东会以决议方式限制独立董事责任、章程规定独立董事赔偿限额、司法裁决以及法律直接规定四种方式。相较之下，立法允许股东会限制独立董事责任的方式较为符合我国规范现状。与其他三种方式不同，股东会决议对独立董事责任的限制采取的是“一事一议”的方式，可以根据个案的特殊性有针对性地限制独立董事责任。股东会是公司所有者参与公司治理、行使所有者权利的平台，股东会通过决议限制独立董事责任体现了对公司自治的尊重。独立董事责任限制制度仅适用于独立董事对公司或者股东造成损害的情形，享有损害赔偿请求权的公司或者股东也享有放弃全部或者部分索赔的权利。
作为公司的权力机构，股东会有权通过集体意志限制独立董事的责任承担范围，这属于权利的自我处分，符合债务免除的一般原理。章程规定独立董事赔偿限额和法律直接规定都属于限制独立董事责任的事前手段，缺乏对个案的针对性，难以应对复杂多变的商事实践。章程规定虽然可以体现公司自治，但是在章程订立之后加入公司的股东仅能被动接受，当其不享有足以修改公司章程的表决权时，后加入公司的股东只能被迫放弃追究独立董事责任的权利，不利于维护中小股东的利益。
司法裁决的方式虽然是针对个案的事后责任限制路径，但是由司法机关代替公司限制独立董事的责任已经不再是权利的自我处分，有违公司自治原则。而且独立董事的履职行为具有主观色彩，并且是在特定商业背景之下作出的，司法机关往往并不具备专业的商业知识，也对公司治理的情形缺乏全面了解，不适宜作为独立董事责任限制的决定主体。
与民法上的债务免除行为不同，股东会限制独立董事责任的行为属于组织法上的行为，具有程式化特征，即需要符合特定流程、形式和组织化要求。具体而言，股东会对独立董事责任的限制须以决议的方式作出，在决议定足数与表决比例方面应当针对有限公司与股份公司进行区分设计，有限公司限制独立董事责任的决议原则上应经由全体股东一致表决通过；股份公司因为股东人数较多，全体股东一致表决通过难度较大，可以参照特别决议事项规定定足数与表决比例。
在中小股东的权利保护方面，应当强化独立董事责任限制的信息披露机制，向股东说明责任限制的正当性依据、具体方案以及对公司和股东权益的影响。为了保证独立董事责任限制决议的公正性，需要排除与独立董事存在利害关系的股东的表决权，利益关系的界定不应局限于《关于上市公司独立董事制度改革的意见》的规定，存在债权债务关系、较为密切的社会关系以及其他可能影响独立董事责任限制决议公正性的关系均应被认定为利益关系。
股东会以决议方式限制独立董事责任并不会导致独立董事的不当履职行为产生。作为事后的责任限制方式，股东会是否会通过限制独立董事责任的决议具有高度不确定性，其本质是为了矫正独立董事承担的过重责任，尤其是在出现超预期的纯粹经济损失时，而且其也仅能减免独立董事的赔偿责任，却无法降低声誉机制为独立董事带来的不利影响。因此，此种责任限制路径既不会降低对独立董事的履职要求，也可以在一定程度上避免过重责任对独立董事履职带来的困扰，矫正报酬与风险失衡的现状，并降低由“康美药业案”及辞职潮引发的任职恐慌。
（二）独立董事责任限制规范的消极要件
为了防范独立董事责任限制规则对公司或股东产生不利影响，应当明确适用边界，也即独立董事责任限制规范的消极要件。消极要件应当具有合理性基础，合理性基础不仅有实体性要求，也有程序性要求。实体性要求包括独立董事未违反忠实义务、不存在不正当的行为动机和明知违法的越权行为、未滥用自由裁量权以及不存在消极的不作为行为，程序性要求是指在适用独立董事责任限制规则时要对参与反收购决策的独立董事进行利益冲突审查。
独立董事没有违反忠实义务的行为、不存在不正当动机的行为以及没有明知违法的越权行为，是独立董事责任限制规则的消极要件之一。独立董事责任限制规范旨在通过矫正独立董事潜在的过重责任以激励其更好地服务于股东利益，在该规范的庇护下，独立董事可以实施具有冒险性质的商业创新行为，这符合公司的营利性要求，但是违反忠实义务的行为与此目标相悖。独立董事在违反忠实义务时的主观过错一般为故意，独立董事完全可以通过加强自身的职业操守予以规避，不存在不可控和超预期的履职风险。
忠实义务的判定标准主要是审查是否存在利益冲突，在规则的语义表达上不会为法官施加适用障碍，这与注意义务规范在诉讼中的不确定风险具有显著区别，因此，违反忠实义务的行为无须借助独立董事责任限制规范来消解法律风险。相较于注意义务，独立董事违背忠实义务的行为更具可制裁性。忠实义务、履职行为动机正当和遵守法律规范不仅是委托代理关系中的基本要求，也是公司治理中职务履行的规制底线，将独立董事违反忠实义务、行为动机不正当以及故意实施越权行为排除在独立董事责任限制规范适用范围之外，可以增强注意义务的威慑力，并有助于独立董事履行监督职责。
此外，滥用自由裁量权的独立董事也无法受到责任限制规则的保护。例如，董事会在公司合并交易过程中确定的估值与专业财务报告提供的公允估值相差甚远，独立董事对明显偏离市场价格的交易行为没有起到监督作用，就无法以独立董事的自由裁量权进行抗辩。而在公司的利润分配环节，司法机关原则上不应对公司分配的比例、时间和形式进行干预，而应对公司决策具有更高水平的司法宽容。独立董事则在利润分配决策中享有更大的自由裁量权，因此，对参与分红决策的独立董事应有更高水平的责任减免。公司可以将利润用于生产经营而选择不向股东分配利润，这一决策应当受到法律保护。
这与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》的规范态度一致，即股东原则上无法提起抽象盈余分配之诉，以防止司法过度介入公司自治。在公司连续五年盈利、连续五年不分配利润且符合分红条件的情形下，异议股东也仅能要求公司回购股份，而不能要求独立董事承担责任。但是，鉴于变相的利润分配与自我交易行为在性质和范围上高度重合，在公司实施变相分红的案件中不应适用责任减免规则。变相分红的具体形式包括向身为股东的高管发放过高薪酬、将高管的生活消费变为职务消费以及价格偏离市场价值的资本性交易等，这些行为违背了股权平等原则，属于独立董事的监督范围，独立董事责任限制规则不再具有适用空间。
独立董事责任限制规则的另一消极要件是其无法适用于怠于履行职责的不作为行为，仅能适用于独立董事的积极行为。也即独立董事责任限制规则仅在独立董事作出可识别的监督行为或者商业决策行为时方可适用，未实施职务行为的情形不具有适用空间，较为典型的排除适用情形是独立董事怠于履行法定监督义务的行为。但如果独立董事有意识地将特定事项的决策权委托给可靠的下属或者外部专家，则独立董事可以通过责任限制规则减免责任。
在董事会采取反收购行为的情形中，独立董事责任限制规则的适用应当受到比其他情形更严苛的限制。因为公司在被收购后极有可能会出现更换独立董事的情形，所以在反收购措施的决策中独立董事可能主要是为了自己的利益而不是公司及股东的利益。但这并不意味着在反收购情形中应当排除独立董事责任限制规则的适用，因为，如果完全放弃决策的责任限制，则独立董事将缺乏综合运用多元反收购措施以维护公司价值的激励，转而实施更有利于规避自身责任的决策。因此，独立董事责任限制规则在反收购情形中需要调整适用方式，在为独立董事减免责任之前，公司应当对独立董事的行为进行更为深入的审查。由于独立董事在应对威胁公司控制权的行为时存在固有的利益冲突，独立董事有义务证明他们有合理理由相信存在对公司价值的明显威胁。
易言之，如果反收购的防御措施属于可以适用独立董事责任减免规则的情形，则采取的反收购措施必须与收购威胁相关，而这就需要独立董事在参与决策时分析收购要约的性质及其对公司价值的影响。如果收购属于损害公司价值的恶意收购，则股东会可以通过决议限制独立董事的责任承担；反之则不能。收购性质的判定因素主要包括收购报价、要约的性质和时间、收购合法性、对公司利益相关人的影响、中途终止收购的风险等。
也即在反收购措施超出应有限度的情形中，独立董事责任限制规则呈现出另一种适用形态：股东会不再当然地享有限制独立董事责任的权利，独立董事必须先证明事前的调查信息可以反映出收购行为对公司价值存在威胁，且要证明采取的预防措施并非为了维护私利，如此股东会方可就独立董事责任限制事项进行表决。此外，在对反收购行为的审查中，并不苛求独立董事在决策过程中完全放弃私利，只要私利目的不在反收购措施的决策中占据主导地位即可适用独立董事责任限制规则。
在独立董事责任趋严的形势下，独立董事的角色设定与担责范围不匹配，薪酬水平与履职风险不相称，欠缺完善与之配套的独立董事责任机制。独立董事具有信息不对称的天然职务劣势，这在客观上会阻断责任成立或限制责任承担的范围。为了防范职业经理人市场的供需要素失衡，应重视独立董事责任的减免策略及法律控制手段。“签字即担责”的处罚方式极大地缩减了独立董事抗辩的空间，为了激励独立董事勤勉履职，应当允许股东会在个案中免除独立董事全部或者部分责任。在独立董事因反收购行为而承担责任的情形中，须为独立董事责任限制规范设置更为严苛的适用条件以防止独立董事的自利行为。责任限制制度降低了独立董事的履职风险，可以防范独立董事将工作重心转至履职风险规避，有助于优化公司治理。中
