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黄生计
【裁判要旨】被告人非法获取公民个人信息后拨打相应手机号码骗取被害人财物的行为，虽然存在手段行为和目的行为的关系，但不具有密切关联性，不成立牵连犯，又缺乏法律明文规定按一罪论处，应当实行数罪并罚。
□案号 一审：（2016）闽0524刑初98号 二审：（2016）闽05刑终437号
【案情】
公诉机关：福建省安溪县人民检察院。
被告人：杨海鸿、吴彩云、黄晋河。
福建省安溪县人民法院经审理查明：2015年7月至9月9日间，被告人杨海鸿单独或伙同被告人黄晋河通过购买的方式非法获取公民个人信息2万余条，并雇用被告人吴彩云在福建省龙岩市租房，通过拨打上述公民个人信息中的手机号码，谎称可以向对方发放残疾人补贴、教育补贴等方式，骗取被害人邓佳等人将钱款转入其指定的账户。截至2015年9月9日被查获时，被告人杨海鸿、吴彩云共骗取7万元。归案后，被告人杨海鸿、黄晋河、吴彩云均能如实供述自己的罪行。
【审判】
福建省安溪县人民法院于2016年3月7日作出刑事判决：一、被告人杨海鸿犯诈骗罪，判处有期徒刑2年4个月，并处罚金1.5万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处拘役5个月，并处罚金2000元，决定执行有期徒刑2年4个月，并处罚金1。7万元。二、被告人吴彩云犯诈骗罪，判处有期徒刑1年3个月，并处罚金3000元。三、被告人黄晋河犯诈骗罪，判处有期徒刑8个月，并处罚金4000元；犯侵犯公民个人信息罪，判处拘役4个月，并处罚金2000元，决定执行有期徒刑8个月，并处罚金6000元。四、追缴被告人杨海鸿、吴彩云、黄晋河的违法所得款7万元，发还给被害人。五、没收三被告人被扣押的作案工具。
一审宣判后，黄晋河以原判量刑偏重等为由提出上诉。二审期间，黄晋河表示服从原判，申请撤回上诉。
福建省泉州市中级人民法院经审理后裁定，准许黄晋河撤回上诉。
【评析】
在本案审理过程中，对被告人杨海鸿、黄晋河通过购买的方式非法获取公民个人信息后，通过拨打上述公民个人信息中的手机号码骗取被害人财物的行为，是构成一罪还是数罪存在争议，主要有两种不同的意见。
第一种意见认为，被告人杨海鸿、黄晋河通过购买的方式非法获取公民个人信息是手段行为，通过拨打上述公民个人信息中的手机号码骗取被害人财物是目的行为，手段行为与目的行为触犯不同罪名，成立牵连犯，应当从一重罪处罚。
第二种意见认为，侵犯公民个人信息行为并不通常用于实施诈骗犯罪，行为人实施诈骗犯罪也不通常使用侵犯公民个人信息手段，手段行为与目的行为不具有密切关联性。因此，应当对被告人杨海鸿、黄晋河实行数罪并罚。
笔者同意第二种意见，具体理由分析如下：
一、被告人杨海鸿、黄晋河的行为分别符合侵犯公民个人信息罪和诈骗罪的构成要件
侵犯公民个人信息罪，根据刑法修正案(七)第七条增设，根据刑法修正案(九)第十七条修改，是指违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的行为，以及窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息，情节严重的行为，侵犯的客体是公民的隐私权，侵犯的对象是公民个人信息。
诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为，侵犯的客体是公私财物所有权，侵犯的对象是国家、集体或个人的财物。
被告人杨海鸿、黄晋河通过购买的方式非法获取公民个人信息2万余条，其行为符合侵害公民个人信息罪的构成要件，构成侵害公民个人信息罪。被告人杨海鸿、黄晋河又通过拨打上述公民个人信息中的手机号码，谎称可以向对方发放残疾人补贴、教育补贴等，骗取被害人将钱款转入其指定的账户，符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。
二、被告人杨海鸿、黄晋河前后两个行为不成立牵连犯，无法从一重罪处罚
从表面上看，被告人杨海鸿、黄晋河通过购买的方式非法获取公民个人信息2万余条并非其最终的犯罪目的，他们最终目的是通过拨打上述个人信息中的手机号码对被害人进行诈骗，进而非法占有被害人财物，非法获取公民个人信息行为与骗取被害人财物行为在某种程度上存在手段行为与目的行为的关系。
但是，非法获取公民个人信息行为与诈骗行为并不具有密切关联性，原本成立的数罪应当并罚。一方面，作为手段行为，非法获取公民个人信息并不通常用于实施诈骗犯罪。非法获取公民个人信息后，可能对公民个人信息进行出售、非法提供给他人，从而大肆非法牟取暴利；还可能利用这些个人信息从事非法讨债、电信诈骗、网络诈骗、敲诈勒索、抢劫、绑架等违法犯罪活动；甚至还可能利用这些个人信息从事滋扰型“软暴力”等新型犯罪活动。诈骗只是非法获取公民个人信息后可能实施的违法犯罪活动之一。另一方面，实施诈骗犯罪也不通常通过非法获取公民个人信息后拨打相应手机号码的方式进行。诈骗犯罪一般表现为使用虚构事实或隐瞒真相等欺诈方法骗取被害人财物的行为。具体而言，欺诈行为的手段、方法，可以是语言欺诈，也可以是动作欺诈；可以是作为，也可以是不作为。非法获取公民个人信息后拨打相应手机号码骗取被害人财物的行为，只是诈骗犯罪诸多方法中的一种。由此可见，仅因非法获取公民个人信息犯罪与诈骗犯罪存在手段行为与目的行为关系，而把关联性并不密切的两个行为认定为牵连犯的做法是错误的。
三、不实行数罪并罚难以全面评价被告人杨海鸿、黄晋河的全部犯罪行为，必然导致罪刑不相适应
不论是一罪还是数罪，犯罪构成要件也好、牵连犯也罢，最终要解决的都是被告人的量刑问题。就本案而言，要全面评价被告人杨海鸿、黄晋河的全部犯罪行为，仅以侵犯公民个人信息罪或诈骗罪一罪论处，难以实现量刑合理化。若认定被告人构成侵犯公民个人信息罪，仅评价了被告人侵害被害人隐私权的刑事责任，却无法评价其侵犯被害人财产权的刑事责任。反之亦然。被告人杨海鸿、黄晋河的犯罪行为，侵犯了数个犯罪构成所保护的法益，成立数罪，只有数罪并罚才能实现量刑合理化。
四、对被告人杨海鸿、黄晋河实行数罪并罚更符合法律规定和审判实践
我国刑法总则没有规定数罪的区分标准和并罚标准，分则条文通常只对具体各罪进行特殊规定，依据的理由各不相同，所作规定缺乏统一性。也确实存在有些行为原本成立数罪，但刑法分则却将其规定为一罪的情形。但不论基于什么原因考虑，实行并罚是构成数罪的处断原则，将数罪以一罪论处必须有刑法分则的明文规定。对于非法获取公民个人信息后拨打相应手机号码骗取被害人财物的行为，刑法从未明文规定以一罪论处。相反地，2013年4月23日最高人民法院、最咼人民检察院、公安部《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》(公通字[2013]12号)明确规定，对于窃取或者以购买等方法非法获取公民个人信息数量较大，或者违法所得数额较大，或者造成其他严重后果的，应当依法以非法获取公民个人信息罪(注：现改为侵害公民个人信息罪)追究刑事责任。对使用非法获取的个人信息实施其他犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚。这也表明，最高人民法院对该问题
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